Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 364/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00364/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 215/2020

RECURRENTE: RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.

PROCURADOR: D. Abel Javier Celemín Larroque

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE PILOÑA

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez SolísMagistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

En Oviedo, a treinta de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número215/2020, interpuesto por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. Abel Javier Celemín Larroque, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel de Vicente-Tutor Rodríguez, contra el AYUNTAMIENTO DE PILOÑA, representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pelayo Fernández-Mijares Sánchez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jorge Germán Rubiera Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en la que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, se anule y deje sin efecto el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 14 de octubre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Piloña 'reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes de uso o dominio público titularidad del Ayuntamiento de Piloña por las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos', publicada en el BOPA nº 249, de 30 de diciembre de 2019. Se impugna, en concreto, el régimen de cuantificación de la tasa contenido en el art. 4 y en el Anexo de Tarifas de la Ordenanza Fiscal.

Se señala en la demanda que estamos ante una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, de las previstas en el artículo 20.1, párrafo segundo A) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales LHL), aprobado por Real Decreto-legislativo 5/2004, de 25 de marzo, que en el presente caso grava el aprovechamiento especial, no la utilización privativa, que del dominio público del Municipio de la imposición realiza la recurrente con instalaciones de su titularidad necesarias para el transporte de energía eléctrica (art. 20.3.k) LHL), cuyo régimen legal de cuantificación se contiene, en primer lugar, en el artículo 24.1.a) LHL.

Sigue la demanda que la cuota de la tasa es la que figura en el Anexo de Tarifas, resultando que, según dichas tarifas, es de aplicación a las líneas de transporte de energía eléctrica aquí concernidas, las que discurren por el término municipal de Piloña, el régimen de cuantificación correspondiente a las Instalaciones de Categoría especial Tipo A1 y Tipo A4 a cuyo tenor:

'TIPO A1: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión U 400 Kv. Doble circuito o más circuitos. SUELO: 0,695€/m2(A) CONSTRUCCIÓN: 11,076€/m2 (B) INMUEBLE: 11,771€/m2 (A+B) RM 0,5 (A+B) x 0,5: 5,886 EQUIVALENCIA POR TIPO DE TERRENO: 45,600 m2/ml(C). VALOR DEL APROVECHAMIENTO 268,402 €/ml (A+B)x0,5xC. 5%TOTAL TARIFA: 13,420€/ml (A+B)x0,5xCx0,05

(...)

TIPO A4: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión 220 U < 400 Kv. Simple circuito. SUELO: 0,695€/m2(A) CONSTRUCCIÓN: 6,143€/m2 (B) INMUEBLE: 6,838€/m2 (A+B) RM 0,5 (A+B) x 0,5: 3,419 EQUIVALENCIA POR TIPO DE TERRENO: 43,400 m2/ml(C). VALOR DEL APROVECHAMIENTO: 148,385€/ml (A+B)x0,5xC. 5%TOTAL TARIFA: 7,419€/ml (A+B)x0,5xCx0,05'.

Se indica que, en esencia, la fórmula definitoria del valor del aprovechamiento (base imponible) viene constituida por el producto de multiplicar el valor del inmueble (A+B), el coeficiente de relación con el mercado (RM) y la ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal (C). Por su parte, el valor del inmueble (A+B) es el resultado de sumar el valor catastral del suelo rústico con construcciones (A) y el valor de la construcción -valor de las instalaciones eléctricas- (B), y sobre ese valor del aprovechamiento o base imponible se aplica un tipo de gravamen del 5%, de cuya aplicación resulta la cuota tributaria.

Se añade que a la vista del transcrito régimen reglamentario de cuantificación de la tasa contenido en el artículo 4 y en las tarifas A1 y A4 del Anexo de Tarifas de la Ordenanza fiscal, considerado a la luz del régimen legal aplicable ( arts. 24.1.a) y 25 LHL y 20.1 Ley 8/1989), estamos: (i) ante la insuficiente motivación de algunos de los criterios o parámetros utilizados para fijar la cuantía de la tasa; y (ii) ante valores de los que resulta una cuantía de la tasa desproporcionada.

Se aduce que el valor de la construcción, utilizado para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado, cuantía de la tasa, es inválido por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia (infracción de los arts. 21.1.a) y 25 LHL).

En relación a las fuentes señaladas en el informe técnico-económico, se indica que el mismo se limita a citar las fuentes normativas primarias de procedencia del valor de la construcción, pero no llega a explicitar como se llega en concreto al valor que figura en las tarifas contenidas en el Anexo de la Ordenanza Fiscal (tarifas A1 y A4).

Asimismo se alega que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) LHL): Las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad, no una utilización privativa de ese dominio público, por lo que el valor del aprovechamiento o tipo de gravamen debe corresponder al aprovechamiento especial, no a la utilización privativa; la cuantía de la tasa impugnada, el valor del aprovechamiento, lejos de responder al principio de equivalencia, se manifiesta como una cantidad absolutamente desproporcionada, completamente ajena a la realidad del verdadero aprovechamiento especial realizado, completamente ajena a la utilidad derivada de ese aprovechamiento especial.

Se afirma que el informe técnico-económico no distingue entre uso privativo y aprovechamiento especial a la hora de cuantificar la incidencia absolutamente mínima que en realidad tiene la ocupación de las líneas de transporte de energía eléctrica en el dominio público. Se añade que desde un punto de vista económico-financiero se ve lo inadecuado de considerar un uso privativo y excluyente del dominio público y de gravar la intensidad de uso con un tipo del 5%.

Sostiene la recurrente que la desproporcionalidad de la cuantía de la tasa trae causa (i) de la clase de uso del dominio público y de la intensidad del mismo que considera el informe técnico-económico -utilización privativa-; (ii) del valor del aprovechamiento que se considera -un tipo de gravamen del 5%-; y (iii) de la consideración del valor de la inversión en la construcción de la instalación como valor de la construcción.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Respecto al informe técnico-económico se señala que el mismo se ajusta a los estándares fijados por el Tribunal Supremo, en todos sus aspectos, perfectamente motivado, transparente y con minuciosa indicación de las distintas fuentes de las que ha extraído los distintos valores de cuantificación de la tasa.

Se indica que en dicho informe, con cita de cinco sentencias del Tribunal Supremo, se justifica por qué se parte del valor catastral para determinar la utilidad derivada del tipo de aprovechamiento a que se refiere la Ordenanza. Se desglosa la fórmula validada por la doctrina jurisprudencial para el cálculo de la utilidad derivada del aprovechamiento y que determina la base imponible de la tasa. Se desglosa el valor catastral, el valor de las instalaciones, el factor RH y la ocupación en metros cuadrados que corresponden a cada metro lineal, especificando que sobre el resultado final se aplica un coeficiente de aprovechamiento que se fija en el 5% del valor de la superficie ocupada.

Se dedica un apartado singular a justificar el valor catastral del suelo rústico con construcciones, con cita de la normativa en la que trae causa. Se presta atención al valor de las instalaciones, remitiendo a las normas que le sirven de apoyo, singularmente la orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, que contiene el cuadro en el que se refleja tipos y valores unitarios de referencia de inversión por elementos de inmovilizado para instalaciones de transporte de energía eléctrica ubicadas en territorio peninsular, del que se obtuvieron los valores de la construcción. Se contempla el coeficiente RH, como factor corrector del valor de mercado para evitar que el valor catastral supere el de mercado. Se explicitan los criterios tenidos en cuenta a la hora de delimitar la superficie ocupada por las instalaciones objeto de gravamen y concluye el informe motivando por qué se aplica el tipo de gravamen de 5% sobre el valor del aprovechamiento. Se incluye un Anexo I en el que se detallan los valores MBR, el coeficiente MBR7 Industrial, el MBR7 Extensivo y el valor del suelo y un Anexo II con el cuadro de tarifas.

TERCERO.-El art. 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial de los Bienes de Uso o Dominio Público titularidad del Ayuntamiento de Piloña, por las Instalaciones de Transporte de Energía Eléctrica, Gas, Agua e Hidrocarburos dispone:

'Artículo 4.-Bases, tipos y cuotas tributarias.

La cuantía de las tasas reguladas en la presente Ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1. a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta Ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso'.

Los motivos impugnatorios planteados por la recurrente son, en síntesis:

1º. El valor de la construcción, utilizado para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa-, es inválido por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 LHL).

2º. El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) LHL).

Pues bien, ambos motivos de impugnación han sido objeto de recientes pronunciamientos de Tribunal Supremo (SS. 1682/2020, 1707/2020, 1702/2020, 1783/2020, entre otras), quien ha fijado una doctrina jurisprudencial que seguimos en esta resolución.

Así en cuanto al primer motivo impugnatorio, la sentencia del Tribunal Supremo 1783/2020, de 17 de diciembre de 2020 (nº de recurso 3939/2019), se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 12 de noviembre, dictada en el recurso de casación 3637/2019, en cuyo auto de admisión se planteaba: 'Matizar, precisar o, en su caso, revisar la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado, que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del Municipio'.

En dicha sentencia se argumenta: 'Las ponencias de valores son el instrumento creado por el legislador para determinar el Valor Catastral de los inmuebles y su regulación se encuentra en los artículos 25 y siguientes del mencionado Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario; regulación que establece el régimen de publicidad de los acuerdos administrativos que las aprueben.

Y esta regulación legal está desarrollada por el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, que permite el acceso a los correspondientes expedientes concluidos por quienes hubiesen resultado afectados por las resoluciones adoptadas en ellos (artículo 81).

Lo anterior pone de manifiesto que para saber los parámetros que han de determinan el valor del suelo rústico con construcción es suficiente con la cita de esa repetida Orden EHA/3188/2006; y que son las ponencias de valores correspondientes a los respectivos municipios las que incluirán las cifras en las que quedarán concretados aquellos parámetros para los inmuebles incluidos en el territorio de dichos municipios (...).

Carece de fundamento la imposibilidad de conocer la ponencia correspondiente a los valores del municipio (...), pues (...) la regulación normativa permite el acceso al contenido de las ponencias de valores' y 'en lo que de manera concreta se aduce sobre el valor de mercado, ha de tenerse en cuenta que la valoración inmobiliaria que efectúan los órganos catastrales no podrá superar dicho valor de mercado, por imperativo de lo que establece el artículo 23.2 del Texto Refundido de la Ley del Catastro inmobiliario'.

Y esto conlleva que una base imponible cuyo cálculo se efectúa, como aquí acontece, a partir de elementos que encarnan datos catastrales, goza de la presunción de que respeta ese parámetro valorativo legalmente impuesto al Catastro inmobiliario.

Y lo aducido sobre las construcciones tampoco puede ser acogido, pues lo aquí relevante es que el ITE consigne, como efectivamente hace, los criterios y elementos a ponderar para su valoración. Y al decaer, según ha sido expuesto, los reproches dirigidos a la Ordenanza, tampoco puede ser acogida la infracción del principio de buena administración que es reprochada al Ayuntamiento de Valencia'.

Y como consecuencia de lo anterior se fija la siguiente doctrina: 'En orden a la cuantificación de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, debe considerarse motivado un informe técnico económico aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficiente empleados para la valoración del suelo con construcciones; porque estas cifras se pueden obtener acudiendo a la Orden EHA/3188/2006 y a la ponencia de valores del municipio'.

En base a dicha doctrina jurisprudencial, debemos desestimar el motivo impugnatorio recogido en la demanda basado en la falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia de las valoraciones contenidas en el informe técnico-jurídico-económico, en el que se recogen los criterios y elementos a ponderar para determinar el valor de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento objeto de gravamen..

CUARTO.-El segundo motivo impugnatorio esgrimido en la demanda se refiere a que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada.

Sostiene la recurrente que la desproporcionalidad de la cuantía de la tasa trae causa (i) de la clase de uso del dominio público y de la intensidad del mismo que considera el informe técnico-económico -utilización privativa-; (ii) del valor del aprovechamiento que se considera -un tipo de gravamen del 5%-; y (iii) de la consideración del valor de la inversión en la construcción de la instalación como valor de la construcción.

En relación a esto último ha de señalarse que, según se recoge en el art. 4 de la Ordenanza impugnada, el importe de la tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento como si los bienes afectados no fuesen de dominio público (supuesto previsto en el art. 24.1.a) LHL), que es un supuesto distinto al contemplado en el art. 24.1.c) del mismo cuerpo legal, en el que el importe de la tasa se calcula sobre el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las empresas explotadoras de servicios de suministros a que se refiere este último precepto.

Asimismo, debe recordarse aquí el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2019 en el sentido de que los parámetros empleados por la ordenanza y por el informe técnico-económico para cuantificar la tasa (el valor catastral del suelo, el valor de las instalaciones empleadas para el transporte de la energía eléctrica o el coeficiente 'RM') han de reputarse objetivos, proporcionados y no discriminatorios, y también ha de señalarse, en relación al informe aportado por la parte actora referido a la comparativa entre las tasas municipales aplicables a las instalaciones de transporte de energía eléctrica y su retribución, que el mismo ha sido evacuado por la Dirección Económica de la propia recurrente, lo que no refuerza la imparcialidad de sus conclusiones (en este sentido sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2020).

Pues bien, sin perjuicio de lo anterior, siguiendo el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2020 (nº de recurso 3939/2019), entendemos, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo la mercantil (aquí recurrente), pues la ocupación que la misma entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta.

Se dice en dicha sentencia: 'A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como 'la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo.

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

'El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'.

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir 'el valor de mercado de la utilidad derivada', que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes 'atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate'.

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica 'bases y tipos de gravamen'- lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo'.

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando - como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste'.

Y a continuación fija la siguiente doctrina: ' a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público'.

La Administración demandada afirma que no cabe hablar de aprovechamiento especial de baja intensidad y tampoco de utilización privativa, sino que en la práctica lo que se produce es una inutilización total de la franja de servidumbre por la que discurren la líneas eléctricas.

El uso privativo se define como aquel que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización de este por otros interesados ( art. 85.3 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), mientras que el aprovechamiento especial es aquel que sin impedir el uso común supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste (art. 85.2 LPAP).

En el caso de autos, ha de entenderse que las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que vuelan (sí existe tal ocupación en el caso de los elementos de soporte), por lo que su presencia no excluye la utilización del dominio público por otros interesados, de modo que conllevan un aprovechamiento especial de dicho dominio, tal y como se señala en el informe técnico-jurídico-económico (pag. 13): 'Por tanto, para fijar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial constituido en los terrenos rústicos ocupados por líneas de transporte de energía eléctrica u otras instalaciones... ', y ello pese a que al determinar el tipo de gravamen anual se fije en el 5% sobre el valor del aprovechamiento, previsto en el art. 64 de la Ley 25/1998 para la utilización privativa de bienes de dominio público.

En el presente caso, siguiendo el reciente criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo, dado que la Ordenanza impugnada establece el tipo de gravamen anual del 5% sobre el valor del aprovechamiento, la cuantificación de la tasa no resulta ajustada a derecho, y por ello procede la estimación parcial del recurso en el sentido de declarar la nulidad del art. 4 y del anexo de Tarifas de dicha Ordenanza, en cuanto resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, pero únicamente en lo que se refiere a la fijación de un tipo de gravamen anual del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

QUINTO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA, al ser parcial la estimación del recurso y por las dudas de derecho que plantea el presente caso, como se deduce de los diferentes pronunciamientos judiciales con relación a la misma cuestión, no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Abel Celemín Larroque en nombre y representación de Red Eléctrica de España S.A.U. contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Piloña, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes de uso o dominio público titularidad del Ayuntamiento de Piloña por las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, declarando la nulidad del art. 4 y del anexo de Tarifas de dicha Ordenanza, en cuanto resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, pero únicamente en lo que se refiere a la fijación de un tipo de gravamen anual del 5%, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; desestimando en todo lo demás el recurso interpuesto; sin costas.

Debiendo publicarse la presente sentencia tal y como dispone el art. 72.2 de la LJCA.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.