Sentencia Administrativo Nº 371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 377/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00371/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 377/2013

Guadalajara

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A nº 371

En Albacete, a veintidós de junio de 2015.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 377 de 2013 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la mercantil UTE SAN JOSÉ, S.A., RAYET CONSTRUCCIÓN S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente, 'RONDA SUROESTE', representada por la Procurador Sra. González Velasco y defendida por el Letrado Sr. Sanmartín Muñiz, contra la CONSEJERÍA DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, en materia de contratos, reclamación de cantidad.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha diecinueve de septiembre de 2013 recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta desestimatoria, por parte de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de la reclamación que se efectuó el día cuatro de marzo de 2013, en procura de principal e intereses de demora por el tardío pago de las facturas correspondientes al contrato administrativo para la 'Construcción de la Autovía Variante Suroeste de Toledo'.

Segundo.Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que declarara la obligación de la Administración demandada de abonar a la demandante la cantidad de 2.671.285'26 euros, 'incrementándolas con los intereses (anatocismo) que se vayan devengando hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, en concepto de intereses de demora por pago tardío de certificaciones de obra en la obra denominada Construcción de la autovía variante suroeste deToledo, expediente CN-TO-06-2016'; también al abono de 1.840.653'87 euros, 'incrementándola con los intereses que se han ido y se vayan devengando hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, en concepto de interés por tardía aplicación del régimen de revisión de precios en la misma obra'; al abono, asimismo, de la cantidad de 350.853'26 euros, 'incrementándola con los intereses que se han ido y se vayan devengando hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, en concepto de interés por anticipo de IVA'.

Tercero.Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia que declarara la inadmisibilidad del recurso, por falta de adopción del acuerdo societario para recurrir por el órgano estatutariamente competente; subsidiariamente, que se desestimara el recurso entablado.

Cuarto.Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las diligencias declaradas pertinentes y se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, señalándose para votación y fallo el dieciocho de junio de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Tiene por objeto el recurso la resolución presunta desestimatoria, por parte de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de la reclamación que se efectuó el día cuatro de marzo de 2013, en procura de principal e intereses de demora por el tardío pago de las facturas correspondientes al contrato administrativo para la 'Construcción de la Autovía Variante Suroeste de Toledo'.

Segundo.Con carácter previo a entrar, en su caso, en el fondo del asunto, es preciso analizar la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada, consistente - art. 69.b), en relación con el art. 45.2.d), ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - en la falta de adopción del acuerdo para interponer el recurso contencioso-administrativo por parte del órgano societario que, con arreglo a los estatutos de la UTE demandante, tuviera atribuida tal competencia.

No sólo por razones de evidente tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la Jurisdicción, sino por la actuación desplegada por la UTE actora, el antecitado óbice procesal ha de rechazarse, toda vez que, por un lado, se acompañó al escrito de interposición del recurso el acuerdo para recurrir en sede contencioso-administrativa, adoptado por la persona que tenía facultades para actuar como gerente de la UTE, que era una mercantil de las que la conforman, la cual había designado a quien adoptó ese acuerdo. Por si ello fuera poco, el otro miembro de la UTE ha mostrado de forma expresa su conformidad con la decisión de interponer el recurso y de sostenerlo, según escrito aportado a los autos por la parte actora tras habérsele alegado el obstáculo procesal por la Administración demandada.

En estas condiciones, pues, no cabe sino rechazar la causa de inadmisibilidad objetada y entrar en el fondo del asunto.

Tercero.En primer lugar se opone por la Administración a la tesis actora la existencia de una serie de facturas, convenientemente desglosadas en la contestación a la demanda (por importe total de 18.302.098'11 euros), para cuyo pago la parte actora se habría acogido al mecanismo especial de pago a proveedores articulado mediante Acuerdo de seis de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera, en cuya virtud se tenía que renunciar al cobro de intereses que, sin embargo, ahora se pretenden cobrar.

La parte actora aduce al respecto que, atendiendo al principio de jerarquía normativa y al de interpretación sistemática de las normas jurídicas, no sería de aplicación tal previsión y conservaría el derecho al cobro de los citados intereses.

Sin embargo, esta Sala tiene ya doctrina al respecto, en los amplios términos de la sentencia de seis de octubre de 2014, autos de recurso de apelación 93/2013 , donde se nos pedía incluso el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la respuesta que dimos, totalmente extrapolable al caso cuyo estudio nos convoca -y que por razones de unidad de doctrina, trasunto del más general principio de igualdad ante la aplicación de la ley, reiteramos- fue la siguiente:

['Expresa la apelante que no existe satisfacción extraprocesal pues queda pendiente el abono de los intereses de demora a que la demandante tiene derecho.

Afirma que las condiciones del Real Decreto Ley 4/2012 no constituyen una opción sino una auténtica imposición legal para hacer efectivo un cobro al que la demandante tiene derecho pues no cabe opción cuando de las dos alternativas una es completamente irrazonable, pues el plazo en el que cobrarían entonces es inasumible, más en la situación en que se produce.

Solicita el planteamiento de Cuestión Prejudicial ante el TJUE por vulnerar los artículos 3.3 y 3.4 de la Directiva 2000/35/CE que impone a los Estados Miembros la obligación de evitar la formalización de acuerdos abusivos en perjuicio de los acreedores, así como del artículo 9.3 de la CE .

Expresa que para que lo dispuesto en el artículo 9.2 del RDL 4/2012 pudiera eliminar las consecuencias de la morosidad sin contrariar lo expresado en el artículo 3.3 de la Directiva 2000/35/CE sería necesario que existiera acuerdo y que el mismo no fuera manifiestamente abusivo para el acreedor, sin que concurra ninguna de las dos circunstancias.

La directiva 2011/7/UE, no transpuesta aun por el Reino de España prevé que se considera manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora.'

También dice que es contraria al 9.3 de la Constitución por cuanto supone una restricción de un derecho adquirido por el demandante, el derecho a la propiedad del artículo 33 de la Constitución .

El artículo 9 del Real Decreto Ley 4/2012 establece ' 1. Los contratistas que figuren en la relación prevista en el artículo 3 y aquellos que tengan derecho al cobro de acuerdo con el artículo 4, podrán voluntariamente hacerlo efectivo mediante presentación al cobro en las entidades de crédito.

2. El abono a favor del contratista conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios.

3. Las entidades de crédito facilitaran a las entidades locales y al contratista documento justificativo del abono, que determinará la terminación del proceso judicial, si lo hubiere, por satisfacción extraprocesal de conformidad con lo señalado en el artículo 22.1 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . '

La resolución impugnada es plenamente ajustada a Derecho pues no hace sino trasladar al supuesto particular la consecuencia procesal prevista en el apartado 3º del referido precepto que, a su vez, deriva de la consecuencia sustantiva expresada en el apartado 2º del mismo artículo.

Expresa la demandante que la referida consecuencia legal podría resultar contraria a lo dispuesto en la Directiva 2000/35/CE y al artículo 9.3 de la Constitución .

En primer término ha de aclararse que el planteamiento de cuestiones prejudiciales y de constitucionalidad es una facultad del Tribunal, al margen de las particulares pretensiones de las partes, en los supuestos en los que se pueda considerar preciso para resolver la cuestión sometida a debate.

No ocurre así en este supuesto, pues no cabe considerar que el RDL 4/2012 infrinja ningún precepto comunitario, dado que el mismo no impide ni afecta al surgimiento de las consecuencias de la demora previstas en la Legislación en materia de Contratos del Sector Público, incuestionadamente respetuosa con lo establecido en la citada norma comunitaria.

Es una vez que ya ha surgido el derecho derivado de la mora y cuando el mismo se ha materializado a favor del acreedor (con posibilidad de hacerlo efectivo), cuando se permite, siempre a su elección, que se produzca la extinción de dichas consecuencias preexistentes y a condición de la concesión de una mayor agilidad en el cobro del principal, derivada de la disponibilidad de crédito que para las entidades locales implicaba la aplicación del referido mecanismo.

No es cierto, como afirma la demandante, que no existiera, en realidad, mecanismo alguno para obtener el cobro razonablemente que no pasara por el sometimiento al referido Real Decreto Ley, prueba de ello es, precisamente, que la actora tenía instado frente al Ayuntamiento apelado, y ante el Juzgado de Guadalajara, un procedimiento judicial en reclamación de las mismas sumas, procedimiento en el que recayó la resolución ahora impugnada.

Tampoco se aprecia vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , por los mismos motivos. Aun siendo la propiedad un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33), no alcanza la consideración de derecho fundamental, como erróneamente expresa la recurrente, por lo que resulta plenamente disponible, de conformidad con lo expresado, tanto por la vía del RDL 4/2012 como también lo es por la vía del artículo 6.2 del Código civil '].

Principio de disponibilidad de los intereses que, también aquí, hay que dar por plenamente aplicable. Este motivo de impugnación, pues, será rechazado en la sentencia.

Cuarto.A continuación la parte demandante postula la procedencia de intereses de demora por aplicación tardía del régimen de revisión de precios, toda vez que, se insiste, a partir de la certificación de obras número 15 se cumplían ya los dos requisitos exigidos por el art. 103.1 del texto refundido de la ley de contratos de las Administraciones Públicas, a saber, que hubiera transcurrido un año desde la adjudicación del contrato y que se hubiera ejecutado el 20 % del presupuesto de la obra. A partir de ahí, procedía la revisión mensual del importe de cada certificación, pero la Administración, indebidamente, no la realizó hasta que terminaron los trabajos (sin causa mencionada ni justificada alguna, art. 108 del texto refundido , art. 106.1 de su reglamento, real decreto 1098/2001 ), con lo que, lógicamente, no se han cobrado los intereses de demora por no haberse abonado las cantidades procedentes. Intereses que, sin embargo, no se ven afectados por la renuncia a los mismos a la que antes nos referíamos, toda vez que partimos de una premisa distinta: el incumplimiento de una obligación legal de la Administración a la hora de revisar los precios, que tiene la consecuencia de no abonar cantidades debidas; los intereses de demora correspondientes a dichos impagos escapan de la previsión normativa del mecanismo especial de pago a proveedores. Y ello contando con que es un argumento de oposición intuido por la mercantil accionante, no objetado por la Defensa Letrada de la Administración de forma expresa, ni en la contestación a la demanda, ni en conclusiones.

Así pues, en ejecución de sentencia -forzosa si no llegaran las partes a un acuerdo de ejecución- se calcularán los intereses de demora ocasionados por el retraso en abonar las cantidades propias de las revisiones de precios que tendrían que haberse liquidado y cobrado de haberse practicado en legal forma.

Quinto.A continuación plantea la parte actora que el hecho del endoso de determinadas facturas y certificaciones de obras a un tercero, entidad bancaria Bankia, no empece para poder reclamar por el mismo concepto de intereses, debiendo superarse, así, la falta de legitimación activa aducida por la Administración demandada, y seguimos así, entre otras, nuestra sentencia de veintiséis de enero de 2015 , autos de recurso contencioso-administrativo 481 de 2012, donde destacábamos que la recurrente no había perdido el dominio sobre el objeto del pleito por el hecho de que sucesivamente fuese cediendo los créditos -constituidos por cada una de las facturas a reclamar a la Junta de Comunidades- a un tercero, entidad bancaria, mediante respectivos endoso. Y decíamos, en concreto:

['Cuando, como ocurrió con las certificaciones litigiosas (documentación unida a la demanda), el contratista hubiere transmitido los derechos de cobro -previsión actualmente recogida en el artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre)- y concretamente existiendo una entidad bancaria endosataria, el dies ad quem coincidirá con el del pago de dicha entidad. Téngase en cuenta que frente a lo que fuera el criterio del Tribunal Supremo, Sala 3ª, en alguna sentencia anterior, ya la de 28 de septiembre de 2003 se mantiene (en casos como el de autos) que 'es el endosante el que se ve perjudicado por la demora en el pago de la certificación, aún cuando el mismo se realice a la entidad endosataria, ya que ésta descuenta una cantidad de dinero variable en función de la cuantía de la certificación y del tiempo de demora, resultando así que el perjuicio por el retraso en el pago de las certificaciones recae en el endosante y no en el endosatario. Desde esta perspectiva -continúa diciendo- el verdadero perjudicado por la posible demora en el pago de las certificaciones es el endosante, no la entidad endosataria, por lo que dicho endosante tiene un interés legítimo directo en la reclamación de los posibles intereses devengados por la demora en el pago de la certificación, ya que van a paliar los perjuicios sufridos por tal retraso, pese a que la certificación haya sido endosada. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-2004, R. 10665/1998 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina'].

Por lo expuesto, el óbice procesal ha de ser descartado.

Sexto.No lleva razón sin embargo la actora al incluir en la base de cálculo de la partida de intereses el montante del IVA. Venimos recogiendo de forma invariable que las cuotas pagadas por este tributo sólo pueden conformar la base de cálculo de intereses de demora en casos de pago tardío de facturas o certificaciones de obra cuando se acredita fehacientemente que se ha producido un efectivo perjuicio, esto es, cuando se acredita que se satisfizo materialmente a la Hacienda Pública el IVA por adelantado. Dista de ser ésta la realidad del presente pleito, sin que pudiese servir ni la alusión genérica a que ha de darse por probado el ingreso del tributo porque se exigía al contratista estar al corriente de las obligaciones tributarias, ni la documentación que, ciertamente, se ha presentado por la parte demandante en período de prueba, en pretendida acreditación de haberse abonado el IVA; enfrentada por la Administración, precisamente, la falta de la debida probanza del ingreso del tributo, lo cierto es que no se parecen corresponder las cantidades que se abonaron por IVA por la demandante con las que se corresponderían con las del contrato que nos ocupa o, por ejemplo, con las contenidas en el anexo III, folio 9, del expediente administrativo, o folio 34 del mismo. La carga de la prueba correspondía a la parte actora, por lo que no puede asumirse su pretensión en este sentido. Lo tenemos dicho a partir de una Sentencia de veintiuno de enero de 2013, recurso contencioso-administrativo nº 460/2009 .

Séptimo.Por último, hay que excluir del listado de partidas de intereses las correspondientes a las certificaciones siete y nueve, así como a los incrementos de IVA de las certificaciones treinta y treinta y uno, porque en todos los casos aparecen abonados los respectivos principales dentro del plazo de sesenta días que conforme al art. 94 del Real Decreto Legislativo 1/2000 , por lo que no se habrían generado intereses de demora.

Octavo.Procede computar intereses sobre los intereses dada la liquidez de la cantidad a partir de la cual se podría producir la reclamación de anatocismo, artículo 1.109 del Código Civil , pero en relación a los intereses derivados del retraso en la revisión de precios y a las certificaciones y facturas endosadas, que sí ostentaban tal condición de liquidez; no así en cuanto al resto de partidas de intereses, porque precisamente no podía liquidarse una cantidad a partir de facturas a excluir, como acabamos de ver a causa de haberse abonado dentro del plazo legalmente contemplado para la Administración.

Noveno. En consecuencia y en virtud de cuanto acabamos de exponer, con estimación parcial del recurso contencioso- administrativo entablado, se impone un recálculo de las cantidades a cobrar por la demandante y a cargo de la Administración Autonómica demandada, el cual, si no mediara acuerdo entre las partes a la hora de su liquidación, se practicará en ejecución de sentencia.

Se calcularán los intereses sin incluir el IVA en su base de cálculo, ni sobre aquellas facturas acogidas en su día al mecanismo de pago a proveedores, ni sobre la base de las certificaciones 7 y 9, ni sobre los incrementos de IVA de las certificaciones treinta y treinta y uno; con anatocismo sobre las partidas propias de la revisión de precios y las correspondientes a las endosadas.

Décimo.No realizamos un especial pronunciamiento en costas procesales, arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional , dada fundamentalmente la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, entramos en el fondo y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE demandante contra la resolución presunta desestimatoria, por parte de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de la reclamación que se efectuó el día cuatro de marzo de 2013, en procura de principal e intereses de demora por el tardío pago de las facturas correspondientes al contrato administrativo para la 'Construcción de la Autovía Variante Suroeste de Toledo'.

Anulamos parcialmente dicha desestimación presunta, y declaramos el derecho de la actora al cobro de los intereses de demoraresultantes del nuevo cálculo que deberá practicarse, si fuera preciso en ejecución de sentencia, con arreglo a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.