Sentencia Administrativo Nº 372/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1123/2010 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0165622

Procedimiento Ordinario 1123/2010

Demandante:D./Dña. Eugenio

PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 372/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 14 de mayo de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1123/2010 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Eugenio , representado por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigido por el Letrado don Álvaro Sardinero García, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 28 de diciembre de 2009.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por el Letrado don David López-Bravo de Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración y se la condene a indemnizar a don Eugenio en la cantidad 300.000 euros, más intereses del artículo 20 de la L.C.S . si se personara la aseguradora del SERMAS e intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando luego las partes sus respectivos escritos de conclusiones. Posteriormente, se practicaron diligencias finales y se dio a las partes el correspondiente trámite de alegaciones, en el que la parte actora redujo a la cantidad de 84.952 euros la indemnización solicitada.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Eugenio interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria presentada en fecha de 28 de diciembre de 2009, en solicitud de la indemnización de los daños y perjuicios causados con ocasión la asistencia sanitaria que se le dispensó en el Hospital de Móstoles a raíz de una fractura-luxación del tobillo izquierdo de la que fue operado el día 5 de agosto de 2006.

Solicita el recurrente una indemnización final de 84.952 euros, porque la falta de asepsia y la antibioterapia insuficiente -intra o postoperatoria- en la intervención quirúrgica del citado día o, en otro caso, en la de retirada del material de osteosíntesis efectuada el 26 de febrero de 2009, le ocasionó una infección nosocomial por estafilococo aureus, que fue tardíamente diagnosticada y deficientemente tratada y seguida, dando lugar a, cuando menos, una operación posterior, a 26 días de hospitalización y 126 días impeditivos, a secuelas físicas y psíquicas y a los daños morales que todo el proceso llevó aparejado. Asimismo aduce que no se le proporcionó una información previa completa y detallada.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ha ajustado a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

Sin perjuicio de lo anterior, y puesto que el recurrente afirma que no se emplearon, por parte de los servicios públicos sanitarios, los medios disponibles para diagnosticar y tratar la infección, conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa que a don Eugenio no se le proporcionó una información previa completa y detallada, se debe hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si la infección, las intervenciones subsiguientes a la misma y las secuelas y daños del paciente pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso ,sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Se está en el caso de que en este proceso se ha practicado prueba pericial a instancia de don Eugenio , habiéndose emitido un informe por el perito judicial insaculado don Luis Antonio , Médico Especialista en Microbiología y Parasitología.

Dicho informe, que fue objeto de explicación y aclaración en diligencia judicial practicada con intervención de las partes, se inicia con la exposición de sus fuentes y bibliografía, seguido de un amplio resumen de la historia clínica del paciente en el Hospital de Alcorcón, en el Hospital de Móstoles y en el Hospital de La Princesa durante el período comprendido entre el 5 de abril de 2006 y el 25 de febrero de 2010. Prosigue con una explicación de los acrónimos y conceptos médicos utilizados en el informe y con la exposición de los comentarios médicos que el perito consideró pertinentes sobre la asistencia sanitaria dispensada a don Eugenio . Seguidamente, el perito contestó a las preguntas formuladas en la proposición de prueba del recurrente. El informe del perito judicial finaliza con las siguientes conclusiones:

' 1º Fue en todo correcta la actuación realizada en el Hospital de Alcorcón.

2º Lo fue asimismo la efectuada en el Hospital de la Princesa, salvo el diagnóstico de 'secuelas de artritis séptica' por carecer de fundamento. Sólo importancia conceptual.

3º En el Hospital de Móstoles apreciamos las siguientes deficiencias con sus repercusiones:

No comunicar ni constar en la Historia Clínica del paciente el resultado del hemocultivo. Repercusión meramente formal.

No tomar muestras para el estudio microbiológico en la operación de extracción de material de osteosíntesis (EMO). Sólo repercusión etiológica.

No realizar hemocultivo en el ingreso del 15-04-09. Sólo repercusión patogénica.

Tiempo excesivo transcurrido desde la toma de exudado purulento de la herida quirúrgica, hasta el resultado microbiológico de identificación bacteriana con antibiograma. (7 días). Este proceder ha tenido repercusión negativa a nivel terapéutico (incremento en la duración del tratamiento), a nivel hospitalario (incremento de estancia) y consecuentemente a nivel psíquico-físico.

4º Consideramos la artrosis consecutiva al traumatismo y no a la infección de la herida quirúrgica, la responsable del proceso degenerativo articular y posterior incapacidad funcional.

5º Es difícil precisar si el Staphyloccocus aureus, aislado de la mencionada herida es de adquisición nosocomial o extrahospitalario'.

El perito judicial mantuvo su informe cuando compareció para explicarlo y contestar a las preguntas que las partes le formularon. Dicho informe no se vio afectado por la diligencia final acordada en el proceso, al alegar el doctor Luis Antonio que la valoración de las radiografías referentes a las lesiones sufridas por el paciente era misión propia de un especialista en Traumatología.

La parte codemandada también ha aportado a los autos un informe emitido por el perito de su designación don Benedicto , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que empieza enumerando sus fuentes y resumiendo la historia clínica del paciente, a lo que siguen consideraciones sobre el caso, finalizando así:

'IV.- Conclusiones médico-periciales

Primera: la posibilidad de infección tras una intervención quirúrgica, como todos sabemos, siempre existe y mucho más si de entrada se trata de una fractura con exposición ósea (fractura abierta)

Segunda: El hecho de realizar el tratamiento antibiótico de amplia cobertura no garantiza el que no vaya a aparecer una infección, ya que en muchas ocasiones los gérmenes se quedan acantonados en zonas desvitalizadas o de escasa vascularización, donde no llega bien el riego sanguíneo por lo que no les alcanza la acción del medicamento. Esta circunstancia es la que provoca que los síntomas de la infección puedan manifestarse tanto en tiempos cercanos a la cirugía, como en tiempos alejados. Depende de muchos factores, locales por un lado y generales del paciente por otro.

VI.- Conclusión final

Creo que la aparición (tardía en este caso) de una infección postquirúrgica es perfectamente explicable por el hecho de la gravedad inicial de la lesión en lo que se refiere a la existencia de una fractura abierta. Probablemente existían gérmenes acantonados en la zona que dieron síntomas cuando las circunstancias les fueron favorables. De hecho, cuando un paciente ha tenido una fractura abierta no es extraño que, incluso años después, y cuando ya la lesión estaba olvidada comience a manifestar signos locales de infección, con formación de un absceso y de su apertura espontánea al exterior para drenar pus.

La otra posibilidad, que es la de una infección postquirúrgica primaria, evidentemente es una complicación conocida y que puede ocurrir incluso con todos los medios de asepsia correctamente llevados a cabo, no siendo achacable a nadie su posible existencia.

En consecuencia no se reconoce actuación médica inadecuada'.

El doctor Benedicto mantuvo su informe en la comparecencia celebrada para explicarlo y contestar a las preguntas de las partes, como también lo mantuvo en sede de diligencias finales, en el informe que presentó previa entrega de las radiografías que el recurrente había aportado a los autos, así como en la ulterior diligencia de explicación y aclaración del mismo.

Se ha de señalar que a los folios 176 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 27 de octubre de 2010, por el Médico Inspector don Ezequias .

Dicho informe contiene la exposición de los datos identificativo y de los fundamentos de la reclamación, y la enunciación de la documentación obrante en el expediente administrativo y de las actuaciones practicadas, seguidos de una narración de los hechos que se consideran probados en la que se recoge un amplio resumen de la historia clínica. El informe de la Inspección Médica continúa con la exposición de consideraciones médicas y juicio clínico sobre el caso, y finaliza así:

'La valoración global de lo actuado en la prestación de asistencia sanitaria a D. Eugenio en los hospitales F.H. de Alcorcón, de Móstoles y de La Princesa en los años 2006 al 2009 es claramente positiva, las técnicas empleadas han sido siempre las más adecuadas a la patología emergente, la accesibilidad a la asistencia ha sido total tanto por vía programada como de urgencia, los medios utilizados han sido todos los precisos y la Información y el Consentimiento están debidamente documentados en todos los actos precisos, no observando en ningún caso actuación que puede infringir la lex artis profesional'.

También en trámite de diligencias finales se acordó citar como testigo-perito al doctor Joaquín , Traumatólogo del Hospital de La Princesa, para que explicara las razones por las que llegó al diagnóstico de artritis séptica y al juicio clínico de secuelas de artritis séptica en el tobillo izquierdo reflejados en sus informes.

Hemos de señalar que en el expediente administrativo obran todos los consentimientos informados para las diferentes intervenciones quirúrgicas y para sus respectivas anestesias, así como diversos informes de los servicios hospitalarios, de entre los que significamos, por su especial relevancia para el caso, el del Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Móstoles, doctor Pio , de 25 de febrero de 2010-folios 38 y 39-.

Por último, es de significar que el Hospital de Móstoles ha remitido a la Sala los resultados de los hemocultivos realizados a don Eugenio , incluido el del ingreso de agosto de 2006.

QUINTO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso ha de partir de los hechos admitido por las partes y del examen de los elementos probatorios traídos al proceso con la finalidad de acreditar los hechos controvertidos, valorando la prueba en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, y teniendo en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia.

Señalaremos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

No obstante, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el ' onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

En definitiva, dicho principio, al que nos hemos atenido en el caso de autos, obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas ellas, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, resulta irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

En la valoración de las pruebas periciales practicadas en este proceso la Sala ha considerado que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

El informe de la Inspección Sanitaria se ha valorado teniendo en cuenta que, aunque el mismo no ha sido traído al proceso como prueba pericial sino como documental incluida en el expediente administrativo, en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando su fuerza de convicción, además de por su motivación y coherencia, por la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes. En el escrito de proposición de prueba de la parte actora se ha impugnado este informe, por considerarlo subjetivo y parcial, pero no por no ser auténtico el documento que lo incorpora, razón por la que no existe obstáculo para la valoración de su contenido en los términos antedichos.

En cuanto a los informes de los servicios del Hospital de Móstoles, ha de señalarse que la circunstancia de que no formen parte de la historia clínica no es en absoluto obstáculo para su valoración, dado que todos ellos forman parte del expediente tramitado con motivo de la reclamación administrativa, siendo de significar que los obrantes a los folios 36, 38 y 39 el expediente administrativo no han sido impugnados por falta de autenticidad, por lo que procede su valoración como pruebas documentales, aunque las mismas tampoco tienen prevalencia sobre las demás, ya que la veracidad intrínseca de los documentos públicos o, en su caso, de los documentos privados no impugnados puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. En la valoración de la prueba documental también se ha tenido en consideración que, conforme a la doctrina declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , con cita de la de 24 de enero de 2.012 , que reiteraba la de 6 de abril de 2.011 , no existe impedimento para que el jugador ' que afronta el análisis del contenido de los documentos tenga en cuenta la realidad que acredita cada uno de ellos y dibuje con sus trazos separados, una vez conectados e interrelacionados, el panorama que ofrece en la sentencia, configurando la realidad sobre la que ha de aplicar las normas jurídicas invocadas por las partes o traídas de oficio al proceso (iura novit curia)'.

Por último, diremos que para la valoración de la declaración del testigo-perito, doctor Joaquín , se ha atendido a la coherencia y credibilidad de su testimonio, avalado por otros medios probatorios, a su amplio conocimiento del caso, y a su independencia respecto al mismo.

El perito judicial, don Luis Antonio , que es Especialista en Microbiología y Parasitología, consideró en su informe que en la intervención quirúrgica de 5 de agosto de 2006 fueron correctos tanto los procedimientos como la profilaxis y el tratamiento antibiótico en el postoperatorio y al alta, así como que también lo fue la asistencia prestada en el ingreso del día 27 de agosto de 2006, en la que se descartó la existencia de infección en el tobillo intervenido al efectuarse un hemocultivo que dio un resultado negativo, como así consta en la documentación remitida a los autos por el Hospital de Móstoles, por lo que consideramos que la circunstancia de que la prueba no se haya incluido en la historia clínica -sí consta su resultado negativo- no constituye razón para alterar la carga probatoria, ni es un hecho base del que pueda inferirse racionalmente que el citado hospital ocultaba al paciente información relevante, ni que se hiciera preciso modificar el tratamiento.

Por lo demás, el doctor Luis Antonio no refiere ninguna actuación contraria a la 'lex artis' en la asistencia dispensada al paciente entre el 31 de agosto de 2006 y el 8 de abril de 2009, y si bien considera excesivo el tiempo transcurrido entre la toma de la muestra y el resultado del hemocultivo del día 15 de abril de 2009, no atribuye a ese hecho más relevancia que una cierta prórroga en el tiempo de estancia hospitalaria y en la preocupación del paciente, que en ese tiempo estuvo tratado empíricamente, por lo que esa relativa tardanza no fue relevante a nivel de la funcionalidad del tobillo.

Aunque el perito judicial y el testigo-perito, doctor Joaquín , no coinciden en cual es el origen de la artrosis, que es la causante del proceso degenerativo articular y posterior incapacidad funcional del tobillo del paciente, pues para el primero fue consecutiva al traumatismo y no a la infección de la herida quirúrgica, mientras que para el segundo fue en su mayor parte consecuencia de la infección por la fractura abierta, si bien contribuyó la coalición tarsal -malformación congénita descubierta en el mes de noviembre de 2012-, ninguno de ellos, como tampoco el Inspector Médico y el perito de la parte codemandada, considera que la adquisición del staphyloccocus aureus, aislado en la muestra para cultivo obtenida el 8 de abril de 2009 fuera de origen nosocomial.

Se ha de señalar al respecto que, a pesar de que el perito judicial manifestó en las conclusiones de su informe que el origen nosocomial o extrahospitalario era difícil de precisar así como que en la historia clínica no constan las medidas de asepsia de quirófano y del material utilizado en las operaciones de 5 de agosto y 26 de noviembre de 2006 ni en la de 26 de febrero de 2009, es lo cierto que tanto en su informe escrito como en la diligencia de explicación y aclaración del mismo despejó toda duda sobre el tema, explicando que en las historias clínicas no tienen que recogerse las citadas medidas de asepsia -nótese que en las hojas del protocolo quirúrgico, que son impresos normalizados, no existe ninguna casilla ni apartado relativo a las medidas de asepsia del quirófano ni del instrumental utilizado, lo que confirma lo declarado por el perito-, y detallando el protocolo que el Servicio de Medicina Preventiva e Higiene Hospitalaria observa en cada hospital, siendo relevante el hecho, destacado en su informe escrito, de no constar la existencia de ningún brote infeccioso al tiempo de las antedichas intervenciones quirúrgicas, y la apreciación de que, además de la asepsia, la profilaxis antibiótica, que en este caso se observó, previene la infección quirúrgica.

Especialmente esclarecedora fue la declaración prestada por Don Joaquín , el cual explicó que, por definición, una fractura abierta - la sufrida por don Eugenio fue una fractura abierta de tobillo grado II-, siempre está contaminada, por lo que la infección es lo primero que ha de tratarse, a pesar de lo cual, aún con el tratamiento actual, existe una tasa de infección posterior del 20% a 40% porque la fractura llega al hospital infectada, cuando menos, por los gérmenes de la piel y de la ropa. El testigo-perito especificó que el staphyloccocus aureus no es un germen hospitalario, sino típico de la piel, y que cuando en sus informes ha utilizado la expresión 'artritis séptica' se refería a una infección articular secundaria, a una infección por contaminación directa que afectaba a toda la región, pero no expresó el origen nosocomial de la misma, que descartó, precisamente, por haber sido la lesión del paciente una fractura abierta, no considerando en ningún caso que la infección se hubiese producido por la cirugía o por el tratamiento, lo que es compatible con la conclusión del perito judicial cuando discute en su informe la expresión 'secuelas de artritis séptica' utilizada en el Hospital de la Princesa, y a la que sólo le atribuye importancia conceptual, de tipo semántico.

En similar sentido se pronuncia el Médico Inspector, al recoger en su informe que:

'b) Nos encontramos ante una situación de inicio una fractura compleja abierta de tobillo que después de tres años de tratamiento presenta una mala evolución funcional con persistencia de dolor mecánico, limitación de la movilidad y signos anatómicos de afectación progresiva en la articulación tibioperoneoastragalina , no pudiendo descartarse que la evolución definitiva sea hacia la rigidez propia o como fruto de una hipotética artrodesis que puede hacerse necesaria.

Esta evolución está documentada en la bibliografía como presente en un 8 a un 13 % de los casos sin atribución a negligencia o mala práctica sino como fruto de una variabilidad clínica imprevisible.

c) La secuencia de actuaciones, desde el diagnostico y la intervención el mismo día del hecho traumático, la frecuencia de curas y controles ya descritas y la utilización de medios diagnósticos y terapéuticos es evidentemente irreprochable, así como la respuesta a situaciones emergentes.

d) Se reprocha en la argumentación de la reclamación la actuación frente a la infección y se le etiqueta de infección nosocomial , argumentando que en ese tipo de intervenciones se deben tomar muestras para cultivos entre otras cosas. Del análisis documental de lo actuado se deduce lo siguiente: En cirugía hay cuatro tipos de actuaciones: la que se denomina cirugía sucia (Heridas traumáticas no recientes con tejido desvitalizado, que presentan clínica o víscera perforada) , Contaminada (Herida abierta accidentalmente recientes, menos de 4 horas) ; Limpia potencialmente contaminada (Intervención quirúrgica en la que se penetre en tracto respiratorio digestivo o genitourinario) , Limpia (Intervención quirúrgica en la que no se penetra en tracto digestivo, respiratorio, genitourinario ,cavidad orofaríngea, ni se accede a tejidos infectado o procesos inflamatorios patentes), pues bien en la primera intervención de 5 de Agosto de 2.006, se trataba de una intervención sobre zona contaminada y por ello se realiza profilaxis adecuada con antibioterapia a dosis terapéuticas y por vía endovenosa que se mantiene en el postoperatorio inmediato. Las intervenciones de retirada de material de osteosintesis, sobre área cerrada, programadas y sin signos previos de infección se consideran intervenciones limpias y los protocolos de actuación establecen todos los procesos de asepsia habituales en el área quirúrgica, pero no profilaxis antibiótica previa, actuación que se realizó tal y como se deduce de los documentos obrantes en el expediente .

No es posible mantener tratamiento antibiótico de forma permanente en previsión de hipotéticas Infecciones, en ausencia de datos coherentes al menos de sospecha, porque la antibioterapia tiene muy importantes efectos secundarios, especialmente sobre la resistencias y posterior efectividad de esos tratamientos cuando si sean indispensables.

Es imposible saber con certeza desde cuando existió la infección por Staphilococus Aureus y cuál fue el mecanismo de infestación, lo que sí sabemos es que se manifestó con posterioridad la intervención realizada el 26 -2- 09 , que el germen cultivado en el exudado era un Estafilococo multisensible, sensible a todos los antibióticos usados en el antibiograma, es decir no era el típico germen hospitalario multirresistente de los ambientes hospitalarios con floras patógenas multitratadas y medidas de asepsia que favorecen la colonización de gérmenes evolucionados hacia la resistencia, es decir todo indica que se trata del clásico estafilococo que vive como saprofito en la piel del individuo sano (Se estima que más de dos mil millones de personas en el mundo han sido colonizadas por este germen) y que en ocasiones cuando las defensas del individuo caen pueden causar enfermedad, también es un dato a considerar que la intervención citada se realiza de forma ambulatoria es decir sin ingreso, el paciente es alta a su domicilio el mismo día de la intervención, por lo que con criterios de probabilidad puede estimarse que la infección pudo muy bien producirse en ámbito extrahospitalario por un germen saprofito habitual en la piel y sobre una herida abierta, todo ello sin embargo entra en el mundo de lo hipotético, lo que si podemos afirmar es que se hace un cultivo cuando es necesario, es decir cuando hay signos de infección y sobre el exudado, que como consecuencia de este se realiza tratamiento antibiótico especifico, con buen resultado al menos en los signos y síntomas objetivables de la evolución de la infección.

No parece tener indicación ni precedentes la toma de muestras para cultivo en el lecho quirúrgico de una intervención de Cirugía Limpia a la que se hace referencia en el contenido argumental de la demanda'.

En sentido análogo a los ya expuestos se pronuncia también el perito don Benedicto , Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y autor del informe aportado a los autos por la parte codemandada, en el que asimismo se ha puesto de relieve la circunstancia de haberse producido una fractura abierta que, aún con un tratamiento antibiótico de amplia cobertura, no excluye la posibilidad de que posteriormente aparezca una infección, aún en tiempos alejados de la intervención quirúrgica, sin perjuicio de que, en otro caso, una eventual infección postquirúrgica primaria también habría sido una complicación conocida, que puede acontecer incluso habiéndose adoptado todo tipo de medios de asepsia.

Diremos, por último, que tampoco procede apreciar falta o defecto de la información debida al paciente, por cuanto que en el expediente administrativo aparecen las hojas de consentimiento informado para todas las intervenciones y sus anestesias, que acreditan que se le explicaron los procedimientos que se iban a utilizar, así como su finalidad, alternativas, y riesgos generales y específicos.

Ya se ha explicado anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la 'lex artis', o bien que, no habiéndose producido la quiebra de la 'lex artis', la actuación sanitaria le haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación o de mejorar su salud, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y en la que lo indemnizable no es el daño material producido, sino 'la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 , entre muchas otras) -.

Pues bien, como se ha explicado, el resultado de las pruebas practicadas nos lleva a concluir que en este proceso no se ha justificado que la prestación sanitaria dispensada a don Eugenio en el Hospital en Móstoles haya sido contraria a la ' lex artis' o le haya podido privar de sus expectativas de curación, o de obtener un resultado más favorable para su salud, por lo que, en las circunstancias descritas, tampoco consideramos que se esté en presencia de lo que jurisprudencialmente se conoce como pérdida de la oportunidad, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Eugenio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.