Sentencia Administrativo Nº 374/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 721/2014 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0020091

Procedimiento Ordinario 721/2014 B

Demandante:D. Marcelino

PROCURADOR Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACION HOSPITAL DE ALCORCON

PROCURADOR D. JACINTO GOMEZ SIMON

SENTENCIA Nº 374 /2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso-administrativo número 721/2014 seguido en la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dña. PALOMA SOLERA LAMA, en representación de D. Marcelino , contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 23 de julio de 2014, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 30 de enero de 2013.

Ha sido parte la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por Letrado integrado en sus Servicios Jurídicos. Se ha personado en las actuaciones la FUNDACION HOSPITAL DE ALCORCON, representada por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimanción del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 20 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponenete la Ilustrísima Magistrada Dña. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 23 de julio de 2014, mediante la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Marcelino , en fecha 30 de enero de 2013, frente al Servicio Madrileño de Salud por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

En fecha 8 de mayo de 2012, el recurrente se sometió a una intervención quirúrgica para la reconstrucción del tracto intestinal, motivo por el cual le aplicaron un vendaje compresivo. En esencia, considera que ha existido una infracción de la lex artis ad hoc por la incorrecta acomodación de dicho vendaje (demasiado apretado) y una defectuosa vigilancia, circunstancias que provocaron un síndrome compartimental en la pierna derecha y la consiguiente intervención de fasciotomía realizada el mismo día 8 de mayo. Asimismo, se aduce que no fue convenientemente informado sobre las complicaciones de la intervención de reconstrucción del tracto intestinal pues no se incluyó entre los posibles riesgos el síndrome compartimental.

Se demanda por razón de los daños sufridos a causa del retraso en el diagnóstico del síndrome compartimental, argumentando que persiste limitación de movilidad de tobillo derecho y rigidez articular, así como dolor neuropático y, desde el punto de vista neurológico tiene un índice motor 2/5 para tibial anterior, tibial posterior 3/5, extensor dedos 2/5, hipoestesia dorso - cara lateral pie - pierna y uso de ortesis. A ello añade el perjuicio estético estático (cicatrices en pierna derecha por las intervenciones, cicatriz en pierna izquierda para toma de injerto) y estético dinámico (marcha claudicante, pie equino, ortesis).

Mediante resolución de 10 de mayo de 2013 se le reconoce un grado de discapacidad del 19 % y por resolución de 2 de junio de 2014, un grado de discapacidad del 33 %.

Se reclama una indemnización de 80.000 euros más intereses por los daños sufridos, a razón de 16 días de hospitalización, 651 días impeditivos, perjuicio físico, perjuicio estético moderado y lesiones permanentes.

De contrario, en síntesis, se argumenta que el recurrente recibió la atención médica adecuada.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.-En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: «...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'».

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria «... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO.-Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC , a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

QUINTO.-En primer lugar, tanto el Letrado de la Comunidad de Madrid, actuando en defensa de la Consejería de Sanidad y del Servicio Madrileño de Salud, como la defensa de la Fundación Hospital de Alcorcón oponen, como cuestión previa, la inadmisión parcial del recurso por causa de desviación procesal al haberse formulado en vía administrativa reclamación por cuantía de 60.000 euros y en vía jurisdiccional por la suma de 80.000 euros.

El recurso contencioso administrativo ha ostentado tradicionalmente un carácter revisor, que ha quedado definitivamente limitado por la vigente Ley de la Jurisdicción, al permitir el control de la inactividad material y de la vía de hecho de la Administración; de forma que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un auténtico proceso y no una nueva instancia de la vía administrativa y, por ende, pueden aducirse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en dicha vía, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto administrativo expreso o presunto, con las excepciones anteriores, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa ( SSTS de 11 de febrero de 1995 , 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 señala que: 'según la más moderna jurisprudencia, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cuales quiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos (...) nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidas...'

Según consta en las actuaciones, es lo cierto que en la reclamación formulada en vía administrativa en fecha 30 de enero de 2013 se solicitó una indemnización de 60.000 euros por los hechos que constituyen el objeto del presente pleito. El trámite de audiencia del pertinente procedimiento se evacuó el 26 de julio de 2013; por tanto, en dicha fecha el recurrente ya tenía conocimiento de la resolución de 10 de mayo de 2013 por la que se le reconoce un grado de discapacidad del 19 %.

Ahora bien, se aduce en la demanda que, en el mes de enero de 2014, el demandante sufrió un empeoramiento, precisando que se realizó RNM de pierna derecha 'atrofia y fibrosis en grupos musculares anteriores, que compromete los músculos tibial anterior, extensor largo de los dedos y extensor largo del hallux; asimismo se observa infiltración grasa de los músculos peroneo corto y largo, sóleo y gastrocnemio lateral. Cambios postquirúrgicos con pérdida focal del tejido celular subcutáneo en cara lateral. Las estructuras óseas visualizadas presentan normal señal morfológica. Se identifica deformidad en equino varo bilateral'. Se aduce que en el mes de mayo de 2014 el paciente se encontraba en 'fase de secuelas que limitan la deambulación prolongada, carrera y condicionan recurvatum de rodilla'.

De hecho, mediante resolución de fecha 2 junio de 2014, tras nuevo dictamen, se reconoce al afectado un grado de discapacidad del 33%.

A la vista de tales circunstancias, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, una vez superadas viejas y restrictivas concepciones del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa para hacer prevalecer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con fundamento, en suma, en una concepción abierta, flexible y ponderada de aquel carácter revisor, a juicio de la Sala, no resulta ajustado a derecho realizar un pronunciamiento de inadmisión parcial por desviación procesal sin examinar el fondo del asunto pues, teniendo en cuenta las singularidades de la materia que nos ocupa y los datos sintéticamente expuestos, es posible que las secuelas que padece el recurrente no estuvieran estabilizadas en la fecha en la que se interpuso la reclamación en vía administrativa. De ser así, no sería proporcional ni conforme al espíritu y finalidad de la ley exigir al afectado que acudiera nuevamente a la vía administrativa por razón del empeoramiento de las consecuencias dañosas de la asistencia sanitaria previa, sino que lo más razonable es incluir las mismas en el presente recurso en el que la Administración demandada tiene abiertas todas las posibilidades de defensa.

Todo ello en el supuesto de que se demostrara tanto el empeoramiento como el nexo causal con la actuación administrativa previa, cuestión acerca de la que habremos de pronunciarnos al examinar el fondo del asunto decidiendo, según proceda, sobre la admisión delquantumindemnizatorio de 80.000 euros, superior a la suma de 60.000 euros reclamada en vía administrativa.

SEXTO.-Sentado lo anterior y, entrando en el fondo del asunto, para una mejor comprensión de la controversia han de tomarse en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1.-En fecha 8 de mayo de 2012, el recurrente fue sometido a una intervención quirúrgica de reconstrucción intestinal en el Hospital Fundación de Alcorcón. La dolencia traía causa de la operación de sigmoidectomía laparoscópica por enfermedad diverticular con anastomosis mecánica que le fue realizada en otro centro en diciembre de 2010, con colonoscopia para dilatación de la anastomosis tras episodio de obstrucción que provocó una perforación del sigma con peritonitis fecaloidea generalizada. Todo ello determinó la necesidad de someterse a la intervención de reconstrucción indicada.

2.-La intervención (reconstrucción del tránsito intestinal, hernia paracolonoscopia y hernia incisional gigante) se lleva a cabo sin incidencias con hora de llegada a quirófano las 9:30 y de salida las 16:35 horas. Es trasladado a la unidad de reanimación en donde, antes de extubarlo, indica fuertes dolores en la pierna derecha y, tras diagnosticarle síndrome compartimental en la pierna derecha, se realiza fasciotomía urgente mediante incisión lateral del compartimento superficial y profundo, con hora de llegada al quirófano a las 17:51 y de salida a las 18:40 horas.

3.-El 12 de mayo se realiza revisión de la fasciotomía bajo anestesia general en el quirófano del servicio de Traumatología. Se visualiza musculatura medial y lateral con buen aspecto sin signos de necrosis y el 16 de mayo se lleva a cabo el cierre de fasciotomía lateral mediante injerto parcial de piel del muslo izquierdo.

4.-El 7 de junio se valora al paciente por el servicio de Rehabilitación en el siguiente juicio clínico: 'Síndrome compartimental pierna derecha intervenido con lesión neurológica y limitación pasiva de la movilidad del tobillo. Se le enseñan ejercicios para realizar en domicilio y control de la evolución de recuperación nerviosa'.

5.-Según ENG/EMG realizada el 26 de julio, presenta signos de axonotmesis parcial del nervio peroneal derecho de intensidad muy severa (pero no completa), con degeneración axonal distal. Tobillo derecho equino reductible pasivamente hasta -10° y flexión plantar pasivamente llega a -30°. Según el informe de rehabilitación no tolera el antiequino nocturno, se prescriben tres semanas de fisioterapia de tobillo y pie derecho con aplicación de TENS. En informe del 7 de septiembre se indica mejoría respecto a pantorrilla. Persiste rigidez de tobillo en flexión plantar de 15°-20° que no se reduce pasivamente. Desde el punto de visto neurológico índice motor 2/5 para tibial anterior, tibial posterior 3/5 extensor dedos 2/5 hipoestesia de dorso, cara lateral pie, pierna uso de ortesis tipo dictus. En el informe del 18 de diciembre se recoge la persistencia de limitación activa de flexión plantar del tobillo considerándose secuela (necrosis-retracción musculatura pierna por síndrome compartimental), dándole el alta en rehabilitación por estabilización de las secuelas.

6.-Mediante resolución de 10 de mayo de 2013 se reconoce un grado de discapacidad del 19 % en base al dictamen de la misma fecha en la que se hace constar limitación funcional en miembro inferior de etiología vascular y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.

7.-Mediante resolución de 2 de junio de 2014 se reconoce un grado de discapacidad del 33 % en base al dictamen de la misma fecha en la que se hace constar limitación funcional en miembro inferior de etiología vascular y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.

SÉPTIMO.-En lo que hace a los defectos imputados al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone,

'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones'

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012 ).

OCTAVO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, no es un hecho controvertido que en el caso de autos existió un resultado dañoso consistente en el síndrome compartimental que apareció en la pierna derecha tras la intervención de reconstrucción intestinal y que, a pesar del tratamiento dispensado, provocó una serie de secuelas.

Tampoco es discutible, pues así resulta de las actuaciones, que en el consentimiento informado que se proporcionó al paciente por razón de la intervención de cierre de estoma (folio 90 del expediente administrativo) no se incluyó específicamente el riesgo de sufrir dicho síndrome compartimental. Esto no obstante, de estas dos circunstancias no se colige sin más la responsabilidad de la Administración. Y ello por cuanto hay que tener presente que, según la jurisprudencia más reciente, no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico de no producirse con frecuencia, ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que no tengan carácter excepcional o no revistan gravedad extraordinaria ( STS Sala 1ª 29 julio 2008 y Sala 3 ª 9 mayo 2005). Se debe evitar el exceso en el contenido de la información que se ofrece para que sea realmente efectiva y no desmedida. En este sentido, en la STS 9 de octubre de 2012, (recurso de casación 6878/2010 ) se señala que «la información no puede ser ilimitada o excesiva, so pena de producir el efecto contrario, atemorizante o inhibidor y que ha de ofrecerse en términos comprensibles, claros y adaptados al usuario de la asistencia. Por tanto, es un derecho que ha de ponerse en relación con los datos que en concreto se han de transmitir y la finalidad de la información misma en cuanto al conocimiento de los riesgos y alternativas existentes según el estado de la técnica».

Pues bien, según se recoge en el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen del Consejo Consultivo emitidos ambos en base al contenido del informe del Jefe de Área de Cirugía de fecha 15 de febrero de 2013, el síndrome compartimental postoperatorio tras cirugía abdominal es un cuadro excepcional que se da en 0,023 pacientes por cada mil operados. En los pacientes que requieren posición de litotomía obligatoriamente para ser intervenidos, como era este caso, la incidencia, aún siendo la más elevada, se sitúa en 1 por cada 8.720 casos. Suele darse en pacientes en los que la cirugía resulta muy compleja y se prolonga en el tiempo quirúrgico más allá de siete horas de media, como en este caso (7 horas y 5 minutos), algo muy poco frecuente, ya que la duración media de este tipo de intervenciones suele estar en torno a las tres horas y media.

Por tanto, la incidencia es mínima pues si en casos como el del recurrente se da en 1 de cada 8.720, esto representa un porcentaje del 0,01 %, cifra más que significativa para aplicar la jurisprudencia expuesta en párrafos anteriores al estimar que la posibilidad de concurrencia de esta complicación es tan extraordinaria que no resulta exigible su específica concreción en la enumeración de los riegos previsibles a incluir en el consentimiento informado que, de otro lado, sí nombraba los más habituales derivados de la cirugía y los comunes asociados a toda intervención que pueden afectar a todos los órganos y sistemas. Como ha destacado la jurisprudencia, la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar su propia finalidad. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone - por exceso - contravenir los principios de la norma, ya que no se respetaría la exigencia de claridad, concreción y adaptación a los conocimientos de quienes lo reciben

En consecuencia, no se aprecia ningún tipo de infracción en la información proporcionada que sea determinante de indemnización.

NOVENO.-En cuanto a la asistencia sanitaria dispensada, es menester precisar que la Sentencia 859/2009, de 30 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección cuarta ) citada por la parte actora, analiza un supuesto totalmente diferente al que nos ocupa en el que, efectivamente, existió un evidente retraso en el diagnóstico de síndrome compartimental que, a pesar de las manifestaciones de dolor de la paciente y del tono azulado del miembro afectado (se retiró el vendaje), no fue apreciado hasta casi 24 horas después.

Ahora bien, nada tiene que ver con el caso de autos en el que, según se ha expuesto, el 8 de mayo de 2012 el paciente salió de quirófano tras la intervención de reconstrucción del tracto intestinal a las 16.35 horas y al pasar a reanimación, antes de extubarlo, indicó fuerte dolor en la pierna derecha por lo que, al sospechar la existencia del síndrome compartimental, se entiende que por razón del mayor riesgo que presentaba al haber sido sometido a la cirugía, se procedió inmediatamente a su evaluación y diagnóstico. De hecho, fue intervenido sin dilación, con hora de llegada al bloque quirúrgico las 17.50 horas, con incisión quirúrgica a las 18.00 horas (folio 115 del expediente).

Todo ello ha de ponerse en relación con la información proporcionada por los dictámenes médicos; en el aportado por la aseguradora, elaborado por médicos especialistas en cirugía general y digestivo, se indica que el tiempo promedio desde la finalización de la cirugía hasta el primer síntoma del síndrome compartimental es de 40 horas en la literatura. Nada se dice en el dictamen presentado por la actora que contradiga la afirmación anterior. Por consiguiente, teniendo en cuenta el tiempo de respuesta en el caso de autos, deviene imposible concluir la existencia de retraso alguno en la fase de diagnóstico, sino todo lo contrario, la rápida intervención de fasciotomía permitió minimizar las secuelas, tal como consta en los informes.

Por cuanto antecede, la pretensión de la actora sobre retraso en la fase de diagnóstico no puede tener acogida.

DÉCIMO.-Finalmente, el recurrente considera que el síndrome compartimental en la pierna derecha fue consecuencia de un vendaje excesivamente compresivo y falta de vigilancia del paciente.

No existe ninguna controversia acerca de la necesidad de aplicar vendajes compresivos en el supuesto de autos (intervención con posición de litotomía) para prevenir trombosis venosa profunda y tromboembolismo pulmonar, al ser complicaciones potenciales de riesgo vital. Ahora bien, la tesis de la actora sobre la existencia de mala praxis por razón de la presión aplicada en dicho vendaje no puede prosperar por cuanto, a juicio de la Sala, se aprecia un déficit probatorio que ha de perjudicar a dicha parte. En el informe pericial aportado por el demandante para acreditar su hipótesis, únicamente se indica'En ocasiones se puede proceder a medir las presiones dentro de los compartimentos'tras señalar que el diagnóstico de síndrome compartimental agudo es fundamentalmente clínico, sin pruebas de laboratorio que ayuden al mismo. Tras esa genérica referencia no se incluye ninguna precisión sobre el cuándo o el cómo se podría proceder a dicha medición y, lo que es determinante, no se pone dicha afirmación en relación con el supuesto concreto que nos ocupa. De otro lado, en el informe del Jefe de Área de Cirugía de fecha 15 de febrero de 2013 se puntualiza que al realizarse manualmente el vendaje no existe ninguna forma de controlar la presión de la venda, ni cuándo puede estar ligeramente suelta ni ligeramente apretada, a lo que ha de añadirse que durante la cirugía ambas piernas están ocultas por perneras estériles, de ingle a pie y cubiertas por sábanas estériles.

Todo lo anterior ha de interpretarse teniendo en cuenta la finalidad de dicho vendaje que es la de prevenir, que no evitar, que aparezcan diversas complicaciones, entre ellas el precitado síndrome compartimental. La función de prevención supone que no siempre puede evitarse el riesgo que se intenta neutralizar, lo que no significa que el medio aplicado a tal fin sea el causante de dicho daño. Esto es, no hay ninguna prueba que indique que el vendaje fue aplicado incorrectamente y que, además, dicho vendaje fue la causa del síndrome compartimental.

El paciente presentaba factores de riesgo para desarrollar el síndrome compartimental en la pierna, aspecto sobre el que coinciden tanto los informes de la historia clínica como el dictamen pericial aportado por el interesado, como la duración de la intervención y la posición de litotomía utilizada (necesaria, como ya se ha indicado). Sin embargo, no existe indicio alguno de una mala vigilancia pues, precisamente, fue rápidamente diagnosticado e intervenido por razón del síndrome compartimental, tal como se ha expuesto en fundamentos anteriores.

Por todo cuanto antecede, no se aprecia prueba alguna que acredite que la actuación desplegada por el personal sanitario y la asistencia prestada al paciente fue contraria a la lex artis ad hoc.

En consecuencia, el presente recurso contencioso-administrativo ha de ser íntegramente desestimado.

UNDÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 1.000 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 721/2014 interpuesto contra la resolución objeto de la presente litis y por los hechos ya identificados.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veintiocho de julio de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.