Sentencia Administrativo Nº 366/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00366/2015

Recurso de Apelación nº 141/2014

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 366

En Albacete, a 9 de diciembre de 2015

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por SESCAM, representado por Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, contra Sentencia nº 22, de fecha 30 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Albacete , en el procedimiento ordinario nº 351/12, y como parte apelada D. Doroteo , representado por procurador D. Rafael Romero Tendero. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael Romero Tendero en nombre y representación de D. Doroteo contra la Resolución de 25 de junio de 2012 dictada por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) en el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial con ref. SG/EPT sobre la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Hellín: DEBO DECLARAR Y DECLAROsu anulación por no ser la misma ajustada a derecho, así como CONDEMARAL SESCAM y a Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, a que indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON TRES CENTIMOS DE EURO (220.76,03 ?),cantidad que devengará el interés legal pertinente a partir de la notificación de la presente resolución hasta su completo pago, y sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso la sentencia nº 22/2014 del Juzgado de instancia, estimatoria parcial del recurso Contencioso- Administrativo presentado por el actor, aquí apelado D. Doroteo contra resolución de 25 - 6- 2-12 del Director Gerente del SESCAM, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con causa en daños antijurídicos sufridos por la actuación de los servicios sanitarios públicos de Castilla La Mancha (Hospital de Hellín), terminando con la amputación de la pierna izquierda del paciente.

Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración en la sentencia de instancia, el montante indemnizatorio quedó fijado por el Juez en 220.761,03 euros frente a lo que fuera su pretensión de 651.409,14 euros.

El Letrado de la Junta de Comunidad de Castilla- La Mancha en la representación que ostenta, pretende dicte sentencia la Sala que 'revoque la recurrida y se desestime en su totalidad el recurso Contencioso-Administrativo del actor, confirmando en consecuencia la resolución administrativa impugnada por ser ajustada a derecho'.

A tales pedimentos se ha opuesto la representación de D. Doroteo , que interesa sentencia desestimatoria de la apelación.

Los motivos impugnatorios mantenidos en el escrito de apelación son. 1º) la ' inexistencia de infracción por parte del servicio de salud de estándares exigibles en materia de prevención de infecciones mosocomial se desarrolla en la alegación primera'), 2º) la 'inexistencia de infracción de la Ley Artis en cuanto a la profilaxi y tratamientos antibióticos' (alegación segunda), y 3º) 'inexistencia de defectos en el consentimiento informado' (alegación tercera). Por último, en el caso de no ser recogidos tales motivos impugnatorios, 4º) error en la determinación en la indemnización la representación del apelado alude en lo que es la fundamentación de la sentencia, si bien dando respuesta a cada uno de los motivos impugnatorios y defendiendo que ninguno de ellos desautoriza la corrección de la sentencia, que insta se confirme 'en todos sus extremos'

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.- Las dos primeras alegaciones desarrolladas en el recurso de apelación vienen a coincidir en sentido de que erró el Juzgado de Instancia al considerar transgredida le Lex Artis ad Hoc, cuando considera probado que el uso de antibióticos, tanto en forma profilaxis como terapéutica una vez se evidenció la existencia de un proceso infeccioso fue del todo correcta, como del todo correcta había sido la actividad preventiva desarrollada en orden a los criterios de infecciones mosocomial (centros de la esterilidad del quirófano y del material quirúrgico), existiendo, por el contrario, actuaciones del paciente que por sí mismas pueden explicar la infección de la herida quirúrgica y el desarrollo de la sepsis generalizada que motivó la amputación de la pierna.

La Sentencia de Instancia, (fundamento tercero) se hace eco de pronunciamientos de esta Sala (sentencia de 29 de octubre de 2009 , EDJ 2006/322861) y del Tribunal Supremo, 9 de octubre 2012 (EDJ 2012/225234) a propósito de las patologías desarrolladas en infecciones hospitalarias y los tratamientos y circunstancias por los que concurre responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario. El fundamento jurídico precedente plasma precisamente parte del contenido de la resolución Administrativa impugnada.

'Proceso Asistencial: Con fecha 1 de octubre de 2008, D. Doroteo , paciente de 65 años de edad, sufrió una caída accidental (escuchando un chasquido) por lo que acudió a su Centro de Salud (Dr. Llopis) por dolor e impotencia funciona. Tras la exploración se apreció deformidad en el tercio distal de pierna izquierda. 'Tiene sensibilidad y movilidad normal; una coloración simétrica con erosión que sangra bastante en lateral extremo de tobillo. ' Mié la sospecha de rotura de huesos se remite mediante inter-consulta a Urgencias del Hospital de Hellín. El paciente tiene antecedentes de ex fumador y ex bebedor de alcohol; Arteriopatía periférica; Diabete; HTA; isquemia arterial crónica: claudicación grado I ib; Oclusión y estenosis de arteria carótida sin infarto; pulpitis dental y enfermedad vascular periférica. Tras la exploración y Rx, en el Hospital de Hellín es diagnosticado de 'Fractura conminuta metafísico-epifisaria distal de tibia y peroné izquierdo' quedando ingresado a cargo del Servicio de CO y Traumatología del Hospital.

El día 2 de octubre de 2008, desde el Servicio citado, se inicia el preoperatorio urgente, solicitando ínter-consulta al Servicio de Anestesiología, el cual informa de: 'ASA III (enfermedad sistémica grave pero no incapacitante), suspender plavix 10 días por hematología. Se puede programar'. En la hoja de consulta dé anestesia se detallan los antecedentes médicos del paciente. Intervenciones previas de carótidas en 2006 y 2007. Tratamiento: Plavix, Lansoprazol, Hemovas, Co-diovan, Sertralina, Famotidina, Amlodipino. En esta fecha se entrega al paciente documentos de consentimiento informado para tratamiento de las fracturas y para anestesia, que suscribe.

La orden de tratamiento hasta la cirugía programada es de: Miembro Inferior sobre férula de Brawn, frío local, en reposo; Clexane 40 mg; Omeprazol 20; Nplotil; Perfalgan; Tranxilium 15; Sertralina; Co-diovan; Acetilcisteina; Amlodipino; Voltaren/Enantyun; Enema y Duphalac. Según consta, el día 5 de octubre se le permite levantarse. En las hojas de evolución clínica consta: El día 7 'se arregla férula que dice que le molesta'. Dedos con buena coloración y movilidad. El día 8 'e/ paciente está de continuo con la pierna en suelo, el vendaje retirado. Se abre férula y se observa tobillo muy tumefacto con piel a tensión. Se informa al paciente que en esta situación será difícil realizar la intervención quirúrgica'. Ese mismo día 8 se, escribe en el diario de enfermería que el paciéntense arranca todo el vendaje de /al escayola y se sienta en el sillón con el pié colgando'... 'le cojo dos veces la vía y se' la arranca'.

El día 9 (tras haberse suspendido la toma plavix) se repite ínter-consulta para valoración de la cirugía para el día siguiente. Dicha interconsulta es informada como 'visión de HC, se acepta'. En la hoja de evolución clínica se escribe: 'eritematosa y tumefacta, pero no flictena eritematosa'. La gráfica de constantes indica una temperatura de menos de 37 °C.

El día 10 de octubre de 2008. D. Doroteo es intervenido quirúrgicamente por fractura de pilón tibial en Mil, realizándose reducción (abierta) y osteosíntesis de la fractura (con placa atornillada) (RAFI). La orden de tratamiento indica: 'Augmentine 2gri.v. 30 minutos antes de la intervención (se administra el día 10) y Augmentine ¡gr i. v. cada 6 horas / 4 dosis (última administración el día 11). En la hoja operatoria, en los datos de intervención, se detalla incisión antero-extema (muy mala calidad de piel en zona de peroné ¿necrosis?) e intentamos evitar abrir. Abordaje entre TA y extensores. Se aísla paquete v-n. Gran contusión con afectación articular. No es posible reducir por acortamiento por lo que al final tenemos que abrir peroné. Se reduce y se fija con placa 1/3 corta de 8 agujeros (7 tornillos). Se reduce fragmento tibia con aguja.

Incisión ascendente sobre maleólo medial. Se coloca, placa AXOS antero-lateral con 5 tornillos de cortica', un tornillo distal con compresión inter- fragmentaría antero-posterior (cerrando fractura coronal) y 2 tornillos de bloqueo anteroposterior. Otro tornillo ínter-fragmentario a compresión a maleólo medial y otro de bloqueo. El maleólo medial se fija con dos tornillos de esponjosa (se queda trozo de broca que se rompe). Se rellena defecto esponjoso con Hydronet. Se retira isquemia, lavado abundante y cierre de la herida. Vendaje y férula. Se administra dosis de Augmentine Igr i.v. intra-operatorio. En la hoja quirúrgica se detalla: 'profilaxis ántibiótica con Augmentine 2 gr i.v. (administrado 30 min. antes de la intervención) y en medicación refieren Zofran, Enantium, Nolotil, Ranitidina, Efedrina, Elgadil. y Augmentine Igr. i.v. 13h (el dado intraoperatorio); Otra anotación indica Clexane y Omeprazol. En URPA se administra, entre otros fármacos Augmentine Igr iv a las 20.00 horas. En la hoja de evolución clínica el día 10 se registra 'diferencia de tensión en MMSS de más de 70. El día 11 de octubre se detalla en el informe de enfermería: 'se puede levantar con la pierna siempre elevada. La gráfica de constantes indican una temperatura de 37.5°C. '. Entre los días 12 y 28 de octubre se hacen distintas anotaciones de evolución clínica, entre las que destacan: Día 12: 'Herida: no supura. Piel a tensión. Hematoma cutáneo. Se realiza cura con Furacin. Nueva cura en 48h. Pie elevado y frío local'. En la orden de tratamiento se permite sentar al paciente.

El día 14, consta: 'Zona necrpsada en cara externa como ya tenía y en los bordes de herida anterior. No supuración. No signos de infección. Nueva cura en48h.' El día 16 consta: 'Cura: delimitándose la necrosis en cara externa y bordes de cara anterior. Vásculo-nervioso distal normal. El día 17: En la hoja de constantes se registra temperatura de 37.8 °C.

El día 18: Heridas limpias, se mantiene área de necrosis en región antero-medio-lateral del tobillo izquierdo, sin secreciones pero con flictenas. En la hoja de constantes sé registra temperatura de 37.5 °C. El día 19: En la hoja de constantes se registra temperatura de 38 °C. El día 21 consta: Se toman hemo-cultivos. Temperatura: 38.5 C

El día 22 de octubre consta: 'El paciente se quita el vendaje a voluntad a pesar de que se le explica que debe mantenerlo y se toca la herida. El día 23: Temperatura 39 °C. Se sacan hemocultivos. El día 24: 'Resultado de hemocultivo del día 21: Estafilococo Coagulase Negativo. Cura no supura. Zona necrótica, se levanta piel. Se solicita hemograma y bioquímica. Se pauta tratamiento con Augmentine i. v./8h (inicio el día 24 y finalización el día 29)'. La hoja correspondiente a microbiología determina que el estafilococo es sensible, entre otros antibióticos a Amoxicilina / CA, Clindamicina, Gentamicína y Cloxacilina. El día 25 la Temperatura es 37.8°C. El día 26: Ayer picos febriles, hoy a febril. Seguir con el antibiótico. Cura: zona necrosada exudado a nivel de dehiscencia, se toma muestra para cultivó. El día 27 consta: 'Este noche el paciente se levanta de la cama y camina apoyando el pie. Cura mañana. Se ha retirado prácticamente la férula. Con fecha de 28 de octubre en la hoja de evolución clínica se anota: Secreción purulenta, se programa cirugía. Se informa a la familia de los riesgos y las complicaciones. El paciente firma el documento de consentimiento informado para Intervención quirúrgica (toillet y desbridamiento herida quirúrgica de pierna izquierda.). En dicho consentimiento se indican como complicaciones posibles: Infección de la herida quirúrgica superficial o profunda, con riesgo de afectación de estructuras internas, TVP, daño neuro-muscular tendinoso, Síndrome compartimental agudo-crónico, osteomielitis y exposición material osteosíntesis.

Con fecha de 29 de octubre de 2008. se somete a nueva intervención a D: Doroteo bajo anestesia general. Se desbrida la herida del tobillo y pierna izquierda, infectada. En la hoja operatoria, en los datos de intervención, se detalla: 'necrosis cutánea. Al extirpar la necrosis se observa necrosis subyacente de tendones extensores del pie (tíbiales y perineos). Exposición de placas de osteo-síntesis con tejido purulento y estácelos. Afectación del cartílago tibio-astragalino, con pérdida del mismo. Afectación ósea del pilón tibial, extirpándose fragmentos óseos sueltos. Lavado abundante con agua y suero. Queda expuesto todo el material de osteosíntesis, pie unido por tendón de Aquí les y placa tibial. Cura con furacín y férula. Artritis séptica de tobillo. Intervención sucia.'

En la hoja de evolución consta: 'no dolor, no crepitación, no mal olor. No progresión de área infecciosa. No repercusión sobre estado general. Solicito ayuda si precisa tratamiento antibiótico por Medicina Interna.' Acude el médico internista y detalla en la exploración: Buen estado general, eupnelco, 601pm, no ingurgitación yugular, Auscultación cardíaca rítmica, sin soplos, auscultación pulmonar: murmullo vesicular conservado, abdomen normal, MID pulso + bueno, MI vendado no signos de TVP. Hb de 9.1 (12-18gr/1); plaquetas 526.000 (150.000-450.000/u1), leucocitos 11.640 (4.800-10.800/u1), neutrófilos 9.230 (1.900-8.000/u1), coagulación normal, glucosa 157 (70-110 mgr/dl); Rx Jtórax: probable bronquiectasia bilateral. Su valoración diagnóstica es: Infección articular fractura-material de osteosíntesis de tobillo izdo. + Enfermedad arterial, periférica (11b) /territorio carotídeo (endarterectomía bilateral) y subclavio izdo + HTA. Como plan detalla: (Pauto antibiótico empírico (plantear cambio doxa por vaneo si persiste fiebre. Ver cultivo de exudado quirúrgico. Poned en gráfica TA del brazo. Solicitar analítica general, + VSG- PCR, hemocultivos. Pendiente de exudado.)

Según la hoja de orden de tratamiento se pauta Gentamicina 240 mg/24h + Clindamicina 600 mg i.v. /8h. Tras la valoración por el Internista, se pauta Ceftazidima 2gr i.v. / 8h + Cloxacilina 2gr i.v. / 4h, que se administran entre los días 29 de octubre y 3 de noviembre.

El día 30 de octubre de 2008, en la hoja de evolución se indica que ha empeorado su estado general, apático, desorientado. Cura; 'empeoramiento del estado de la herida, ausencia de sensibilidad y de vascularización, artritis séptica de tobillo. necrosis de tendones, secreción purulenta'. Se explica a la familia (tras estudio por parte de todos los traumatólogos presentes) la necesidad de amputación ante el riesgo de la vida del paciente. Se explica también al paciente el cual suscribe el documento de Consentimiento informado. Se comenta telefónicamente el caso con el hospital La Fe de Valencia (unidad de sépticos traumatplógicos) refiriendo que ante la situación clínica general y de la pierna lo indicado sería hacer una amputación. Dicho día 30, a las 20.00 h. se realiza la operación de amputación. En hoja operatoria se anota: '.... zona tibial distal y tobillo izquierdo, mostrando amplia zona de exposición ósea en tibia distal y articulación del tobillo izquierdo con exposición del material de osteosíntesis (lámina m tibia) aspecto óseo séptico (negro y descalcificado) partes blandas de toda la zona anterior de tibia distal y tobillo ausente por desbridamiento previo (piel músculos, tendones cápsula y ligamentos) así como por la propia sepsis. Se nota aspecto séptico de todo el tercio dista' tobillo y pié izdo. Se procede a realizar amputación debajo de la rodilla izquierda'. Como diagnóstico preoperatorio figura: artritis séptica y panosteomielitis de tobillo y pierna dista! izquierda.

Los informes arsatomo-patológicos de las piezas remitidas indican lo siguiente: 'Muestra de partes blandas: material histológicamente vinculable a osteomielitis séptica y necrosis de tejidos blandos con infección secundaría. Muestra de pierna izda: Necrosis masiva post-quirúrgica de pierna izquierda.' Se solicitan ínter-consulta a Medicina interna: que tras examinar al paciente indica continuar con el mismo tratamiento antibiótico. Solicita analítica.

El día 31 de octubre siguiente, se solicita ínter-consulta a Psiquiatría, que pauta tratamiento para Síndrome Confusional agudo y posible agitación. Y al Servicio de Rehabilitación para tramitación de la ortesis. Desde el día 1 de noviembre de 2008 hasta la fecha de alta, producida el día 6 de noviembre siguiente, D. Doroteo presenta buena evolución de su estado clínico, permaneciendo afebril, mantiene la herida limpia, los hemocultivos de los días 23 y 29 de octubre son negativos aunque presenta dolor lacerante en zona de muñón de 15-20 minutos de duración.

El día 3 de noviembre precisa 2 unidades de hematíes por tener Hb de 7,9 (12- 18gr/1) y Hto de 24,6. (37-52%) con controles posteriores aceptables (Hb de 10, 9yHtode32, 8.); Tras el alta hospitalaria el paciente mantiene las revisiones pertinentes por los servicios de traumatología y rehabilitación para valoración de muñón, inicio de rehabilitación y colocación de prótesis.

El día 26 de Octubre de 2010 se resuelve reconocer a D. Doroteo un grado de discapacidad del 65% de tipo física y psíquica.'

Acto seguido, el Juzgador de instancia plasma en la sentencia de línea de jurisprudencia a propósito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y, en particular sobre patologías derivadas de infecciones intrahospitalarias, Sentencias de este Tribunal de 29 de octubre de 2009 y 9 de octubre de 2012, con cita de otras del T.S , para proyectar al caso enjuiciado los criterios correspondientes y considera acreditado que la infección sufrida por el D. Doroteo fue intrahospitalaria, en concreto tras la operación a la que fue sometido el 10 de octubre de 2008, en tal sentido el contundente el informe del perito medico judicial D. Luis Enrique :'reconoce infección nosoconial' (contraída en le hospital por un apaciente intervenido por razón distinta a esa infección. El hemocultivo indentificó como causante al Estabilococo pagulaso negativo, pág 14)'), condiciones reiteradas y reafinados por el perito al responder a cuantas aclaraciones le fueron exigidas en su ratificación a presencia judicial.

Cuarto.-Partiendo de tal circunstancia es obligado ahondar si en el Hospital de Hellín se cumplieron los estándares de rendimiento y protocolo exigible en evitación de la infección bacteriana consecuencia de la indicadas operación quirúrgica y tomando en consideración que en este caso se da la inversión de la carga de prueba ( STS de 27, septiembre de 2011, Rec. 4149/2007 ), de suerte que corresponde a la Administración sanitaria acreditar que las condiciones de asepsia mantenida, en el Hospital de Hellín (quirófano y entorno) respondían a los estándares de rendimiento y protocolos de rigor. El Juzgado de Instancia en este punto se manifiesta negando acreditados las prevenciones necesarias.

'Resulta llamativo que ni por la Inspección médica en su informe como tampoco de ningún otro documentos de los unidos al expediente administrativo aparezca referencia alguna tendente acreditar tales extremos, a pesar la importancia que precisamente tenían en su supuesto como el que nos ocupa. Tal vez por esto último, pero de manera impertinente en cuanto al momento y forma de su planteamiento (a pesar de que fuese admitida como prueba documental), se intentó salvar tal ausencia probatoria mediante la solicitud por la defensa del SESCAM de un informe médico donde constase el cumplimiento de los protocolos y procedimientos relacionados con la prevención de infecciones en vigor durante la estancia hospitalaria de D. Doroteo , que abobó siendo unido al ramo de prueba de la demanda (folio 397actuaciones), a pesar de que su momento temporal debería haber sido muy anterior junto con el expediente administrativo. Pero es más, y en último caso, se trataría también de una prueba documental que debería haberse aportado junto con la contestación a la demanda por la Administración, toda vez que no esta justificada legalmente la posibilidad para su aportación posterior, máxime cuando se trata de un informe que quien lo emite es personal dependiente del mismo SESCAM, pues así lo exigen las reglas que a tal efecto son de aplicación supletoria y que encontramos recogidas en los arts. 265 y ss. De la LECL.

Pero es más, y en último extremo, tan siguiera del referido informe médico se puede llegar a concluir que en el Hospital de Hellín se vinieses cumpliendo con una estándares mínimos de rendimiento para la aspsia y profilaxis hospitalaria tanto en el quirófano como en le resto del recinto tendentes a la evitación del contagio bacteriano que acabó sufriendo el recurrente, como se puede constatar de su lectura junto a la que tan siguiera se acompañan los protocolos de referencia en esa fecha.'

En el recurso de apelación no queda desautorizado en absoluto el razonamiento del Juzgado. Aparte de lo endeble del informe de referencia aportado por el SESCAM y no ratificado a presencia judicial y con contradicciones, también debe tomarse en consideración, como opone la representación del apelado, los informes de médico de D. Alejo y D. Luis Enrique ratificados a presencia judicial y en sentido de que al paciente no se le administró Carazolina, sino Augmentine, tanto como profilaxis para la reducción y fijación quirúrgicos de la fractura como para el tratamiento, tras hemocultivos y antibiograma desde el día 24 al 28, por lo que no se cumplía el requisito de 'cirugía limpia'

Quinto.-En cuanto al cumplimiento que se dice por la apelante de la Lex Artis el tratamiento antibiótico, tanto previo como posterior a la operación, que le fue suministrado al paciente y su incidencia como factor desencadenante en la amputación de la pierna, el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia parte del contenido de los informes aportados a la causa, el emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital de Hellín (folio 16-17 del expediente) y el de la inspectora médica(folio 125 y siguientes) considerando no infringida la lex artis poniendo el acento también en los antecedentes físicos del paciente, con evidente factor de riesgo. En contraste las conclusiones del perito de parte D. Celestino (las 316 y siguientes de las actuaciones), como por último las del perito judicial D. Luis Enrique (folio 372 y siguientes).

Pues bien, el Juez se atiene a la prescripción del artículo 348 de la LEC en punto a la valoración de los informes peridicial, 'según las reglas de la sala critica', significando que las conclusiones de los peritos deben valorarse atendiendo a su fuerza convincente ( SSTS 30 de julio de 1994 , 31 de mayo de 1991 etc) y que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según la reglas de la sana critica ( STS 5 de junio de 1991 ). En esa línea ( STS de 10 de octubre de 1997 ): 'son criterios jurisprudenciales en tomo a la valoración y alcance de los dictámenes periciales los siguientes: a) ha de atenderse en primer lugar a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna; b) debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los servicios técnicos municipales y, en su caso, por los peritos procesales, puestos que estos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, que rigen en el proceso judicial, y c) un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones.'

Aplicado al supuesto de autos, la referida Jurisprudencia no lleva a valorar con especial incidencia para el resultado del litigio las conclusiones a las que se llega por él perito de designación 'judicial-Sr . Luis Enrique en su informe, y no sólo por la mayor independencia y objetividad que presupone nombramiento con respecto a resto de peritos, sino, y muy fundamentalmente, por el proceso lógico que le lleva a la conclusiones plasmada en el mismo, debidamente ratificadas a presencia judicial dando respuesta a las distintas cuestiones y aclaraciones de la defensa en dicho acto, así como por participar con sus concusiones tanto de los intereses de la parte recurrente como de los codemandados.

Lo que se lee en el escrito de apelación no es otra cosa que sustitución del imparcial juicio valorativo del juzgador de instancia por el interesado del SESCAM, que obviamente no puede acoger la Sala.

Sexto.-Tampoco es de acoger la tesis de la Administración negando defectos en el consentimiento informando, conforme se desprende de los artículos 4 a 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , que proyecta al caso negando insuficiencia del documento obrante al folio 48 del expediente, porque la información que le han facilitado al paciente ni fue errónea ni resultó insuficiente.

Se trata de operaciones valorativas propias de la parte que en modo desvirtúan la corrección de la sentencia, fundamento jurídico quinto, cuyo contenido la Sala hace propio: 'Es preciso hacer una valoración acerca del consentimiento informado previo prestado por el paciente a la intervención quirúrgica de 10 de octubre de 2008, que aparece recogido en el folio 48 del expediente administrativo, que también sirve de argumento por los codemandados para eximirse de su responsabilidades, y del que se puede concluir que, efectivamente, y entre las complicaciones de la intervención quirúrgica a las que se iba a someter al actor se encontraban descritas: '- Infección que puede ser superficial o profunda. Dicha complicación puede ocurrir incluso años después de la intervención.

- Necrosis cutáneas'.

Pues bien, tal información previa y el consentimiento prestado tras la misma, hacía muy difícil concluir a un paciente como el actor la consecuencia derivada de que una infección como la que podría surgir como complicación podrían llegar a u resultado como la pérdida de su extremidad inferior izquierda. Pero es más, y es su lugar a dudas trascendental en el supuesto que nos ocupa, tal información no más allá de un contenido formulario que no constata ni resalta detalle alguno acerca de las complicaciones que podría llevar aparejadas para el actor esa intervención como consecuencia de patologías previas que padecía, a pesar de la trascendencia que ahora se otorga por las defensas de los codemandados y apoyadas en informe de la Inspección médica así como en el que fue emitido por el Servicio Traumatología del Hospital de Hellín. Es más, la obligación de medios de prestación sanitaria comprende tanto el deber de información como la correcta prestación de las técnicas asistenciales, pues la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada. En este sentido, cabe destacar la STS de 16 d mayo de 2012 , Rec. casación 1777/2010, cuando viene a decir:

'Entrando ya en este apartado del recurso, referido al consentimiento informado como causa de justificación del daño causado en el ámbito de na actuación médica, este Tribunal viene insistiendo que el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo -constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la 'lex art/s ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente (así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica '...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada.'., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que 'Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.', esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra.'

Por todo ello, es posible colegir que el consentimiento informado al que fue sometido el actor era insuficiente al no apercibirle de manera expresa acerca de la incidencia que todas las patologías previas que padecía podrían tener en la operación a la que se iba a someter, concretamente acerca de ese riesgo importante de infecciones que podrían desembocar en la amputación de la pierna intervenida, y constituye en sí misma, tal y como cita la Jurisprudencia, una infracción de la 'lex artis ad hoc' que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentaban, y que como tal causa un daño moral que debe ser indemnizado con independencia de si posteriormente existiese o no mala praxis médica.

Séptimo.-En fin, sobre la indemnización fijada en la sentencia- muy alejada de la pretendida por el actor- precisamente no deja de ser llamativo que la codemandada, Zurch España Cia ni siguiera haya presentado oposición en esta segunda instancia.

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia aborda la llamada jurisprudencia sobre la 'pérdida de oportunidad' al poner atención en las patologías previas del actor así como en su comportamiento tras la operación, manifestándose como sigue: 'La referido doctrina, llevada al supuesto que nos ocupa, y como se infiere del informe del perito judicial, y acercando sus conclusiones en tal sentido a alas esgrimidas por la Inspección médica, y de forma contraria la perito de parte, hacen posible la apreciación de las patologías previas de del actor, junto con la mala praxis médica, como factores que coadyuvaron en el resultado final de la amputación, aunque el perito no se llegó a pronunciar en relación al porcentaje con el valorar tal concurrencia, dejando tal extremo al criterio del Jugador. Ante al tesitura, no se puede concluir que el comportamiento del paciente anterior a la operación, como tampoco el posterior a la misma durante su estancia hospitalaria al quitarse los vendajes pues estarían en directa relación con su estado febril y los dolores propios del proceso infeccioso, puedan servir como detrimento a las pretensiones del actor. Por ello, y valorando todas las circunstancias ya analizadas, hacer que se deba decantar la balanza de la responsabilidad en el resultado final en una mayor medida sobre la inadecuada praxis médica prestada por parte del Hospital de Hellín que con respecto a la incidencia que las patologías previas del paciente, fijando en un 80% la responsabilidad sanitaria frente a un 20% de estas últimas y las que se deberá modular el importe de la indemnización final.

La solución expuesta tiene respaldo en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 579/2011 ), donde también aborda la doctrina de la perdida de oportunidad.

Nuevamente considera la Sala no desvirtuando en la apelación la corrección de la sentencia, a la vista de la valoración de la prueba, mesurada y perfectamente explicitada por el juzgador de instancia.

Octavo.-Continuando con el problema del quantum indemnizatorio, tras recoger y transmitir en parte varias sentencia del TS (ST 3 de mayo de 2012, R.C 244/2010 , 10 de octubre de 2011, R. 3056/2008 , 3 de mayo de 2012, R. 244/2010 y 16 de mayo de 2012, R. 1177/2010 ), como la siguiente en el fundamento jurídico octavo: 'Pues bien, y una vez fijados los criterios sobre los que proceder a la determinación de la indemnización, se hace preciso acudir a los perjuicios tanto físicos, psíquicos como morales que habrían resultado acreditados por el actor en el presente procedimiento. Así, queda debidamente acreditada la existencia del problema infeccioso padecido por el actor que tuvo el desencadenante final de la amputación de su pierna izquierda el 30 de octubre de 2008 y situando su inicio en la intervención quirúrgica del 10 de octubre de 2008, siendo dado de alta hospitalaria el día 6 de noviembre de 2008, debiendo por tanto contabilizarse aquí 28 días de ingreso hospitalario. A partir de la amputación el actor, obviamente, ya se vio privado de su miembro inferior, manteniendo el juego de la rodilla, no habiendo circunstancias posteriores que determinen que la secuela derivada de tal amputación o el perjuicio estético que lleva aparejada tuviesen que esperar para ser valoradas a una fecha posterior, y por ello no existe justificación para valorar días de incapacidad adicionales tras el alta hospitalaria.

Por otra parte, son de destacar las conclusiones a las que llega el perito judicial, y muy especialmente a la hora de valorar tanto a apreciación de una secuela de trastorno adaptativo, como los antecedentes, del propio recurrente en tal sentido, cuando detalla en su informe:

'En informe médico psiquiátrico del SESCAM de 16-03-11, se diagnosticó TRASTORNO ADAPTATIVO con sinto-matología depresiva secundaria a la amputación. Dicho cuadro es más que asumible dada la entidad del cuadro residual. Pero cabe significar que, como se refiere en informe del procedimiento (pág. 126) , va recibía tratamiento antidepresivo (Sertralina) con anterioridad a la amputación. Hace mucho que no consulta al psiquiatra (2012). Sigue tomando Sertralina.'

Por otro lado, y tal y como resulta de la prueba documental aportada a las actuaciones en relación a la declaración de incapacidad del recurrente y su valoración en la declaración de su grado de dependencia, se comparte igualmente la conclusión del perito judicial que impiden apreciar las conclusiones del perito de parte a la hora de reconocer una indemnización por una gran invalidez, cuando viene a decir:

'Necesidad de ayuda de terceras personas para la realización por Don. Doroteo de las tareas propias de la vida diaria.

-Los organismos al efecto han declarado: -DISCAPACIDAD (26-10-10) 65% (incluidos factores sociales y patologías anteriores al hecho que nos ocupa), sin necesidad de concurso de 3a persona. -DEPENDENCIA (11-01-11): 47 puntos. Grado I nivel II (de 25 a 49 puntos), que se corresponde con: Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. -En mi opinión (16-07-13), basada en la anamnesis, exploración y documentación: ACTUALMENTE podría realizar SIN ayuda las actividades más esenciales de la vida diaria (vestirse, desplazarse, comer o análogas). Sólo precisaría ayuda para actividades básicas de la vida diaria muy específicas y puntuales: precisión que aminoraría ostensiblemente... siempre que: 1°. -Se adapte a su prótesis y no la rechace de forma objetivamente constatable. En la actualidad no se evidencia dicho rechazo, aunque refiere molestias con el uso y se ayuda de muletas. 2°.-Adecúe su vivienda para facilitar algunas actividades básicas, como asearse, ducharse o preparar comidas (entre otras). 3°.-Adecúe su vehículo si condujese (a fecha de hoy no tiene carné).'

No constan acreditada, más allá de las secuelas ya citadas, la posibilidad de valoración del daño moral en los términos pretendidos con la demanda como secuela, una vez que ya se tiene en cuenta la secuela del trastorno adaptatiyo así como la propia edad del actor y sus patología previas, que igualmente incidían en la existencia de una limitación a su libertad de movimientos, al margen de la valoración que tal daño pueda tener en relación al consentimiento informado como ya se ha visto y se reflejará.

Tampoco resulta admisible el reconocimiento del incremento de la indemnización por los supuestos daños morales de sus familiares, ni por ningún otro concepto distinto a los expuestos, por cuanto que carecen de soporte probatorio que los avale.

Para adaptar la indemnización a la situación actual, y evitar con ello la necesidad de con arreglo a su actualización de 2013, quedando desgranada la indemnización a la que tendría derecho el actor por lesiones y secuelas de la siguiente forma:

Por los 28 días de ingreso hospitalario la cantidad de 2.005,64 ?. La amputación de la pierna se valoran en 58 puntos, a los que se deben sumar 8 puntos por el trastorno adaptativo y 20 por perjuicio estético, hasta un total de 86 puntos, que a razón de 2.487,74 ?, suman un total de 213.945,64 ?. Como factor de corrección se puede apreciar la existencia de una incapacidad permanente total, que se valora en 35.000 ?.

La suma total de las cantidades expuestas dan el resultado de 250.951,28 ?.

Tal cantidad indemnizatoria debe moderarse en un 20 %, en atención a la concurrencia más arriba expuesta, dando con ello una indemnización por lesiones y secuelas de 200.761,03 ?.

Por otra parte, y como reflejo de lo expuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente Sentencia, debe reconocerse también una indemnización a favor del actor que se justifica en el daño moral pero a consecuencia de las deficiencias en el' consentimiento informa , cuantifican aquí de forma in las lesiones y secuelas, en la cantidad de 20.000 ?. Sumada ésta última a anterior cifra, hacen que el importe total de la indemnización ascienda a 220.761,03 a cuyo pago se debe condenar conjunta y solidariamente al SESCAM y a la compañía Aseguradora Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, tras la estimación parcial del recurso y la anulación de la resolución impugnada por no ser la misma ajustada a derecho.'

Tampoco en este último extremo la Sala constata error del juzgador. El hecho de que no se reclamara en vía administrativa en concreto y separadamente por 'incapacidad temporal' no acarrea desviación procesal, porque la reclamación administrativa concretó pretensión indemnizatoria en la cifra de 982.793Ž45 euros (hoja 156 del expediente) y sobre esa cantidad pudo manifestarse el SESCAM; véase propuesta de resolución de 12 de marzo de 2012 (hojas 180 y siguientes del expediente). Si luego en la demanda queda reducida la reclamación a 651.409Ž 4 euros (por cierto, sin pormenorizar concepto a concepto con sus montantes) no se incurre en desviación procesal, de manera que el juzgador ha respetado el principio de congruencia.

Por lo demás los errores que se imputan en el recurso de apelación en la fijación de la indemnización por 'lesiones permanentes' se hacen mediante aplicación automática' o literalista del baremo, cuando el mismo es orientativo y no se impone al criterio del Juez.

Noveno.-Por imperativo legal, art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales, a salvo de la 'concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición' que la Sala no aprecia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por SESCAM, contra la Sentencia núm. 22/14de fecha 30/01/14 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Albacete . Con costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.