Encabezamiento
RECURSO NÚMERO 195/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 364/2021
En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 195/18, interpuesto por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE ALICANTE (COFA),asistido del Letrado DON JOSÉ ANTONIO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, contra la negativa de la Administración a cumplir su estimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 6 de septiembre de 2017 de los intereses devengados por la demora en el pago de la facturación farmacéutica correspondiente a los meses de julio de 2016 a julio de 2017, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley para el procedimiento abreviado, se convocó a las partes para la celebración de vista que se llevó a cabo el día 21 de abril de 2.017, quedando los autos conclusos para votación y fallo.
SEGUNDO.-Se señaló para votación y fallo el día 27.4.21.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la negativa de la Administración a cumplir su estimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 6 de septiembre de 2017 de los intereses devengados por la demora en el pago de la facturación farmacéutica correspondiente a los meses de julio de 2016 a julio de 2017, sobre la base de que, formulada dicha reclamación, no obtuvo respuesta de la Administración, por lo que entendió desestimada su petición, contra la que formuló el correspondiente recurso de alzada que, a su vez, tampoco obtuvo respuesta alguna, por lo que entendió estimada su reclamación por silencio positivo, derivado del doble silencio producido, en virtud de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Ley 39/2015, por lo que es aplicable el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional, sin que quepa entrar en el fondo de la cuestión que dio origen al expediente, sino sólo dictar la sentencia estimatoria de la reclamación formulada, al haber sido estimada por la Administración.
La Administración demandada se opone en base a la inadecuación de procedimiento basada en la inexistencia de silencio administrativo positivo, ya que la demandante formuló su reclamación ante la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, que es la competente ( art. 28 de la Ley del Consell) como vuelve a reiterar en el suplico de dicho escrito.
Ante la falta de resolución expresa, la demandante recurre en alzada, recurso que no cabe ya que sólo procede el potestativo de reposición o el contencioso-administrativo directamente y, además, dicho recurso de alzada lo dirige -contra el silencio de la Dirección Territorial de Alicante- ante la Dirección General de Farmacia, no ante esta Dirección primero y luego ante la Secretaría Autonómica, por ello, hay que entender, en aplicación de lo dispuesto en el art. 115-2 LPA que nos hallamos ante un recurso de reposición, en el que el doble silencio no tiene carácter positivo.
En cuanto al fondo, formula asimismo su oposición sobre la base de los criterios establecidos reiteradamente por esta Sala y Sección.
SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la cuestión, debemos destacar en primer lugar, que la competencia de un órgano administrativo, indudablemente, no viene determinada porque sea el elegido por el administrado para dirigir sus escritos y así, sin perjuicio de la competencia del Conseller del artículo 28 de la Ley 5/1983, invocada por la Administración en el acto de la vista, la resolución de expedientes ordinarios le corresponde al Director General, a tenor del artículo 70, párrafos 1 y 2 de la citada Ley y, concretamente, al Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, como se desprende del art. 10 del DECRETO 4/2014, de 3 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la Consellería de Sanidad, cuyo apartado 1 establece que 'La Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, bajo la dependencia de la Secretaría Autonómica de Sanidad, ejerce las competencias establecidas en el artículo 70 de la Ley del Consell , así como las restantes previstas en el ordenamiento jurídico, respecto a las siguientes materias: planificación de recursos farmacéuticos, ordenación, racionalización y control del uso del medicamento, provisión y asistencia farmacéutica, así como prestaciones complementarias.'
Y sus resoluciones son susceptibles de recurso ante el Secretario Autonómico de Sanidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 68.3 de la Ley 5/1983, que establece que 'Los Secretarios autonómicos llevan a cabo las siguientes funciones ejecutivas:...c) Resolver los recursos que se interpongan contra las Resoluciones de los Centros Directivos que estén bajo su dependencia y cuyos actos no agoten la vía administrativa.'.
Partiendo de esta base normativa, que se viene aplicando, no sólo como se desprende de la documental aportada por la demandante en la vista, sino de la ingente cantidad de recursos que esta Sala y Sección lleva tramitados entre ambas partes, también conviene resaltar que el error en la dirección de un escrito, que no es tal, por haberse dirigido al titular del Departamento, siendo una cuestión competencia del mismo dirigir el escrito donde proceda, por las mismas razones debe rechazarse el argumento en cuanto al hecho de haber formulado el recurso de alzada ante una Dirección General, atribuyendo el silencio a una Dirección Territorial, de forma errónea, sin duda pero que no son actos que creen estado como parece entender la Administración.
Por tanto, ningún reproche puede efectuarse a la presentación inicial de la reclamación ni tampoco a la del recurso de alzada, desde el punto de vista de la competencia.
En cuanto a la procedencia del recurso de alzada, avalan la misma los artículos 112, 114 y 121 de la Ley 39/2015 y, como en el caso anterior, la Administración podía perfectamente haber corregido cualquier error que, tanto en cuanto a la competencia, como respecto al recurso procedente ( art. 115.2 Ley 39/2015) hubiere cometido la parte en su reclamación primero y recurso después.
La cuestión, por tanto, se centra en determinar si ha existido el silencio positivo que la parte demandante pretende desde el inicio del presente procedimiento por el mecanismo del art. 29.2 de la Ley Jurisdiccional y ello porque siendo indudable la existencia del doble silencio, lo que se plantea es si se han producido los efectos del artículo 24.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015: ' No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.'
A este respecto, debemos destacar la STS de 14 de octubre de 2014, por referencia a la STS del Pleno de la Sala de 28 de febrero de 2010, que aborda la cuestión de 'qué debe entenderse por Sobre el tema de qué debe de entenderse por 'procedimientos iniciados a solicitud del interesado' a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/92.
Y destaca que la STS del Pleno referida 'Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que:
"(...) esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.
La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a ' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC).
La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43LPAC. Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.
El artículo 43LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.
Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando , entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.
Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.
La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.
Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales y de Orden Social , en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.
Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.
LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".
Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013 , en las que hemos dicho que
"La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos, y en este contexto, la solicitud de actualización del justiprecio no inicia un procedimiento 'nuevo y autónomo', como lo califica la parte recurrente, sino que tal petición se inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, en el que se determinó el justiprecio que ahora se pretende actualizar. Esa solicitud de actualización de justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama".'
Estos criterios son de plena aplicación al presente caso en el que el procedimiento, sin duda alguna, no se inicia mediante la reclamación formulada ante la Administración el 6 de septiembre de 2017, sino en el seno de un procedimiento previo que determinó la existencia del Convenio sobre cuya base los Colegios de Farmacéuticos y la Generalidad Valenciana, establecieron los términos sobre los que iba a desarrollarse la prestación del servicio farmacéutico. Por tanto, no se ha producido el silencio positivo invocado por la parte demandante, pese a la existencia del doble silencio.
Debemos resaltar además, aunque no sea la causa de la desestimación, la problemática que implicaría, en cualquier caso, considerar que puede operar el silencio positivo ante una reclamación como la de autos, así, vemos que cuando la demandante formula la reclamación de 6 de septiembre de 2017, no contiene sino una petición genérica, sin expresión de cantidad reclamada ni siquiera de liquidación de intereses, (aunque si establece las bases sobre las que considera que debe llevarse a cabo) situación que no se subsana en alzada donde, no obstante, dice reclamar las cantidades solicitadas en su escrito precedente y tampoco en la demanda en la que suplica a la Sala los intereses en los términos de la reclamación administrativa y no es hasta que, requerido por la Sala al efecto, lleva a cabo una liquidación y reclama 3.254.055Â22.
Por otra parte, en cuanto a la inadecuación de procedimiento que se ha planteado y que alcanza mayor relevancia al llegar a este pronunciamiento, entendemos que no debe dar lugar a consecuencia alguna en la medida en que se ha seguido el solicitado por la parte demandante, las derechos de alegación y prueba han sido plenamente satisfechos y, en definitiva, no existe vulneración alguna del derecho a la defensa que pueda derivarse de esta circunstancia, por lo que las actuaciones son plenamente válidas en derecho.
TERCERO.-Habiendo llegado a la conclusión de que la resolución impugnada es una desestimación presunta de la reclamación en su día formulada, debemos estar a los previos pronunciamientos de esta Sala respecto a la cuestión de fondo, desde la sentencia 867/2016, de 26 de octubre, recaída en recurso de apelación 411/14:
' CUARTO.- Las cuestiones que plantea la parte apelante... son los siguientes:
1. Régimen jurídico aplicable.
2. La obligación de pagar intereses de demora por parte de la Administración y su forma de cálculo.
QUINTO.- Las obligaciones que pago intereses por demora, a juicio de la parte actora, tienen su origen en Concierto entre la Consellería de Sanidad y los Colegios de Farmacéuticos de Castellón, Valencia y Alicante por el que se fijan las condiciones de la prestación de farmacéutica a través de las oficinas de farmacia suscrito el 23 de junio de 2004. El soporte jurídico de este concierto sería: (1) a nivel estatal, el art. 5 c ) y g) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales y art. 107.4 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art. 97 de la Ley Estatal 25/1990 , del Medicamento; A nivel autonómico, el art. 6 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de la Generalidad Valenciana , de ordenación farmacéutica en la Comunidad Valenciana. Como norma posterior, por tanto sin aplicación en el presente caso, que ilustra el sentido que se acaba de exponer, la exposición de motivos del Decreto-ley 2/2013, de 2 de agosto, del Consell, por el que se establecen medidas urgentes para la reducción del déficit público y la lucha contra el fraude fiscal en la Comunitat Valenciana, así como otras medidas en materia de ordenación del juego:
(...)Las condiciones de concertación para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia de la Comunitat Valenciana han venido acordándose con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunitat Valenciana. El Concierto con las corporaciones farmacéuticas tenía su base jurídica en el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunitat Valenciana, y normativa vigente en materia de prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. (...)
Las obligaciones de los farmacéuticos respecto a las personas afiliadas a la Seguridad Social, son:
1. Obligación de dispensar los medicamentos cuando presenten la receta médica en forma.
2. Percibir de la persona afiliada a la seguridad social la aportación que corresponda.
3. Facturar la parte no abonada por el asegurado a la Consellería de Sanidad.
Las obligaciones de las de las farmacias abiertas al público no nacen del convenio como exponen las partes en el presente proceso, incluso la legislación que se acaba de citar confunde el derecho de los beneficiarios de las Seguridad Social haciendo referencia a la normativa de contratación estatal y a la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad. El Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya establecía como derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social -art. 100 - el derecho a la asistencia médica y farmacéutica -art. 98-:
(...)1. La asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticosconducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo....2. Proporcionará también los servicios convenientes para completar las prestaciones médicas y farmacéuticasy, de un modo especial, atenderá a la rehabilitación física precisa para la recuperación profesional de los trabajadores.(...).
En cuanto a la prestación farmacéutica el art. 107 (vigente salvo que se oponga al art. 94 de la Ley 25/1990 del Medicamento , según disposición adicional séptima) distinguía dos supuestos:
1. Dispensación gratuita de medicamentos en la Instituciones propias o concertadas de la Seguridad Social.
2. La dispensación de medicamentos para su aplicación fuera de las Instituciones a que se refiere el número anterior se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que estarán obligadas a efectuar tal dispensación.
En este último caso, según el art. 100.1 los beneficiarios participan mediante el pago de una cantidad fija por receta o, en su caso, por medicamento, cuya determinación corresponderá al Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y previo informe de la Organización Sindical. Obligación que reitera el art. 88.1.d) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento :
(...)Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.(...).
LaLey 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, mantiene el sistema incólume, el art. 2.1 establece la obligación de las oficinas de farmacia de dispensar medicamentos y productos sanitarios que se les soliciten en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas.
(...)Los laboratorios farmacéuticos, almacenes mayoristas, importadores, oficinas de farmacia, servicios de farmacia de hospitales, centros de salud y demás estructuras de atención a la salud están obligados a suministrar o a dispensar los medicamentos y productos sanitariosque se les soliciten en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas. (...).
Precepto que tiene carácter de base de la sanidad dictada por el Estado al amparo del art. 149.1.16 de la Constitución .
SEXTO.- En cuanto a la naturaleza de la relación que une a la Administración Sanitaria y los Farmacéuticos a juicio de la Sala es una relación jurídico pública. Los afiliados a la Seguridad Social tiene derecho a la dispensa de medicamentos cumpliendo los requisitos fijados por la Administración sanitaria, esa obligación recae sobre el Sistema Nacional de Salud, en la Comunidad Valenciana la Consellería de Sanidad -directamente o a través en ente instrumental Agencia Valenciana de Salud, hoy desaparecida-. Según el art. 2.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la dispensación de los medicamentos la instrumentaliza el sistema de salud a través de los servicios farmacéuticos de los hospitales u oficinas de farmacia. La conclusión que obtenemos es que la relación que une las farmacias con la administración sanitaria en la dispensación de medicamentos es jurídico pública.
SÉPTIMO.- En el contexto de una relación jurídico pública, la primera cuestión de llama la atención, tanto del Convenio de 2004 como de la Exposición de Motivos del Decreto ley 2/2013, es la continua referencia a la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007 y RDLeg 3/2011). A pesar de esta continua referencia a la normativa de contratación, el art. 4.1.b), tanto de la Ley 30/2007 como del Real Decreto Legislativo 3/2011, excluyen este tipo de relaciones jurídicas de la legislación estatal, no obstante, su número 2 establece:
(...)Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.(...).
Como quiera que la relación que une a la Administración sanitaria valenciana como los farmacéuticos, respecto a las personas afiliadas a la seguridad social tiene naturaleza jurídico pública, sólo puede tratarse de una obligación ex lege, no olvidemos que el art. 1089 del Código Civilestablece como primera fuente de obligaciones las nacidas de la Ley, en el mismo sentido el art. 16.1 del Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 , por el que se aprueba el Texto refundido de las normas reguladoras de la Hacienda Pública (hoy derogada) y sustituida por el art. 18 de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat , de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones.
OCTAVO.- El concierto firmado por la Consellería de Sanidad y los Colegios de Farmacéuticos es un Acuerdo Marco tal como establece el art. 9.1 del Decreto Ley 2/2013 de la Comunidad Valenciana , establece las condiciones de concertación para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de farmacia de la Comunitat Valenciana y tiene por objeto establecer las condiciones en las que las oficinas de farmacia abiertas al público efectuarán la dispensación, facturación y pago de los medicamentos y productos sanitarios prescritos, indicados o autorizados por profesionales del Sistema Nacional de Salud, es un convenio instrumental que regula las relaciones entre las oficinas de farmacia y la administración sanitaria a través de los Colegios Profesionales.
El convenio de 2004 estableció como sistema de pago en el apartado VII del Anexo B:
(...) Las facturas resumen mensual, se presentarán, en las Direcciones Territoriales de sanidad, el día 10 del mes siguiente al que corresponda la facturación...si dicho mes fuera inhábil se entenderá como día de entrega el siguiente día hábil...Los Colegios Provinciales de Farmacéuticos, notificarán vía fax y mensualmente a la Consellería, Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, el importe y período de facturación comprendido en la factura emitida a la Dirección Territorial de la Consellería de Sanidad, para proceder al pago el día 30. Si dicho día 30 fuera inhábil se entenderá como día de pago el siguiente día hábil (...)
El sistema de pago aparece claro en el Convenio de 2004, la Generalidad Valenciana puso como pretexto para no pagar intereses el hecho de que no estaban previstos en el Convenio de 2004, sin embargo, la respuesta no es de recibo.
1. Desde el punto de vista civil, el art. 1108 recoge la obligación de pagar intereses 'salvo pacto en contrario'.
2. Desde el punto de vista jurídico público, trae a colación la Generalidad Valenciana el art. 43 del Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 , hoy art. 22 de la Ley1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat , de Hacienda Pública (reproduce el art. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ).
El precepto se debe examinar en sus justos términos, existen obligaciones que debe atender la Generalidad Valenciana con normativa básica específica que establece un régimen propio en cuanto a los plazos e intereses ( art. 99.4 del RDLeg 2/2000, el art. 200.4 de la Ley 30/2007 y 216.4 del RDLeg 3/2011). La normativa de contratación estatal a que hace referencia continua el Convenio objeto de debate y la normativa valenciana prohíbe a las Comunidades Autónomas aumentar los plazos de pago ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/2014, de 10 de abril de 2014 -fd 5.b). En nuestro caso, tenemos un Convenio donde la Generalidad Valenciana en el año 2004 suscribe unas condiciones de pago, con anterioridad a la modificación de la Ley General Presupuestaria modificada en 30/1996. En la actualidad, como pone de relieve el Decreto Ley 2/2013, lo que eran condiciones pactadas se ido incorporando a la legislación estatal o autonómica:
(...)Si bien los diferentes Conciertos firmados con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunitat Valenciana describen las condiciones de ejecución de la dispensación, facturación y pago de recetas oficiales del Sistema Nacional de Salud, muchas de las referencias actuales en el Concierto vigente de 2004 se encuentran recogidas en normas de ámbito superior, tanto estatales como autonómicas(...).
Prueba de lo expuesto es que el sistema de pagos recogido en el Convenio de 2004 se recoge en el art. 13 del Decreto Ley 2/2013 y disposición final primera que añade el art. 13 del Decreto del Gobierno Valenciano 118/2010 .
NOVENO.- Trae a colación la Administración demandada un nuevo acuerdo entre la Consellería de Sanidad y los Colegios de Farmacéuticos de Castellón, Valencia y Alicante, de 17 de Octubre de 2011:
(...) La Consellería de Sanidad se compromete al pago de la factura de farmacia presentada en agosto del presente año, en enero, con el límite a la apertura del presupuesto del 2012. Asimismo se contabilizará y pagará en el mes de enero la factura presentada en el mes de septiembre ....a partir de dicha fecha se abonarán normalmente las facturas correspondientes y presentadas en el año natural de 2012, incluyendo un prorrateo mensual de la deuda devengada en 2011, y pendiente de cobro, así como sus gastos de gestión, dicho prorrateo finalizará el 31 de diciembre de 2014(...).
Plantea el nuevo acuerdo dos cuestiones:
1. La Administración admite la demora sobre las facturas de dos meses en 2011 (presentadas en agosto y septiembre de 2011), en principio, no afectaría al resto de las facturas.
2. En ningún sitio dice que la Administración no deba abonar intereses de demora.
DÉCIMO.- A tenor de lo que acabamos de exponer, queda por dilucidar el tipo de interés que debe abonar la Generalidad Valenciana, se deduce claramente de la exposición que hemos hecho. La relación que une a las farmacias con el sistema valenciano de salud es jurídico pública, la obligación de dispensar medicamentos a los afiliados de la Seguridad Social que presenten las recetas en las condiciones reglamentarias es una obligación ex lege, el tipo de interés no puede ser el recogido en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad sino el interés legal.
UNDÉCIMO.- Finalmente nos podemos cuestionar la validez jurídica de establecer mediante convenio un régimen jurídico de pago donde no se contempla el periodo de carencia en el devengo de intereses de dos meses. Debemos ratificar el sistema vigente en el convenio, a pesar de la exposición de la Abogacía de la Generalidad donde trae a colación el art. 43 de la Ley General Presupuestaria, con base en el art. 96Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios que permite la concertación a las oficinas de farmacia 'de acuerdo con el sistema general de contratación administrativa', precepto que según la disposición final primera tiene el carácter de básico. La conclusión que se obtiene es que las deudas con las farmacias devengan el interés legal de acuerdo con el sistema de precios fijado en el Convenio de 2004 mientras esté vigente, por tanto, no existe período de carencia en el cobro de intereses (las facturas de un mes natural se presentan a la Administración hasta el día 15 del mes siguiente y se deben cobrar el último día del ese mes, si es festivo el siguiente día), sobrepasados estos plazos la Administración debe abonar el interés legal del dinero marcado en los presupuestos generales del estado cada año... A su vez, la cuantía solicitada devengará - art. 1108 del Código Civil- el interés legal del dinero desde la solicitud hasta la fecha de su efectivo pago.'
Por tanto, debemos estimar parcialmente la demanda en aplicación de estos criterios y procederse a una nueva liquidación, teniendo en cuenta, como establece la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 3 de noviembre de 2020, en recurso contencioso-administrativo 46/2019 que:
'El tribunal sostiene que mientras estén vigentes los conciertos de los años 2004 y 2016, el régimen legal aplicable a los tiempos de carencia (para satisfacer, en plazo, las facturas giradas por las diferentes oficinas de farmacia), es el pactado en dichos acuerdos.
En cambio, cuando el concierto del año 2004 dejó de tener efectos (fue denunciado por la Generalitat en marzo de 2013) y aún no se había puesto en práctica el del año 2016, los que han de visualizarse son los previstos en:
-bien el artículo 43 del derogado Texto Refundido de la Ley de la Hacienda Pública Valenciana :
'... El pago de las obligaciones económicas de la Generalitat Valenciana (...) se realizará dentro del plazo de los dos meses siguientes al del nacimiento de la obligación (...) el interés legal del dinero';
-bien el Decreto Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones:
'1. Si la administración no pagara al acreedor de la hacienda pública de la Generalitat dentro de los tres meses siguientes al día del reconocimiento de la obligación o de notificación de la resolución judicial, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 16 de esta ley' (artículo 22).
c.-El concierto del año 2004 dejó de tener efectos en el mes de octubre de 2013.
Es correcta la afirmación (contestación a la demanda) de que hasta el 13 de marzo de 2015, momento de entrada en vigor del Decreto-Ley 1/2015, el término legal para pagar las facturas era el de:
'dos meses siguientes al nacimiento de la obligación' (artículo 43, TRLHV).
Y que hasta el mes de julio de 2016, este plazo era el de:
'... tres meses siguientes' ( artículo 22 del decreto-Ley 1/2015 ).
También que a partir de agosto de 2016 - lo que es irrelevante en el POR 46/2019, por reclamarse únicamente facturas de los años 2014 y 2015 - ha de estarse al convenio del día 18 de julio de ese año:
'... La Generalitat abonará a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castellón, Valencia y Alicante la correspondiente factura el último día del mes posterior al facturado'.'
CUARTO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
No procede la imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
Fallo
1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE ALICANTE (COFA), asistido del Letrado DON JOSÉ ANTONIO GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, contra la negativa de la Administración a cumplir su acto firme por silencio positivo, declarando la existencia de desestimación presunta de la reclamación formulada el 6 de septiembre de 2017 de los intereses devengados por la demora en el pago de la facturación farmacéutica correspondiente a los meses de julio de 2016 a julio de 2017, así como el derecho de la demandante al cobro de los mismos en los términos que se desprenden de la presente resolución.
2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
