Sentencia Administrativo Nº 377/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 42/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0000507

251658240

Procedimiento Ordinario 42/2016

Demandante:D./Dña. Romulo

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

P.O nº 42/2016

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM.377

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso-administrativo núm. 42/2016, interpuesto por la Procuradora Sra. Jimenez Alonso, en nombre y representación deD. Romulo ,contra la Resolución dicada, en fecha 13 de Noviembre de 2015, por el Director General de la Guardia Civil, siendo parte apelada la Dirección General de la Guardia Civil representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la acordando reconocer al recurrente el derecho al cobro de las cuantías presupuestariamente establecidas para el abono del complemento específico singular asignado a su puesto de trabajo , junto con la productividad dejada de percibir , desde el mes de Septiembre de 2014 hasta Junio de 2015, cantidad que, en su caso, deberá estar incrementada con los intereses devengados desde el momento de su detracción hasta el de su devolución con todos los pronunciamientos añadidos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 8 de Junio de 2016, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMEROEl presente recurso se interpone por el actor, en su condición de Sargento 1º de la Guardia Civil, contra la resolución dictada ,en fecha 13 de Noviembre de 2015, por la Dirección General de la Guardia Civil que , con ocasión de dar contestación a la solicitud del actor de que le fuera abonado el complemento específico singular y el de productividad dejados de percibir desde el mes de Septiembre de 2014 hasta Junio de 2015, acordó desestimar tal solicitud porque durante dicho periodo de tiempo no había desempeñado ningún puesto de trabajo ni tenía destino por lo que no procedía la percepción del complemento específico que es un complemento objetivo sin que proceda tampoco en aplicación del artículo 81.2 de la Ley 42/1999 por el transcurso de seis meses en situación de activo pendiente de asignación de destino sin asignarle destino. En cuanto al complemento de productividad manifestaba que dicho complemento estando ligado a las condiciones concretas con que un determinado funcionario realiza su trabajo en el puesto asignado por lo que tenía un carácter subjetivo por lo que era imposible su percepción en situación de suspenso de funciones.

La parte actora alega, en esencia, que le cesaron por Orden del Ministerio del Interior de 29 de Julio de 2014 en su destino de Écija ( Sevilla) al acordarse su pase a la situación de suspenso en funciones por unos hechos no acreditados en fase de investigación por lo que a partir de Marzo de 2015 dejó de percibir ambos complementos . Invoca el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 hasta su modificación por Ley 7/2007 y el artículo 4.3 del R.D. 31171988, el 21.1.e) de la Ley 31/1990 y el 6. También invoca el artículo 81.2 de la Ley 42/1999 y el 4 apartado b) b) del R.D. 950/2005. Invoca también Sentencia de esta Sala de 4 de Noviembre de 2011 y añade que tenía destino adjudicado desde 3 de Septiembre de 2015 así como la falta de motivación de la resolución recurrida.

Por su parte, el Abogado del Estado invoca el artículo 98.3 párrafo 3 de la Ley 7/2007 y es reiterado por el R.D Legislativo 5/2015 y respecto de los Guardias Civiles el 92.6 de la Ley 29/2014 en base al cual durante el período reclamado el actor no tenía derecho a percibir ninguna retribución complementaria. Posteriormente al período de suspensión de funciones estuvo en activo pendiente de asignación de destino por lo que no tenía derecho a percibir ninguno de los dos complementos. Añade que pese al artículo 81.2 de la Ley 42/1999 el 88.2 de la Ley 29/2014 no prevé el plazo de seis meses refiriéndose a Sentencia de esta misma Sala y Sección.

SEGUNDO.El objeto del presente recurso se centra en determinar si el actor tenía derecho a percibir los complementos reclamados durante el período a que se refiere su reclamación.

Hay que partir del hecho constatado en el expediente administrativo, no negado por el propio actor, de que el actor el día 15 de Julio de 2014 pasó a la situación de suspensión de funciones por Orden 160/12134/14 de 8 de Septiembre, publicada en el BOGC de 23 de Septiembre de 2014 y el 15 de Enero de 2015 habiéndose acordado el cese del actor en su destino en el puesto de Écija (Sevilla) el día 29 de Julio de 2014 en aplicación del artículo 85.4 de la Ley 42/1999 como medida cautelar durante un período máximo de seis meses al haberse incoado un expediente disciplinario. Volvió a la situación de servicio activo, transcurrido el período máximo indicado, el día 15 de Enero de 2015 pendiente de asignación de destino hasta el día 3 de Septiembre de 2015 en que fue destinado al Puesto de Zaorejas (Guadalajara).

En consecuencia permaneció desde el 15 de Julio de 2014 hasta el 15 de Enero de 2015 en situación de suspenso en funciones y desde 15 de Enero de 2015 hasta 3 de Septiembre de 2015 en situación de activo pendiente de asignación de destino.

Respecto del primer periodo hay que decir que la resolución de suspensión de funciones y cese en el destino se adoptó cuando todavía estaba vigente la Ley 42/1999 derogada por la Ley 29/2014 de Régimen de Personal de la Guardia Civil. Por lo que tanto el cese como la suspensión cautelar de funciones a consecuencia de la incoación de un expediente se regula en el artículo 85 de la Ley 42/1999 que dispone al respecto que el pase a la situación de suspenso de funciones de los guardias civiles se podrá acordar como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo de forma que el Ministro de Defensa, valorando la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen del Instituto o la alarma social producida, podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones y determinará si dicha suspensión lleva consigo el cese en el destino la cual tendrá una duración máxima de seis meses.

Los efectos administrativos y económicos aparecen regulados en el apartado 5 del mismo artículo según el cual:

'5. El tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sólo será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.'

' A sensu contrario' del primer párrafo durante el período de suspensión de funciones a consecuencia de la incoación de expediente no le computa ese período de tiempo como de servicios efectivos, sino a efectos de antigüedad y derechos pasivos, por lo que no realiza funciones ni tiene derecho a percibir las retribuciones complementarias. No obstante lo cual el mismo precepto establece la previsión legal que procede aplicar en el presente recurso y es que, si bien durante el período al no computar como servicios efectivos por no realizar funciones ni devengar, en consecuencia, los complementos retributivos reclamados, en caso de que el expediente fuera sobreseído, recayera sentencia absolutoria o la terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, el funcionario será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.

Es decir la propia norma que establece la posibilidad de adoptar la medida cautelar también establece las consecuencias jurídicas del sobreseimiento o de la declaración de ausencia de responsabilidad del funcionario en los hechos por los que se inició el expediente en el que se acordó la medida cautelar de suspensión de funciones, y que consiste en el reconocimiento de dicho período con efectos retroactivos como tiempo de servicios a todos los efectos y con todas las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento que incluiría, por tanto, la percepción de las retribuciones complementarias.

Es por ello que no corresponde en este recurso reconocer un derecho a las retribuciones complementarias que forma parte del ámbito del procedimiento en el que se acordó la medida cautelar y el cese del actor en el que deberá, en caso de darse las circunstancias indicadas respecto de la resolución del procedimiento reclamar los citados complementos.

TERCERO.A continuación procede examinar el segundo período a partir del día 15 de Enero de 2015 durante el cual permaneció en situación de activo pendiente de asignación de destino.

La norma que regula dicha situación es el artículo 81.2 de la Ley 42/1999 según la cual se hallan en activo los funcionarios cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, si no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino.

Ahora bien el actor quedó en dicha situación el día 15 de Enero de 2015 cuando ya había entrado en vigor la Ley 29/2014, que derogó la 42/1999 , y en la que su artículo 88.2 dispone que ' También se hallarán en esta situación cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa y cuando ingresen como alumnos en los centros docentes de formación, si no les correspondiera el pase a otra conforme a lo dispuesto en este Capítulo.'

En esta norma se omite la obligación de adjudicar un destino al funcionario en tal situación en período máximo de seis meses por lo que no cabe duda de que la voluntad del legislador era eliminar esa obligación que establecía la ley anteriormente vigente.

Las retribuciones complementarias a percibir por el funcionario en situación de activo pendiente de asignación de destino se encuentran en el artículo 4 del R.D. 950/2005 en el que se establecen los concretos supuestos o motivos por los que el funcionario, que se encuentra en situación de activo pendiente de asignación de destino, tiene derecho a percibir dichas retribuciones. Concretamente son las contenidas en los apartados 4.B.e) y f) en los que especifican que conservan el derecho a la percepción del complemento específico los funcionarios en dicha situación durante un período máximo de tres meses cuando hayan pasado a dicha situación por por ascenso de empleo o categoría, o acceso a una escala, o por haber cesado en el que tuviera por disolución o reorganización de unidades, reducción de dotaciones del catálogo o supresión de puestos de trabajo.

El actor no ha pasado a dicha situación por ninguno de tales motivos por lo que debe entenderse que, como quiera que los motivos de su pase a la situación es la incoación del expediente debe ser también en el seno de dicho procedimiento, en caso de resolverse en el sentido indicado en el artículo 85.5 de la Ley 42/1999 , en el que se resuelva sobre las retribuciones complementarias dejadas de percibir dado que la situación de pase a activo pendiente de asignación de destino es una consecuencia del cese en el destino y el rebasamiento del límite máximo de permanencia en suspensión de funciones como medida cautelar de un procedimiento sancionador.

Es por todo ello que debe concluirse que no procede, en ninguna de las situaciones en que se ha encontrado el actor la percepción de las retribuciones que reclama, dado que en la norma aplicable por ser la vigente en el momento de acordarse el cese y la suspensión de funciones del actor que era el artículo 98 de la Ley 7/2007 , a falta de una norma específica, se disponía que en situación de suspenso provisional el funcionario tendrá derecho a percibir las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

En cuanto al resto del período ya nos hemos referido a que según el R.D. 950/2005 no está previsto el abono de las retribuciones complementarias durante la situación de activo pendiente de asignación de destino sino durante tres meses y en supuestos muy concretos n ninguno de los cuales se encuentra el actor cuya situación es la de un funcionario cesado a consecuencia de la tramitación de un procedimiento disciplinario y suspensión en funciones por el mismo motivo cuya situación de activo pendiente de asignación de destino tiene su origen en ese mismo procedimiento de forma que la totalidad de retribuciones complementarias dejadas de percibir a consecuencia de dicho procedimiento deberán , en su caso , reclamarse cuando se dicte la resolución que lo resuelva, y, en caso de ser favorable al actor.

No cabe estimar los argumentos del actor que menciona Sentencias en que la situación del funcionario es distinta a la suya y alega que algún compañero se le ha tratado en diferente forma pese a estar en idéntica situación sin aportar los datos del mismo como término válido de comparación por lo que no se ha argumentado ni acreditado la infracción del principio de igualdad.

Por todo lo cual debe confirmarse el acto recurrido y desestimarse el recurso.

CUARTO.- Procede la imposición de las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998 tras la reforma operada por la Ley 37/2011.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Jimenez Alonso, en nombre y representación de D. Romulo , contra la Resolución dicada, en fecha 13 de Noviembre de 2015, por el Director General de la Guardia Civil, debemos debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Procedimiento Ordinario 42/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 27 de junio de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.