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Última revisión
30/09/2016
Sentencia Administrativo Nº 364/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 132/2015 de 21 de Julio de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Julio de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE LA CUEVA ALEU, IGNACIO
Nº de sentencia: 364/2016
Núm. Cendoj: 28079230042016100327
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3341
Núm. Roj: SAN 3341:2016
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto e lrecurso contencioso- administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Los antecedentes fácticos a tener en cuenta, que resultan del expediente administrativo, son los siguientes:
1.- El Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de Cataluña, suscribieron un convenio de colaboración el 25 de marzo de 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en la Comunidad Autónoma de Cataluña.
2.- El 31 de marzo de 2012, en cumplimiento de lo establecido en dicho convenio y conforme al Plan de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y para la racionalización del gasto de dicha prestación en la Comunidad Autónoma de Cataluña, y en función del grado de cumplimiento de los objetivos fijados para esa Comunidad en el año 2011, la Dirección General del INSS acordó la aprobación de la liquidación resultante de la consecución de objetivos para dicho año, por importe de 40.837569,75 €.
3.- El 29 de octubre de 2011, la Dirección General del INSS firma acuerdo por el que se aprueba, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando a favor de esta comunidad la cuantía de 5.282.897,47 €.
4.- El 27 de marzo de 2014, el Tribunal de Cuentas emite 'Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las Entidades del Sistema de la Seguridad Social', que concluye (pags, 126 y s.s) que se han detectado en relación con el ejercicio 2011 gastos indebidamente financiados a la Comunidad Autónoma de Cataluña cuyo reintegro debe exigir el Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como otra serie de irregularidades en la gestión del convenio.
5.- El 30 de abril de 2014 la Dirección General del INSS aprueba el acuerdo por el que se inicia el procedimiento de liquidación y reclamación de las cantidades adeudadas al INSS por la Comunidad Autónoma de Cataluña, según lo indicado por el Tribunal de Cuentas. Se pone de manifestó que en el Informe de Fiscalización emitido por dicho Tribunal se detectan, con concreto, unos pagos en exceso a la Comunidad Autónoma de Cataluña en el ejercicio 2011, en la ejecución en dicho año del 'Convenio de colaboración suscrito entre el INSS y la Comunidad Autónoma de Cataluña para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012', suscrito el 23 de marzo de 2009, dado que dicha Comunidad recibió:
- 'La financiación correspondiente al objetivo de 'Indicador- sobre Prevalencia', que no fue debidamente justificado por el INSS por falta de información estadística. Procediéndose en esta fecha a calcular el objetivo de acuerdo con su correcta financiación en cumplimiento, de lo indicado por el Tribunal de Cuentas'. Una vez calculado el objetivo, se comprueba que es correcta la liquidación que se efectuó del mismo por lo que no procede reclamación.
-'La financiación correspondiente al objetivo de 'Indicador sobre días de Incapacidad Temporal / afiliado ', que no fue debidamente justificado por el INSS por falta de información estadística. Procediéndose en esta fecha a calcular el objetivo de acuerdo con su correcta .financiación en cumplimiento de lo indicado por el Tribunal de Cuentas'. Una vez calculado el objetivo, se comprueba que es correcta la liquidación que se efectuó del mismo por lo que no procede reclamación.
Por otra parte el Tribunal de Cuentas 'estima que deben reintegrar la cantidad de 5.282.897,47 euros, importe correspondiente a la llamada Cláusula Séptima, cuya finalidad es el reparto, del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión'.Dicha cantidad generará los intereses de demora correspondientes desde el 22 de diciembre de 2011 hasta que se dicta la resolución que ponga fin al procedimiento.
6.- Se le otorgó un plazo de diez días a dicha Comunidad para alegaciones; trámite que evacuó mediante escrito de 21 de mayo de 2014, con entrada en los Servicios Centrales del INSS el 23 de mayo de 2014.
7.- Al considerar que las alegaciones de la Comunidad Autónoma de Cataluña no desvirtuaban las conclusiones efectuadas por el Tribunal de Cuentas y recogidas en el acuerdo de inicio el procedimiento, se dicta resolución el 24 de junio de 2014, por la que se aprueba la obligación de la Comunidad Autónoma de Cataluña de reintegrar al INSS la cantidad de 5.282.897,47 €, más los intereses de demora que totalizan 5.944.345,18 €.
8.- Finalmente, el 27 de junio de 2014 la Dirección General del INSS dicta acuerdo por el que se aprueba la liquidación resultante de la consecución de objetivos en el control de la incapacidad temporal durante el año 2013, establecidos en el Convenio firmado con la Comunidad Autónoma de Cataluña para los años 2013 a 2016, y por el que se da cumplimiento al mandato establecido en el Informe de Fiscalización sobre la Gestión y Control de la Incapacidad Temporal por las entidades del Sistema de la Seguridad Social del Tribunal de Cuentas de fecha 27 de marzo de 2014.
En este acuerdo se establece la liquidación correspondiente al crédito anticipado para el control de la IT durante el año 2013, se especifica la cantidad a deducir en el ejercicio siguiente y se establece el crédito que para el año 2014 corresponde a esa Comunidad, una vez efectuada la distribución total del mismo en virtud de las Cláusulas segunda y séptima del Convenio de Colaboración para el control de la IT durante el periodo 2013 a 2016. Y, asimismo, se efectúa la deducción de la cantidad fijada en la resolución de 24 de junio de 2014, por importe total de 5.944.345,18 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.195 y s.s del Código Civil . En el cuadro Anexo a la resolución se indica el desglose exacto de dicha cantidad.
1.- La resolución recurrida vulnera los artículos 6 y 8 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil, al anular e inaplicar unilateralmente la Cláusula Séptima del Convenio de Colaboración entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Comunidad Autónoma de Cataluña de fecha 23 de marzo de 2009, fundado en un inexistente requerimiento de reintegro del Tribunal de Cuentas.
2.- Las infracciones denunciadas quedan más patentes, a la vista de que el reintegro realizado por la resolución recurrida no se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos por parte de la Comunidad Autónoma Catalana para la percepción de los remanentes del anterior, previstos en la Cláusula Séptima, única circunstancia que cabría para el reintegro de lo abonado, sino en un inexistente mandato de reintegro de dicha cantidad que la resolución recurrida fundamenta en el Informe de Fiscalización de fecha 27 de marzo de 2014, del Tribunal de Cuentas, sobre la Gestión y control de a Incapacidad Temporal de las Entidades del Sistema de la Seguridad Social.
3.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, al declarar la obligación de reintegrar a la Comunidad Autónoma de Cataluña lo percibido por la Cláusula Séptima correspondiente a 2011, y su posterior compensación, ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para el reintegro de pagos.
La Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, creó un nuevo modelo de financiación autonómica, y contemplaba en su artículo 4. B c ) la dotación de un Fondo Específico denominado 'Programa de Ahorro en incapacidad temporal', con el objeto de financiar la adopción de programas y medidas dirigidas al control del gasto relativo a la incapacidad temporal y a la mejora de la gestión de los servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social para estas contingencias, correspondiendo la gestión financiera de dicho fondo a la Tesorería General de la Seguridad Social.
La dotación de este Fondo, que afectaba tanto a las Comunidades Autónomas con la gestión transferida como a las que no la tienen, era de 240,40 millones de euros, que se incrementaría anualmente según se determinara en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, y se distribuiría entre las Comunidades Autónomas de acuerdo con la población protegida. El importe de este Fondo para cada Comunidad Autónoma estaría integrado en las necesidades de financiación para cada Comunidad Autónoma de la práctica de las operaciones contempladas en el propio precepto (letras a) y b) anteriores). La distribución de este fondo se articularía de acuerdo con su regulación específica.
Por su parte, la Disposición Adicional Undécima del TRLGSS contempla la posibilidad de que las entidades gestoras de la Seguridad Social o las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social establezcan acuerdos de colaboración, con el fin de mejorar la eficacia en la gestión y el control de la incapacidad temporal, con el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria o los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.
En base a ello, se suscribió entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración (INSS) y la Comunidad Autónoma de Cataluña, el convenio de colaboración el 25 de febrero de 2009 para el control de la incapacidad temporal durante el periodo 2009 a 2012, cuya finalidad es establecer el marco de colaboración para alcanzar los objetivos fijados en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión y control de la incapacidad temporal y la racionalización del gasto de la prestación durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 en la Comunidad Autónoma de Cataluña.
En cuanto a la naturaleza del Convenio, en la cláusula novena se establece que es de naturaleza administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público , y en el artículo 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Se trata pues, de un convenio de colaboración entre el INSS y la Comunidad Autónoma suscrito al amparo de los artículos 4.1.c) Ley 30/2007 , 6 Ley 30/1992 , y Disposición Adicional Undécima TRLGSS, que tiene por finalidad fijar los compromisos que asume cada una de dichas Administraciones en lo referente a la asignación de dicho Fondo y su liquidación, de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan anual de actuaciones para la modernización y mejora de la gestión de la IT y la racionalización del gasto de dicha prestación, que se determina en el mismo.
Y en este supuesto ambas partes acordaron, de común acuerdo y en condiciones de igualdad al tratarse de dos Administraciones Públicas con idénticas potestades en su respectivo ámbito competencial, que la liquidación de las cantidades entregadas correspondía al INSS, que de hecho ha ido practicando las correspondientes liquidaciones anuales, sin objeción alguna por parte de la Comunidad Autónoma recurrente.
En efecto, el convenio prevé en su Cláusula Cuarta
'Durante el primer trimestre de cada año, el INSS realizará como un anticipo a cuenta, en un pago único, la entrega del Fondo correspondiente a dicho ejercicio, procediéndose con carácter previo a la liquidación del crédito correspondiente al año anterior en proporción al grado de cumplimiento del objetivo de la ejecución el programa de actividades, y de racionalización del gasto, de forma independiente.
Si no se ha superado el 25% del objetivo referido al programa de actividades, la Comunidad Autónoma devolverá o compensará el 75% del Fondo anticipado correspondiente a ese objetivo. Igualmente, si no se ha superado el 25% de los objetivos de racionalización del gasto, devolverá o compensará el 75% del Fondo anticipado correspondiente a ese Programa.
Si se ha superado el 25% del objetivo del Programa de actividades, se procederá a la liquidación del Fondo correspondiente a ese objetivo en proporción al grado de cumplimiento alcanzado. Igualmente, si se ha superado el 25% de los objetivos referidos a la racionalización del gasto, se procederá a la liquidación del fondo correspondiente a ese objetivo e función del grado de cumplimiento del mismo
Y en la Cláusula Séptima '
'Los efectos del presente convenio, para cada uno de los cuatro ejercicios de vigencia, quedan supeditados a la firma, por el INSS de la liquidación, correspondiente al ejercicio anterior, del Convenio suscrito entre el Ministerio de Trabajo -INSS y esta Comunidad autónoma para el control de la prestación por incapacidad temporal.
El importe resultante de la liquidación correspondiente a cada ejercicio anterior, compuesto por aquellas cuantías que se detraigan del anticipo a cuenta para cada año a que se refiere la Cláusula Segunda del presente Convenio como consecuencia del no cumplimiento en su integridad de los objetivos del Programa de actividades o de racionalización del gasto que se establecieron para el ejercicio anterior, repercutirá positivamente en aquellas CCAA e INGESA que hayan cumplido, al finalizar el primer semestre del año en, al menos, un 80% los objetivos establecidos para dicho ejercicio, referidos a ese semestre. Los objetivos del Programa de actividades y de racionalización del gasto, se calcularán de forma independiente.
El reparto se hará en proporción a la participación inicial de cada una de estas CCAA e INGESA en el Fondo asignado a las mismas para cada año de vigencia el Convenio. El INSS hará efectivo el reparto complementario, en un pago único, antes de finalizar el mes de octubre del ejercicio correspondiente'.
Y el 29 de octubre de 2011, aprueba, para el año 2011, la liquidación resultante de la aplicación de la cláusula séptima del convenio, resultando a favor de esta Comunidad la cuantía de 5.282.897,47 €.
La resolución impugnada en realidad viene a modificar las liquidaciones practicadas para ese ejercicio, como consecuencia del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas que detectó que determinados gastos previstos en el mismo habían sido indebidamente financiados a las Comunidades Autónomas.
Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Cataluña estos 'pagos en exceso' afectaban únicamente a irregularidades en la ejecución de la Cláusula Séptima del Convenio, cuya finalidad es el reparto del crédito no gastado del ejercicio anterior entre las Comunidades Autónomas, sin ninguna contrapartida directa y concreta por parte de las mismas, lo que supuso un gasto que no guarda relación con la mejora en la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal.
'El Tribunal de Cuentas apreció que la única finalidad de esta cláusula era repartir entre las CCAA el crédito no gastado del ejercicio anterior, sin ninguna contrapartida directa por parte de las CCAA. Y tras examinar la distribución entre ellas del crédito sobrante efectuado en el ejercicio 2011 según esta Cláusula Séptima, extrae las siguientes conclusiones:
1.- El INSS está financiando a todas las CCAA (excepto a la comunidad Foral de Navarra y a la Comunidad Autónoma del País Vasco) y al INGESA para el cumplimiento de los mismos objetivos, a un mayor coste para el sector público, sin que se consiga mejorar la gestión y control de la incapacidad temporal, que es el objetivo fundamental de estos convenios de colaboración.
Por tanto, se está financiando doblemente la consecución de los mismos objetivos (una parte por cada objetivo concreto debidamente valorado en ejercicio de los convenios de colaboración y otra mediante un simple reparto proporcional entre todas las CCAA e INGESA sin vinculación con ningún objetivo nuevo), actuación contraria a los principios de economía y eficiencia que deben regir en la gestión de los recursos públicos.
2.- La citada Cláusula Séptima establece que el cumplimiento de los objetivos tiene que superar el 80% de éstos al finalizar el primer semestre del año, requisito incongruente, dado que se puede dar la circunstancia de que algunas CCAA realicen las actividades en el primer semestre, pero en el conjunto del año no superen dicho porcentaje, y también se puede dar el caso contrario, siendo entonces no retribuidas con los mismos fondos, por lo que, además, resultó una distribución no equitativa de estos fondos, aún con cumplimientos anuales iguales, tal y como se recoge en el anexo nº 15.
3.- Además, se ha comprobado que el INSS ha efectuado el reparto de estos fondos en el mes de diciembre, incumpliendo también la fecha máxima fijada en los convenios: '
4.- Por todo lo anterior, la existencia de esta cláusula séptima en todos los convenios de colaboración implicó un gasto en exceso que no guardó relación con la mejora de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal, por lo que la distribución de estos fondos públicos sin vinculación a objetivos específicos constituye una mera transferencia de fondos públicos no amparada por la normativa vigente ni por los convenios de colaboración.
Ahora bien, en las conclusiones hace constar la irregularidad detectada, pero no declara que el INSS deba exigir el reintegro de las cantidades abonadas en virtud de esta Cláusula.
Si bien en relación con los anteriores conceptos el reintegro obedece a una aplicación incorrecta de los términos del convenio al realizar el cálculo de la liquidación, en este caso, lo que está cuestionando el Tribunal de Cuentas es la validez de la Cláusula en sí misma, por no estar amparada por la normativa vigente ni por la finalidad de los convenios de colaboración, pero no establece las medidas a adoptar para reparar esa irregularidad.
En este sentido, el artículo 77 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , establece que:
Pues bien, mientras los otros conceptos cuyo reintegro se reclama tienen cabida en el apartado 1 de este artículo 77, no ocurre lo mismo con el pago efectuado en virtud de la Cláusula séptima, pues el pago realizado en este caso no fue indebido por error material, aritmético o de hecho, o en cuantía que excediera de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. El pago efectuado de conformidad con lo dispuesto en dicha Cláusula fue correcto en sus cálculos y de acuerdo con el crédito disponible, pero el Tribunal de Cuentas apreció que dicha Cláusula no estaba amparada por el ordenamiento jurídico ni por la finalidad del convenio. Por ello, sería de aplicación el supuesto tercero del artículo 77, de modo que el INSS con carácter previo a la solicitud del reintegro, debería haber revisado la Cláusula séptima y el acto de liquidación dictado en aplicación de la misma en que se efectuó el pago, por alguno de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social manifiesta que no es de aplicación el artículo 77.3º LGP puesto que la potestad que ejerce el INSS cuando realiza la liquidación es muy similar a la que realizan las Administraciones Públicas cuando exigen el reintegro de subvenciones indebidamente percibidas, o cuando liquida un contrato del sector público. Pero esta alegación no puede ser acogida, pues esta Sala ya ha declarado que la normativa reguladora de las subvenciones no es aplicable al presente supuesto, ni siquiera por vía de analogía, ya que no estamos ante una subvención sino ante un sistema de financiación de las Comunidades Autónomas que se rige por unas normas y principios distintos y específicos, y que responde a una finalidad también diferente ( SAN, 4ª de 5 de diciembre de 2007 -apel. 168/2007).'
Procede, por tanto, estimar el recurso en este aspecto, anulando la resolución impugnada en cuanto al reintegro que se solicita de la cantidad abonada en aplicación de lo dispuesto en la Cláusula séptima de convenio, y que asciende a la 5.282.897,47 €, más los intereses de demora. Sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los procedimientos legalmente previstos para dejar sin efecto la Cláusula Séptima del Convenio y la liquidación practicada en su aplicación.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Con imposición de costas a la parte demandada.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.