Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 38/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 195/2019 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00038/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCIÓN 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

Sentencia Nº : 38/2021

Fecha Sentencia: 22/02/2021

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Recurso Nº: 195/2019

PonenteDª. Concepción García Vicario

Letrado de la Administración de Justicia:Sra. Rodríguez Vázquez

SENTENCIA Nº. 38/2021

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

En el recurso contencioso administrativo número 195/2019interpuesto por Dª Elisenda representada por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado D. José Ignacio García Ortega, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 21 de junio de 2019, desestimando la solicitud formulada por la recurrente el 4 de noviembre de 2015 en reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 57.463,32 €, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Burgos a raíz de la cirugía de una hernia incarcerada con implante de malla.

Ha comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad en virtud de la representación que por ley ostenta, compareciendo asimismo como parte codemandada la aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A. representada por el Procurador Don Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado Don José Luis Arribas Jorge.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 20 de octubre de 2019.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 12 de diciembre de 2019 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que '... se estime la demanda contra la Administración demandada condenando a ésta a abonar a mi presentada la cantidad de 53.567,20 €. Con su actualización correspondiente, con condena en costas para la demandada'.

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Administración demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 3 de marzo de 2020 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Seguidamente se dio traslado de la demanda por término legal a la representación de la aseguradora codemandada quien contestó mediante escrito de 7 de julio de 2020 oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, conforme argumenta en el escrito que obra en autos.

CUARTO- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 18 de febrero de 2020para votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 21 de junio de 2019, desestimando la solicitud formulada por Dª Elisenda el 4 de noviembre de 2015 en reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 57.463,32 €, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Burgos a raíz de la cirugía de una hernia incarcerada con implante de malla.

La resolución recurrida - de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León - desestima la reclamación por considerar que los diferentes informes médicos incorporados al expediente, tanto los correspondientes a los facultativos intervinientes como al de Inspección y el pericial emitido por especialista a instancia de la compañía aseguradora, ponen de manifiesto que la asistencia llevada a cabo por los profesionales durante todo el proceso ha sido correcta y ajustada a las exigencias de la Lex Artis ad hoc, concluyendo que de la asistencia prestada a la recurrente durante todo su proceso clínico, no cabe colegir responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ya que del examen de la asistencia prestada y a la vista de la documentación obrante en el expediente, no ha quedado acreditada la relación de causalidad precisa para apreciar la concurrencia de tal responsabilidad.

SEGUNDO.- Posiciones de la partes.

Discrepa la recurrente de tal decisión alegando que atendido el origen-causa, evolución y resultado de la patología sufrida ha quedado acreditado que la atención sanitaria recibida no ha sido adecuada.

Sostiene, en lo sustancial, que en la asistencia prestada existen varios y relevantes incumplimientos de la 'lex artis' médica y sanitaria, que concreta en los siguientes:

a).- En tres de las intervenciones quirúrgicas realizadas (las de 1-abril-2014, 5-noviembre-2014 y 20-marzo-15, así como en la colocación de drenaje percutáneo el 27 de marzo de 2015) no se recabó el consentimiento informado obligatorio según el artículo 8 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, ni por tanto se le suministró la información básica recogida en el artículo 10 de la misma Ley.

b).- En la intervención quirúrgica de hernioplastia de 1-abril-2014, practicada por el cirujano D. Bernardo, se dejaron sin extraer fragmentos de epiplón que quedaron por fuera del cierre practicado y de la malla quirúrgica implantada; fragmentos que, estando sin vascularizar, se necrosaron y ocasionaron malestar e infección a la paciente hasta que hubieron de ser retirados.

c).- En la intervención quirúrgica practicada por la Dra. Julia el 5-noviembre-2014 para retirar los fragmentos de epiplón y el granuloma abscesificado que se había formado debido a la necrosis de aquellos, se contagió a la paciente en el quirófano con la bacteria 'staphylococcus aureus'.

d).- Existe una indebida praxis en el dilatado tiempo de espera a que se sometió a la paciente para facilitarle consulta con el Servicio de Cirugía cuando lo solicitó su médico de familia ante la falta de respuesta de la infección al tratamiento.

e).- Existe vulneración de la 'lex artis' en la atención prestada en el Servicio de Urgencias el día 7-enero-2015 por la Doctora Lorena, residente, que no consultó con ningún médico titular, no realizó prueba diagnóstica alguna acerca de los síntomas que presentaba la paciente y emitió un diagnóstico confuso sobre la existencia o no de infección.

f).- El cirujano Dr. Cristobal ha cometido reiterados incumplimientos de la 'lex artis' que se detallan en la demanda, y que como médico viene obligado a aplicar, concluyendo que tales incumplimientos y la mala praxis médica y sanitaria evidencian que concurre la relación de causalidad precisa entre los perjuicios ocasionados y el funcionamiento del servicio público sanitario, por lo que se cumplen todos los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que surja el deber de indemnizar por responsabilidad patrimonial, solicitando se condene a la Administración Autonómica demandada a abonar a la actora la cantidad de 53.567,20 € con su actualización correspondiente, y todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que no han resultado acreditados todos los presupuestos para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, alegando en síntesis que se ha prestado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis; la lesión no tiene carácter antijurídico; y tampoco se ha vulnerado el derecho de información de la paciente, alegando que aunque surgieron diferentes complicaciones, sin embargo se fueron solventando siguiendo las estrategias terapéuticas que en cada momento se consideraron más adecuadas, cuestionando en último término determinados conceptos y cuantías indemnizatorias, añadiendo la aseguradora codemandada en trámite de conclusiones que al no haberse solicitado por la recurrente ni en la demanda, ni en el escrito de conclusiones, la condena de la aseguradora Mapfre España S.A., no podrá condenarse nunca a esa parte en virtud del principio de congruencia, invocando sentencias de esta Sala que así lo han entendido.

TERCERO.- Antecedentes de los que trae causa la resolución impugnada.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- Dª Elisenda, de 45 años de edad, acudió al Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Burgos el día 1 de abril de 2014, a las 16:57 horas, por presentar tumoración en región inguinal derecha de días de evolución que relaciona con ejercicio. Tras evaluación por el Médico de Urgencias y el Cirujano de guardia se diagnosticó 'hernia inguinal derecha no reductible' indicándose cirugía urgente, que se realizó a las 20:30 horas por el Dr. Bernardo, bajo anestesia general y siguiendo la técnica de laparoscopia, describiéndose la intervención como Hernia crural derecha incarcerada observando epiplón incarcerado en saco herniario. Reducción de contenido. Creación de flap peritoneal y reducción de saco herniario. Hernioplastia preperitoneal con malla parietex fijada con absorbatack siendo dada de alta al día siguiente, pautándose únicamente paracetamol si hay dolor ( folios 33 y 34 ). No consta en autos documento de consentimiento informado para tal intervención.

Fue citada el 29 de mayo de 2014 para revisión en consulta, lo que se efectuó, solicitándose nueva revisión pasado un año.

2.- Cinco meses después, concretamente el 29 de octubre de 2014 acudió al Servicios de Urgencias del Hospital, por presentar desde hace 20 días tumoración dolorosa en región inguinal derecha que no mejoraba con analgésicos y que la paciente achacaba a la intervención de hernia inguinal sufrida, siendo atendida por el Dr. Esteban, que diagnosticó Adenopatía inguinal a estudio, derivándola a la Unidad de Diagnóstico Rápido ( UDR ) de Medicina Interna formulando oportuna Hoja de Interconsulta ( folio 36 ).

3.- El 5 de noviembre de 2014 acudió a consulta en la UDR , donde se le practicó analítica y una ecografía abdominal de urgencia de la que se desprende que ' En la región inguinal derecha se observa una imagen estriada con líneas hiperecogénicas en relación a la malla quirúrgica.Justo al terminar la malla, en el extremo más inferior, se observa una imagen sólida de una asa intestinal fija,con morfología en diana que mide 2,3x1,8 cm., que no está vascularizada, superficial con aumento de ecogeneidad de la grasa adyacente y con una zona líquida más inferiorde 1,2x1,6 cm. de diámetro TR y AP justo por la presión de la sonda en esta zona, la paciente siente dolor y está en relación al bulto que refiere. No se observan adenopatías adyacentes. Los hallazgos son compatibles con hernia inguinal derecha no reductible' indicándose intervención quirúrgica ( folios 37 y 38 ).

4.- Seguidamente, avisado el Cirujano de guardia y valorado el caso, fue intervenida quirúrgicamente por la Dra. Julia y el Dr. Gaspar, bajo anestesia general con profilaxis antibiótica, describiéndose Incisión inguinal derecha, disección de la zona. Inferior al ligamento inguinal existe una zona indurada que se diseca.Se abre la tumoración con salida de contenido purulento de su interior. Saco ciego que no tiene comunicación con el interior, ni entra en el orificio crural. Se acaba de disecar y se reseca. Se explora el resto de la zona sin evidenciar recidiva. Hemostasia y Limpieza. Cierre por planos. Piel con Grapas. Diagnóstico: Granuloma abscesificado a cuerpo extraño posthernioplastia crural laparoscópica.

Tampoco consta en las actuaciones que exista documento de consentimiento informado de tal intervención, habiendo sido dada de alta hospitalaria el 6 de noviembre de 2014, sin pautar antibioterapia.

El resultado anatomopatológico de dicho granuloma fue de fragmentos de epiplón con focos de esteatonecrosis y abscesificación,resultando de la biopsia del ganglio linfático ( adenopatía inguinal ) sin alteraciones histológicas relevantes ( folios 39 a 41).

5.- El día 12 de noviembre, fecha en que debían retirarse las grapas, la herida quirúrgica se abrió y empezó a supurar. En el Centro de Salud de Quintanar de la Sierra indicaron que, habiendo infección, no podían retirarse las grapas y le recetaron tratamiento antibiótico con Amoxicilina. A los 10 días la situación no había mejorado y se le indicó el mismo tratamiento por 10 días más. Y ante la ausencia de mejoría, la Médico de Atención Primaria (MAP) Dª. Trinidad sospechó de una posible infección nosocomial (intrahospitalaria) y realizó exudado de la herida quirúrgica el día 27 de noviembre, que se envió a analizar.

El resultado de ese cultivo puso de manifiesto el siguiente resultado: 'Se observan leucocitos, se observan Cocos Gram positivos. Cultivo aerobio se aísla Staphylococcus aureus'.

A la vista de esa infección, se pautó por la MAP tratamiento con Augmentine, antibiótico más potente. Y como quiera que la infección seguía sin remitir, supurando la herida desde hacía más de un mes, con fecha 17 de diciembre la Dra. Trinidad solicitó consulta preferente con Cirugía para su resolución, habiendo sido citada para dicho Servicio para el día 27 de enero de 2.015, viéndose obligada la recurrente a acudir varios días al Centro de Salud para que efectuasen cura de la herida para dar salida al pus que se acumulaba dentro .

6.- Al persistir la supuración y no apreciar mejora, acudió el día 7 de enero de 2015 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Burgos ( HUBU) donde fue atendida por la Residente Dra. Lorena, recogiendo en el informe No clínica infecciosa, herida quirúrgica indurada, no eritematosa, sin signos de infección activa. A la presión, muy escasa supuración con orificio de drenaje puntiforme. Posible sinus, infección crónica. Último cultivo de exudado de la HQ negativo. Por el momento, no continuar tratamiento antibiótico. En caso de reaparecer clínica infecciosa local, reintroducir antibioterapia con cambio del mismo (Clindamicina). Mantener su consulta como tenía previsto, consignándose seguidamente como diagnóstico principal 'posible infección crónica de malla inguinal'siendo dada de alta sin realizar ninguna prueba. En dicho informe figuran al final del mismo como firmantes el nombre de otra Residente y el de la Facultativo Especialista de Área Dra. Adelina, aunque no consta que asistiesen a la Sra. Elisenda, habiendo sido atendida únicamente por la Sra. Lorena ( folios 48 y 49 ).

Como consecuencia de la orden de retirar el tratamiento antibiótico, la herida empeoró y comenzó a supurar más, por lo que a la semana siguiente la MAP de Quintanar de la Sierra restauró el tratamiento antibiótico, pautando en esta ocasión Clindamicina, que fue lo indicado en el informe de la Dra. Lorena.

7.- Con carácter previo a la visita programada en Cirugía para el día 27 de enero, la MAP Sra. Trinidad a la vista del estado de la paciente, emitió con fecha 20-01-2015 un informe detallado de los hechos con destino al servicio de Cirugía, completando de forma manuscrita el modelo de remisión (Folio 50 del E.A.) y otorgando al mismo prioridad 'preferente' consignando lo siguiente:

'El 11-11-2014 se realiza por médico de atención primaria exudado de la herida que no ha dejado de doler y supurar dando Staphylococcus Aureus, se pauta Augmetine. El 22 de diciembre se vuelve a hacer nuevo exudado por persistencia de supuración, resultado negativo, se cambia a Ciprofloxacino 500. Acude a urgencias el día 07-01-2015 siendo atendida por la Dra. Adelina que le dice no haber infección y en el Informe la diagnostica de posible infección crónica de malla inguinal.-

Otro cultivo el 13-01-2015 y cambio a Telo 200.- Tiene revisión el 27 de enero de 2015 por lo que solicito valorar posible rechazo de malla y resolución total del caso'.-

8.- El día 27 de enero de 2015 acudió a consulta externa de Cirugía siendo atendida por el Dr. Cristobal. En la exploración recoge cicatriz en región inguinal derecha con dos orificios en los extremos con tejido de granulación, por los que drena material hemopurulento. Impresiona de sinus postquirúrgico, diagnosticando Sinus postquirúrgico en cicatriz inguinal, cursando protocolo para resección del sinus de forma programada, dando consentimiento informado, indicando curas locales y tomar antibiótico en caso de inflamación aguda manifiesta. Se incluyó en lista de espera con prioridad 3, no habiéndose prescrito la práctica de prueba alguna.

9.- Ese mismo día 27 de enero, al salir de la consulta regresó a su localidad de Quintanar de la Sierra y acudió al Centro de Salud comentando lo sucedido a su Médico de Atención Primaria, la cual inmediatamente solicitó nueva consulta urgente con Cirugía, esta vez con la Doctora Julia, a la que la paciente ya conocía por haberla intervenido en noviembre.

La MAP Dra. Trinidad elaboró un nuevo informe referido al proceso clínico en curso indicando como motivo de la consulta: ' Herida infectadasobre cicatriz de cirugía de hernia inguinal derecha que supura desde hace 3 meses.- Ha tomado varios antibióticos.-La paciente ha perdido más de 15 kilos de peso.-Este proceso está afectando seriamente a su salud física y psíquica, por lo que se deriva para ser reintervenida lo más rápido posible', habiéndose asignado cita finalmente para el día 5 de marzo de 2015 con la Dra. Julia ( folios 54 y 55 ).

10.- Cuatro días más tarde de aquella consulta, concretamente el día 31 de enero de 2015, acudió nuevamente al Servicio de Urgencias del HUBU siendo atendida por el Residente Sr. Adolfo. Tras la exploración, solicitó nueva analítica y ecografía abdominal, consignando, en lo que aquí interesa lo siguiente: 'En FID se identifica imagen estriada con líneas hiperecogénicas sugestivo de malla quirúrgica/cuerpo extraño,con tejido irregular circundante y colección líquida de bordes mal definidosde aproximadamente 4,4 x 3, 7 x 4,8 (diámetros de TR x AP x CC) por encima de la misma. Los hallazgos pudieran estar en relación a granuloma abscesificado por cuerpo extraño.Añadiendose que no se evidencia patología quirúrgica urgente en el momento actual, volviendo a remitir a la paciente a la intervención programada por el Dr. Cristobal para meses después ( folios 56 y 57 ).

11.- Ante esta situación y viendo que la intervención quirúrgica estaba programada como 'no urgente', la Sra. Elisenda presentó reclamación ante la Dirección Médica del Complejo Asistencial Universitario de Burgos (folios 59 y 60) instando una solución urgente al problema. A los dos días le llamaron por teléfono comunicando que la intervención se realizaría en marzo, citándola para realizar las pruebas de anestesia el día 4 de marzo, lo que se comunicó posteriormente por escrito.

El día 4 de marzo de 2015 la recurrente acudió al Hospital para realizar preoperatorio, y preguntada qué cirujano desea que la intervenga, manifiesta que no tiene preferencias pero que no quiere que sea el Dr. Cristobal, pues no había mostrado ningún interés por solucionar el problema en su consulta del 27 de enero. Posteriormente, la citaron por teléfono para que ingresase el día 15 de marzo a fin de intervenirla el día siguiente, informándole que va a practicar la intervención el Sr. Cristobal, por ser el último que la vio en consulta.

12.- El 15 de marzo la Sra. Elisenda ingresó en el HUBU, y al día siguiente, 16 de marzo, fue intervenida por el Dr. Cristobal, habiéndose firmado con ocasión de esta intervención el oportuno consentimiento informado el día 27-1-2015.

Ahora bien, pese que al programar la misma el Dr. Cristobal estableció que la anestesia que se iba a utilizar era anestesia general ( folio 53 del E.A.) sin embargo finalmente la intervención se llevó a cabo mediante anestesia local y sedación, alegando la recurrente no haber dado autorización para tal cambio.

El informe de la intervención quirúrgica del día 16 de marzo recoge que se llevó a cabo una resección en bloque de la cicatriz con sinus, extirpando adenopatías adheridas a la pieza, sin evidenciarse azul de metileno libre en ningún momento.

No consta que con ocasión de esta intervención se tuviese en cuenta el resultado de la ecografía abdominal practicada en Urgencias el 31 de enero de 2015 cuando fue atendida por el Dr. Adolfo, habiendo sido dada de alta el día 17 de marzo con la recomendación de curas locales en su Centro de Salud y retirar las grapas en su Centro el día 14-3-2015, prescribiendo Augmentine durante 7 días ( folios 63 y 64).

13.- A los dos días del alta hospitalaria, esto es, el 19 de marzo de 2015 la Sra. Elisenda presentaba dolor e inflamación de la herida y tenía fiebre, por lo que nuevamente se trasladó desde su lugar de residencia en Quintanar de la Sierra al Servicio de Urgencias del HUBU, donde tras largo tiempo de espera fue atendida por el Dr. Gaspar, presentando según se describe fiebre e inflamación de herida que desciende hacia la parte superior de la pierna.

El informe general de ingreso recoge en la exploración que se realiza punción de la herida con salida de contenido purulento de ésta. Se retira 4 grapas de forma estéril y apertura de la parte medial de la herida con salida de contenido purulento de esta abundante. Lavados de la cavidad acordándose su ingreso hospitalario en cirugía General ( folio 67) hasta el día 31 de marzo de 2015 que causó alta.

14.- Aunque nada se consigna en el Informe de alta de Cirugía General obrante al folio 68 del expediente, alega la recurrente y se reconoce en el propio informe de la Inspección Médica, que el día 20 de marzo de 2015 se procedió a una nueva cura/intervención bajo anestesia general, realizada al parecer esa tarde por la Dra. Mariana, no obrando en las actuaciones el oportuno consentimiento informado, no figurando tampoco documentación o referencia alguna sobre esa intervención practicada ese día, que según se afirma consistió en abrir la herida para drenar líquidos, dejando la herida abierta de varios centímetros para hacer curas y revertir el cuadro que presentaba cuando ingresó.

Lo que sí obra es que el día 20 de marzo por la mañana se procedió a exudado de la herida quirúrgica, resultando negativo el cultivo aerobio, mientras que a la mañana del día siguiente se procedió a un nuevo exudado, a instancias de la Dra. Mariana apreciándose en el cultivo aerobio escaso crecimiento de Staphylococcus epidermidis.

15.- La recurrente permaneció ingresada en el Hospital 13 días, hasta el 31 de marzo. Durante este tiempo, recibió grandes dosis de tratamiento antibiótico, sin que la infección desapareciera ni remitiera.

Con fecha 26 de marzo de 2015 se practicó - por orden del Dr. Cristobal - un TAC de abdomen con contraste, obrando documento de consentimiento informado, del que resulta lo siguiente: Se observa imagen de colección líquida con captación de contraste de su pared en relación con absceso que mide aproximadamente 6,9 x 3,1 x 1,8 cm. localizada a nivel inguinal derecho extendiéndose en cranealmente adyacente a los vasos ilíacos externos y por delante de la vejigaprobablemente en el espacio de Retzius.

Al día siguiente, esto es, el 27 de marzo se procedió a la colocación de un drenaje percutáneo en cavidad pélvica, no constando nuevamente documento de consentimiento informado.

En el Informe de alta de cirugía General obrante al folio 68 se consigna como diagnostico principal: Infección de herida quirúrgica (sinus inguinal derecho) .Colección pélvica derecha (posiblemente secundaria a infección de malla por hernia crural derecha.Se recomienda efectuar curas locales diarias de la herida en su Centro de Salud, sin retirar catéter de drenaje, tratamiento con un antibiótico especial 'linezolid',debiendo ingresar en ese Servicio de Cirugía General el 6 de abril de 2015 a las 18:00 horas.

16.- El día 6 ingresó de forma programada para control evolutivo de la herida quirúrgica infectada y colección pélvica, practicándose una ecografía el día 7 , que evidencia colección pélvica en FID por detrás de la malla de hernia por orificio crural que se drenó hace 10 días de forma percutánea, dejando un catéter. Fue dada de alta el 8 de abril, manteniéndose las mismas recomendaciones previamente indicadas, debiendo ingresar el día 20 de abril ( folio 97 ).

17.- El día 20 volvió a ingresar, describiéndose mejor aspecto que en el último control, con la herida más cerrada y mancha purulenta escasa en zona de comunicación con la colección. Se practicó el 21 de abril nueva ecografía en la que se observa que la colección persiste y parece observarse comunicación por un trayecto fistuloso al exterior hacia donde la paciente presenta la pérdida de tejidos blandos. Se somete a sesión clínica y se determina mantener la antibioterapia durante 2 semanas más y la realización de un TAC de control. Fue dada de alta el 22 de abril, manteniéndose las mismas recomendaciones previamente indicadas, debiendo ingresar el día 4 de mayo ( folios 99 y 100 ).

18.- El día 4 de mayo ingresó nuevamente para reevaluación. Se realizó TAC abdominopélvico el 5 de mayo de 2015, que revela: A nivel de la región crural derecha, se identifica una colección de 2,6x3,6x3,8 cm.( ejes AP, TR y CC respectivamente ) con intenso realce de su pared y contenido hidroaéreo, en relación con absceso. Ejerce ligero efecto de más sobre la pared anterior y lateral derecha de la vejiga, con trayecto fistuloso a piel con una longitud de 3,4 cm.'-

Realizada cura, el día 6 de mayo por el Dr. Valentín - Jefe de Servicio - a la vista del resultado del TAC, se planteó a la paciente alternativas de tratamiento, explicándole la situación y vías de abordaje. Se informa que la infección no va a remitir y que es necesaria una nueva intervención para erradicarla, cuyo objetivo es eliminar la malla quirúrgica implantada en la primera intervención de hernioplastia de 1-abril-2014 y limpiar el foco. Se hace constar que la paciente entiende el procedimiento así como sus posibles variaciones según los hallazgos, programándose la intervención para el día 14 de mayo de 2015, causando alta el día 6 de mayo del ingreso producido el día 4 de ese mes.

19.- El día 13 de mayo ingresó en el Hospital, practicándose la intervención el día 14 por el Dr. Valentín. En la cirugía se tutoriza el trayecto del sinus y se entra en cavidad peritoneal separando el peritoneo del absceso; se abre el mismo evacuando material purulento achocolatado del que se toman muestras para cultivo; se cierra el peritoneo y se explora la cavidad del absceso y extrayendo la malla que está totalmente libre y enroscada en su cavidad; se colocó drenaje en esa cavidad y se reconstruyó por planos.

La anatomía patológica muestra el trayecto fistuloso con marcada reacción gigantocelular. El postoperatorio transcurrió sin incidencias destacables, se retiró el drenaje al día siguiente de la intervención. Se contactó con Microbiología para averiguar si había crecimiento de bacterias y resultó negativo. Fue dada de alta el día 17 de mayo de 2015, con recomendación de quitar grapas en su Centro de Salud a los 10 días y revisión el día 19 de mayo en consulta.

En esa consulta externa se apreció buen aspecto de la herida, y un pequeño seroma, decidiéndose no actuar sobre él . Los días 25 y 27 de mayo de retiraron las grapas, aconsejando apósito compresivo, durante un periodo de aproximadamente un mes y revisión ante cambio evolutivo, no habiendo presentado nuevas incidencias.

20.- Con posterioridad a estos hechos, concretamente con fecha 4 de noviembre de 2015 se presentó en el Registro de la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial en Burgos, escrito en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y tras la solicitud de oportunos informes y otorgado trámite de audiencia, se formuló propuesta de Orden desestimatoria de la reclamación por el Servicio de Inspección y Evaluación de Centros de la Dirección General de Innovación y Resultados en Salud.

Con fecha 16 de abril de 2019 la Asesoría Jurídica de la Consejería de Sanidad, estimó conforme a derecho la Propuesta de Orden, no habiéndose formulado objeción de legalidad, y el 10 de junio de 2019 se emitió Dictamen por el Consejo Consultivo de Castilla y León favorable a la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada, habiéndose resuelto finalmente mediante Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 21 de junio de 2019, desestimar la solicitud formulada por Dª Elisenda en reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 57.463,32 €. A dicha resolución se contrae el objeto del presente recurso jurisdiccional.

CUARTO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

Planteados así términos del presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son ' Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.

QUINTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a la recurrente cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO.-Sobre la ausencia de consentimiento informado.

En primer término, alega la recurrente que en tres de las intervenciones quirúrgicas realizadas, concretamente las llevadas a cabo los días 1-abril-2014, 5-noviembre-2014 y 20-marzo-15, así como en la colocación de drenaje percutáneo el 27 de marzo de 2015, no se recabó el consentimiento informado obligatorio según el artículo 8 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, ni por tanto se le suministró la información básica recogida en el artículo 10 de la misma Ley.

Sostiene que esta infracción legal constituye por sí misma un incumplimiento de la 'lex artis' según la jurisprudencia, no pudiéndose oponer que eran intervenciones calificadas urgentes, pues tal circunstancia no exime de informar y presentar el escrito de consentimiento informado para su firma.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, en términos similares a nuestra Sala homónima de Valladolid; doctrina que se recoge en la sentencia de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, señalando:

'Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: ' los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley ' y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:' la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ', y que ' el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'. Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente '.

Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento ' será verbal por regla general ', para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía ' ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.

Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).

Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 '.

Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, ' La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad' ( STS 3 de octubre de 2000 ).

Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.

Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) ' ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que 'ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara'. Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario '.

Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que ' Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido'. Y concluimos reiterando que ' el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.

Aplicando la precedente doctrina al presente caso, y a los efectos de valorar la falta de consentimiento informado, hemos de partir de que no consta en las actuaciones, ni en la Historia Clínica, documentos de información suscritos por la paciente en relación con las tres intervenciones quirúrgicas antedichas, ni tampoco con ocasión de la colocación del drenaje subcutáneo, por lo que hay un incumplimiento de las exigencias de información derivadas de los preceptos que regulan los derechos de los pacientes, esto es, del art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como el correlativo art. 17 de la Ley 8/2003 de Castilla y León, debiendo recordarse que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, y si bien es cierto que el consentimiento será verbal por regla general, sin embargo se prestará por escrito en los supuestos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, y en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, como aquí aconteció.

Opone la demandada, que hubo consentimiento verbal y que la paciente fue informada en todo momento de su diagnóstico y de la presencia de una urgencia clínica como es la incarceración intestinal y consintió tal intervención, añadiendo que la forma de informar y recabar el consentimiento no puede recibir el mismo tratamiento en los supuestos de urgencia clínica que cuando se está en una consulta externa, habiéndolo considerado así tanto la Inspectora Médica, como el resto de los informes obrantes en autos.

Pues bien, sin perjuicio de que tales afirmaciones, únicamente serían oponibles - en su caso - a las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo el día 1 de abril y 5 de noviembre de 2014, descritas en el FJ Tercero de la presente resolución ( puntos 1 y 4 ) y nunca respecto de las otras dos actuaciones también denunciadas por la actora ( puntos 14 y 15 ) en cualquier caso, no consta que en el presente caso existiese con ocasión de tales intervenciones un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica de la Sra. Elisenda que impidiese llevar a cabo tal información, pues la actora en ningún momento se encontró impedida para prestar su consentimiento en ninguna de las cuatro actuaciones referidas. Es más, tampoco consta que en estos casos, se hubiese actuado en la forma prevista en el art. 9.2.b) de la Ley 41/2002, no siendo admisible escudarse en que la forma de informar en una urgencia quirúrgica no es igual que en consultas externas, como informó la Inspector Médica , pues si bien es cierto que los tiempos son importantes, y que en determinadas ocasiones concurrirán circunstancias de verdadera urgencia que así lo aconsejen, no es esto lo que aconteció en el presente caso, como se desprende de las actuaciones habidas y precedentemente descritas, debiendo recordarse que en la primera intervención, que en principio era la más urgente, la paciente ingresó a las 16:57 horas y no se practicó la intervención hasta las 22:30 horas.

Y esta ausencia de consentimiento informado resulta muy relevante en el presente caso, pues la paciente presentaba una hernia inguinal derecha no reductible, y la misma podía ser abordada quirúrgicamente por dos técnicas diferentes ( cirugía abierta y laparoscópica ) de las que se debió informar debidamente a la recurrente, así como de los riesgos de una y otra.

En efecto, en dicha intervención quirúrgica se procedió a la colocación de malla Parietex fijada con Absorbatak, y según se desprende de la prueba practicada, la técnica de colocar dicha malla es distinta en cada tipo de intervención. Así, en el caso de cirugía abierta, la malla se coloca por vía anterior en la que el orificio herniario se 'tapa' desde una herida abierta y por tanto, en caso de otra intervención quirúrgica puede accederse a la misma, mientras que en el caso de la cirugía laparoscópica, la malla se coloca desde el interior de la cavidad, lo que dificulta su ulterior acceso, debiéndose significar que cuando se extrajo la malla 13 meses después en la última intervención llevada a cabo que el 14 de mayo de 2015, estaba totalmente libre y enroscada en su cavidad, existiendo discrepancias sobre si la causa que motivó tal hecho fue la infección o un rechazo.

Desde esta perspectiva, no puede decirse que el consentimiento era intrascendente por carecer la intervención practicada de alternativa, pues sí la había. En cualquier caso, aunque la técnica quirúrgica empleada haya sido correcta, es incuestionable que se ha producido una infracción de las garantía de la paciente en materia de información y consentimiento, y todo ello con independencia del resultado final habido y de la complicaciones inherentes al propio tratamiento.

El Tribunal supremo en la sentencia de fecha 29 de junio de 2010 en un supuesto en que se valora la fijación del importe indemnizatorio correspondiente a la falta de información ha dicho que 'Partimos de ha habido quebranto de la 'lex artis' en la prestación del consentimiento informado al no haber sido informada la paciente adecuadamente de los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes... '

De esta forma, como señala el Alto Tribunal, se causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el médico se acomodara o no a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo EDJ 2002/15243 y 14 de octubre de 2002 EDJ 2002/58669, 26 de febrero de 2004 EDJ 2004/7534, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero EDJ 2007/7534 y 10 de octubre de 2007 EDJ 2007/175373, 1 de febrero EDJ 2008/17250 y 19 de junio de 2008 EDJ 2008/97597, 30 de septiembre de 2009 EDJ 2009/240017 y 16 de marzo, 19 EDJ 2011/91236 y 25 de mayo EDJ 2011/103939 y 4 de octubre de 2011).

Es más, este mismo criterio, es mantenido por la propia Administración demandada, como le consta a esta Sala por otros recursos tramitados ante este Tribunal ( P.O. 7/2019 ) donde se estimó parcialmente la reclamación formulada, en relación a este extremo, recalcando que no son las lesiones sufridas por la paciente el daño indemnizable, sino el daño moral consecuente a la ausencia de consentimiento informado.

Pues bien, a los efectos de determinar la cantidad indemnizatoria, hemos de tener en cuenta la concreta patología de la paciente y la posible existencia de otras alternativas a las que poder optar, y teniendo en cuenta que el consentimiento se omitió en cuatro ocasiones, con ocasión de las intervenciones médicas descritas, habiendo procedido la Administración en agosto de 2018 ( PO 7/2019 ) a cuantificar tal indemnización, a tanto alzado, en 3.000 €, procedente será aplicar el mismo criterio por cada una de las cuatro ausencias de consentimiento informado aquí habidas, y por tanto considera esta Sala procedente fijar una indemnización de 12.000 euros, por el daño moral derivado de esa reiterada falta de información.

SÉPTIMO.- Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria recibida a raíz de la intervención quirúrgica practicada el 1 de abril de 2014 y demás actuaciones anteriormente descritas no ha sido adecuada, por lo que el funcionamiento del sistema de salud pública ha sido deficiente, al haberse producido un resultado dañoso que no tenía obligación de soportar, argumentando que la actuación de los profesionales sanitarios no se ha ajustado a la 'Lex Artis' en los términos reflejados en el FJ Segundo de la presente resolución, existiendo una relación causal entre la incorrecta asistencia prestada y el resultado lesivo posteriormente sufrido, lo que factiblemente pudo haberse evitado, si no se hubiese dejado de extraer en la primera intervención de 1-4-2014 fragmentos de epiplón, si no se hubiese contagiado a la paciente en el quirófano en la operación de 5-11-2014, si no hubiese dilatado el tiempo de espera a que indebidamente se la sometió para facilitarle consulta en el Servicio de Cirugía y para intervenirla posteriormente, si se hubiese atendido a lo que resultaba de las ecografías practicadas y si se hubiese practicado antes un escáner, concluyendo que tales incumplimientos y la mala praxis médica y sanitaria provocaron la falta de detección y de solución adecuada a la infección que sufría, lo que acabó provocando que la malla quirúrgica colocada en la intervención de hernioplastia se soltara de los tejidos a los que estaba adherida, al infectarse dichos tejidos y terminarse por infectar también la malla, con el resultado que la malla ha tenido que ser retirada y Dª. Leonor ha perdido la protección que la misma le brindaba respecto a la hernia que sufrió, lo que supone tener de por vida una lesión sin curar, por lo que entiende que concurre la relación de causalidad precisa entre los perjuicios ocasionados y el funcionamiento del servicio público sanitario, cumpliéndose todos los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que surja el deber de indemnizar por responsabilidad patrimonial.

Desde esta perspectiva, no cabe entender, como sostiene la Administración demandada y la aseguradora codemandada, que la recurrente no ha concretado el título de imputación esgrimido, pues resulta obvio que sí lo ha hecho.

Cuestión distinta es que como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 ( Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- Sobre la concurrencia del nexo causal entre el daño y perjuicio sufrido y la actividad administrativa imputable a la Administración Sanitaria demandada.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C. - la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos, las diversas testificales-periciales practicadas a instancias de la recurrente, Administración demandada y codemandada, así como la pericial practicada a instancias de la parte codemandada, cuyas aclaraciones fueron instadas por la actora; informes que han sido debidamente ratificados en vía judicial y sometidos a oportuna contradicción, hemos de concluir -adelantamos- que sí concurre la responsabilidad imputada, y ello con en las consideracionesque seguidamente se efectúan:

1.- La intervención llevada a cabo mediante cirugía laparoscópica el día 1 de abril de 2014, sin perjuicio de lo ya razonado y resuelto sobre la ausencia de consentimiento informado, en principio, se practicó sin incidencias, debiendo significarse que como informa el perito Sr. Florencio - Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo - la técnica de laparoscopia conlleva menor índice de infección y mejor recuperación postoperatoria, habiéndose colocado una malla de poliéster (menor índice de infección) y realizado una hernioplastia (menor índice de recidiva herniaria) por lo que nada cabe imputar a la referida 'técnica' quirúrgica, aunque en esa época se practicase más la cirugía convencional o abierta ya que no todos los cirujanos dominaban tal técnica, sin que el hecho de que no se pautase antibioterapia tuviese incidencia alguna en el presente caso, pues fue sometida a oportuna revisión el 29 de mayo de 2014, que transcurrió sin incidencia alguna, no siendo hasta 5 meses después, concretamente el 29 de octubre de 2014 cuando acudió al Servicios de Urgencias del Hospital, por presentar desde hace 20 días tumoración dolorosa en región inguinal derecha y que la paciente achacaba a la intervención de hernia inguinal sufrida, habiendo sido atendida por el Dr. Esteban que diagnosticó Adenopatía inguinal a estudio, derivándola a la Unidad de Diagnóstico Rápido de Medicina Interna, a lo que nada cabe objetar aunque no se realizase una ecografía abdominal, pues en ese momento, nada indicaba la existencia de una posible incarceración herniaria, ni infección de la malla, habiendo sido finalmente realizada el 5 de noviembre de 2014 en la UDR .

2.- El resultado de esa ecografía de 5 de noviembre - recogido en el punto 3 del FJ Tercero - evidenció que en la parte inferior de la malla existían una serie de alteraciones, cuyos hallazgos resultaban compatibles con hernia inguinal derecha no reductible.

Como se desprende del informe realizado por el Servicio de Cirugía con ocasión de la reclamación de la actora, el diagnóstico de la infección de la malla es inicialmente difícil, aunque se tiene en cuenta sobre todo cuando hay una intervención más o menos reciente en la que se ha colocado. Sin embargo, esta infección se puede presentar desde meses a años tras su colocación. El diagnóstico es fundamentalmente clínico en base a la inspección de la zona y cuando hay sospecha se puede confirmar con un método de imagen entre los que la ecografía y el TAC son los más utilizados.

Y así se confirmó en el acto de la vista por el Dr. Valentín, Jefe del Servicio de Cirugía, quien manifestó que para ver el estado de la malla no es preciso acceder a ella, pues hay otro tipo de pruebas que lo pueden confirmar, contestando a la pregunta ¿cómo se diagnostica un infección de malla?' 'Con un escáner' (Video 2, 45:28 de la grabación); prueba diagnóstica que recordemos no se llevó a cabo hasta el día 26 de abril de 2015 y se reiteró el 5 de mayo de 2015, cuando los problemas se habían agudizado seriamente.

3.- A pesar de que la intervención quirúrgica llevada a cabo el 5 de noviembre de 2014 evidenció un Granuloma abscesificado a cuerpo extraño posthernioplastia crural laparoscópicay el resultado anatomopatológico de dicho granuloma fue de fragmentos de epiplón con focos de esteatonecrosis y abscesificación,pudiendo pensarse que se dejó sin resecar un fragmento de epiplón en la primera intervención, lo cierto es que ni siquiera se intentó comprobar cuál era el estado real de la malla y si ésta estaba infectada, lo que pudo factiblemente efectuarse prescribiendo el oportuno escáner.

Cuestiona el perito Sr. Florencio que es imposible que fuese epiplón porque no se puede acceder por la parte anterior de la pared abdominal, tratándose en realidad de grasa abdominal, añadiendo que si el fragmento de epiplón necrosado fuera el responsable de la infección, ésta habría aparecido casi de inmediato y no 5 meses después. Por otro lado, el informe emitido por el Servicio de Cirugía recoge que la conclusión extraída del informe de anatomía patológica donde se menciona que hay necrosis epiploica, no necesariamente tiene que ser así, pues hay otras explicaciones para este hecho, por un lado, que el fragmento de epiplón necrosado podría ser no una causa sino un consecuencia de la infección de la malla que secundariamente necrosara esa grasa, y por otro, que ese fragmento de epiplón se deba a un lipoma herniario, que se encuentra adyacente al saco y por tanto no fuese consecuencia de la acción del cirujano y que también apoyaría la hipótesis de su necrosis como consecuencia y no como causa.

Obviamente, esta Sala no va a entrar en tales disquisiciones, ni cuestionar el contenido del informe de Anatomopatología emitido, debiendo significarse que lo que se evidencia es la necesidad de haber realizado más pruebas a los efectos de constatar si había infección o contaminación de la malla, pues como reconoce el propio perito Sr. Florencio, el hecho de que la sintomatología sufrida hubiese comenzado 5 meses más tarde no desconecta en causalidad a la primera cirugía, aunque deba interpretarse con cautela, no debiendo olvidarse que como declaró la Dra. Julia en el acto de la vista, en la intervención practicada donde entraron por vía anterior, no podían acceder a la zona de la malla, sino únicamente a la zona donde la paciente presentaba los síntomas, esto es, la tumoración dolorosa visible.

4.- Aunque la Médico de Atención Primaria de Quintanar de la Sierra solicitó el 17 de diciembre de 2014 consulta preferente con Cirugía, habida cuenta que la herida llevaba supurando más de un mes, y la infección seguía sin remitir pese a todo el antibiótico prescrito ( punto 5 del FJ Tercero) no se le dio cita para dicho Servicio hasta el día 27 de enero de 2015, lo que motivó que la paciente hubiese de acudir a Urgencias del HUBU el día 7 de enero de 2015, siendo atendida por la Dra. Lorena que consignó en su informe como diagnóstico principal 'posible infección crónica de malla inguinal'siendo dada de alta sin realizar ninguna prueba, retirando el tratamiento antibiótico, que hubo de ser restaurado a la semana por su MAP al empeorar la herida ( punto 6 FJ Tercero).

Tampoco en esa ocasión, pese al diagnóstico consignado, se despejaron las dudas en orden a determinar si realmente había infección en la malla, no realizándose ningún escáner, lo que no resulta admisible, pues como reconoce el informe del perito Dr. Florencio habría sido recomendable para esta paciente un seguimiento más estrecho y más dirigido por parte del servicio de cirugía, sobre todo cuando tras la visita a urgencias del 7 de enero ya se apunta como causa de la infección la contaminación de la malla.

5.- Era tal el estado de la paciente, que con fecha 20 de enero de 2021 la MAP Dra. Trinidad emitió un informe detallado de los hechos con destino al servicio de Cirugía, completando de forma manuscrita el modelo de remisión, otorgando al mismo prioridad 'preferente', solicitando expresamente valorar posible rechazo de malla y resolución total del caso. ( punto 7 FJ Tercero ).

Pese a la claridad y contundencia de su informe, en la consulta externa de Cirugía llevada a cabo el 27 de enero por el Dr. Cristobal, tras la exploración se diagnosticó Sinus postquirúrgico en cicatriz inguinal, cursando protocolo para resección del sinus de forma programada, incluyéndola en lista de espera con prioridad 3, y no como preferente, sin prescribir prueba alguna, pese a que la MAP había solicitado valorar el posible rechazo de la malla, con vista en el informe emitido por la Dra. Lorena el 7 de enero de 2015, lo que el Dr. Cristobal en modo alguno tuvo en consideración en ninguno de sus aspectos.

Y tan fue así, que ese mismo día 27 de enero, cuando la recurrente regresó a su localidad y acudió a su MAP, por ésta se solicitó nueva consulta urgente con Cirugía, esta vez con la Doctora Julia, a la que la paciente conocía por haberla intervenido en noviembre de 2014, elaborando la Dra. Trinidad un nuevo informe del proceso clínico en curso, refiriendo que la herida infectada supuraba desde hacía 3 meses, había tomado varios antibióticos y perdido más de 15 kilos de peso, afectando todo ese proceso seriamente a su salud física y psíquica ( puntos 8 y 9 FJ Tercero).

6.- La situación era tal, que cuatro días más tarde, concretamente el 31 de enero de 2015, tuvo que acudir de nuevo a Urgencias del HUBU, siendo atendida este vez por el Residente Sr. Adolfo, quien tras la exploración, solicitó nueva analítica y ecografía abdominal, de la que resultó que en FID se identifica imagen estriada con líneas hiperecogénicas sugestivo de malla quirúrgica/cuerpo extraño, con tejido irregular circundante y colección líquida de bordes mal definidos por encima de la misma. Y pese a que se consignó que los hallazgos pudieran estar en relación a granuloma abscesificado por cuerpo extraño, sin embargo se añadió que no se evidenciaba patología quirúrgica urgente en ese momento, volviendo a remitir a la paciente a la intervención programada por el Dr. Cristobal para meses después (punto 10 FJ Tercero ), no prescribiéndose tampoco en esa ocasión un escáner que hubiese podido determinar si había infección de la malla.

7.- Vista su tórpida evolución, y a la espera de una intervención sine die, la actora se vio avocada a formular una reclamación ante la Dirección Médica del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, instando una solución urgente al problema, lo que provocó que la intervención pudiese llevarse a cabo en marzo de ese año por el Dr. Cristobal que fue el último que la vio en consulta, aunque ella solicitó que se llevase a cabo por otro cirujano; petición que como decimos tampoco fue atendida.

La intervención llevada a cabo el día 16 de marzo se limitó a llevar a cabo una resección en bloque de la cicatriz con sinus, extirpando adenopatías adheridas a la pieza, dando de alta a la paciente el día 17, no teniéndose en cuenta por dicho cirujano el resultado de la ecografía abdominal practicada en Urgencias el 31 de enero cuando fue atendida por el Dr. Adolfo, no planteándose por tanto otros diagnósticos alternativos, al ya efectuado ( puntos 11 y 12 FJ Tercero, lo que como venimos diciendo era factible, pues había datos que apuntaban como causa de la infección la contaminación de la malla.

8.- Es más, lejos de solucionar el problema, dicha intervención provocó que 2 días más tarde, esto es el 19 de marzo, la recurrente presentase fiebre, dolor e inflamación de la herida que desciende hacia la parte superior de la pierna, por lo que nuevamente hubo de trasladarse desde su lugar de residencia en Quintanar de la Sierra ( a 86 Km de Burgos por carretera ) al Servicio de Urgencias del HUBU, donde fue atendida por el Dr. Gaspar, que tras constatar que al realizar punción de la herida salía abundante contenido purulento, acordó su ingreso en Cirugía General donde la paciente permaneció ingresada hasta el día 31 de marzo, esto es, 13 días.

Durante su ingreso, se realizaron diversas actuaciones médicas, resultando sorprendente que en el Informe de alta de Cirugía General, no se recoja que el día 20 de marzo de 2015 se procedió a una nueva cura/intervención bajo anestesia general, realizada al parecer esa tarde por la Dra. Mariana, no obrando en las actuaciones el oportuno consentimiento informado, ni figurando tampoco documentación o referencia alguna sobre tal intervención, lo que entendemos carece de justificación alguna y no resulta admisible ( puntos 13 y 14 FJ Tercero).

9.- No fue hasta el 26 de marzo de 2015, esto es, cinco meses después de su primera asistencia a Urgencias, cuando se practicó un TAC de abdomen con contraste, en el que se observa imagen de colección líquida con captación de contraste de su pared en relación con absceso que mide aproximadamente 6,9 x 3,1 x 1,8 cm. localizada a nivel inguinal derecho extendiéndose en cranealmente adyacente a los vasos ilíacos externos y por delante de la vejiga , lo que motivó que al día siguiente se procediese a la colocación de un drenaje percutáneo en cavidad pélvica, consignándose ya en el informe de alta como diagnóstico principal además del sinus, Colección pélvica derecha (posiblemente secundaria a infección de malla por hernia crural derecha) -punto 15 FJ Tercero-.

10.- A pesar de lo que evidenció el TAC tardíamente realizado, el largo tiempo transcurrido, la tórpida evolución y el estado de la paciente que seguía presentando infección, incomprensiblemente se optó por una técnica conservadora, programando sucesivos ingresos puntuales para drenar la herida los días 6 y 20 de abril, y el 4 de mayo, y todo ello aunque en la ecografía realizada el 21 de abril se observa que la colección persiste y parece observarse comunicación por un trayecto fistuloso al exterior hacia donde la paciente presenta la pérdida de tejidos blandos.

Y no fue hasta que se realizó otro TAC abdominopélvico el día 5 de mayo de 2015, cuando a la vista del mismo se plantearon a la recurrente otras alternativas de tratamiento, explicándole la situación y vías de abordaje, no siendo hasta ese momento cuando se le informó que la infección no iba a remitir y que por ello era necesaria una nueva intervención para erradicarla, cuyo objetivo, ahora sí, fue eliminar la malla quirúrgica implantada en la primera intervención de hernioplastia de 1-abril-2014 y limpiar el foco; intervención que finalmente fue realizada por el Dr. Valentín el día 14 de mayo de 2015, cursó sin incidentes y solucionó definitivamente el problema ( puntos 16 a 19 FJ Tercero ).

11.- Resulta irrelevante, a los meros efectos que aquí nos ocupan, si fue el rechazo de la malla lo que causó la infección, o si fue la infección la que provocó el rechazo, debiéndose estar al hecho cierto que la misma estaba desintegrada, enroscada y libre, siendo factible que esa infección tardía se produjese como indica el perito Sr. Florencio por el fenómeno denominado biofilm que ha generado el germen aislado, staphylococcus aereus, alrededor del soporte sólido que la malla le confiere haciendo estéril la actuación de los antibióticos. Y es que como explico el Dr. Valentín , los gérmenes se van colonizando en los hilos de la malla y cuando son muchos se van acantonando y la infección va a más, al punto que mantenerse en el tiempo esa situación, llega un momento que se necrosan los tejidos y la malla pierde consistencia y se suelta , como finalmente acaeció.

Pues bien, atendidas las precedentes consideraciones, y valoradas todas las actuaciones seguidas por los distintos intervinientes, no podemos concluir que la asistencia médica prestada a la Sra. Elisenda fue correcta y conforme a la Lex Artis ad hoc, por cuanto las distintas actuaciones, por las razones antedichas, no supusieron la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en ese momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo, habiéndose producido así un resultado dañoso, que ha de calificarse de antijurídico, por cuanto la actora no tenía el deber de soportar, debiendo significarse que como recoge el informe del perito Sr. Florencio 'Repasando los canales de atención del caso presente entre la atención primaria y la especializada es cierto que se echa de menos mayor implicación de los cirujanos con la enferma...' añadiendo que ' cuando el equipo de cirugía tiene constancia de la infección, más aún cuando tras una visita a urgencias ya se constata el diagnóstico de sinus crónico, el equipo de cirugía está legitimando que hay una complicación derivada de la propia cirugía, y es sorprendente que insistan en su seguimiento por parte de atención primaria. Adicionalmente, el reconocimiento de un sinus crónicotras la administración prolongada de antibióticos conforme a antibiogramas debía haber sido ya motivo para la reflexión y haberse, al menos, considerado ya la opción de la retirada de la malla por un fenómeno de biofilm,recogiendo finalmente en su conclusión 3 que habría sido recomendablepara esta paciente un seguimiento más estrecho y más dirigido por parte del servicio de cirugía, sobre todo cuando tras la visita a urgencias del 7 de enero ya se apunta como causa de la infección la contaminación de la malla.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, hemos de concluir que nos encontramos en un supuesto tanto de inadecuación de diagnóstico, como de tratamiento inadecuado, en los términos anteriormente expuestos, concurriendo así la relación de causalidad exigida para la prosperabilidad de la acción ejercitada, por lo que debe estimarse la demanda declarando la responsabilidad de la Administración Autonómica demandada, al concurrir los requisitos jurisprudenciales que se vienen exigiendo al efecto, quedando por determinar el quantum de la indemnización.

NOVENO.- Determinación de la indemnización.

Queda por determinar el quantum de la indemnización que, como consecuencia de la concurrencia de la responsabilidad declarada, constituye el derecho de los perjudicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , conforme al cual, 'en los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.'

Reclama la recurrente como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, una indemnización total de 57.463,32 €, que se corresponden con el siguiente desglose:

- 2.560 euros por 32 días de estancia hospitalaria (80 €/día).

- 1.020 euros por 17 días impeditivos (60 €/día).

- 16.840 euros por 421 días de enfermedad a razón de 40 euros día.

- 6.614,32 euros por perjuicio estético.

- 30.000 euros por daño moral.

- 429 euros por perjuicios económicos consistentes en traslados y retornos a su localidad.

A tales pretensiones se opone de contrario que en la cuantificación por cada uno de los días (hospitalarios, impeditivos y no impeditivos) no se aplica el baremo, vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos, sin justificar la razón de ese importe diario, contraviniendo la Resolución de la Dirección General de Seguros de 5 de marzo de 2014, ya que la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, establece en su Disposición final quinta, que dicha Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016, discrepando asimismo del importe reclamado en concepto de secuelas permanentes, oponiéndose en ultimo término al daño moral reclamado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2020 ( rec. 123/2020 ) Roj: STS 3105/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3105 :

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulaciónque se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia 'dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia '.

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo.

Atendida la precedente doctrina jurisprudencial, resulta claro que no vincula a esta Sala el referido baremo, sin perjuicio de que pueda ser tomado como referencia. Y habida cuenta que en el presente caso no cuestionan las partes que el mismo se tome en consideración, estimamos procedente acudir al baremo, eso sí, al vigente a la fecha a la que se contraen los hechos que aquí nos ocupan, como con acierto apunta la codemandada, debiendo por ello indemnizarse los 32 días hospitalarios a razón de 71,84 €, los 17 días impeditivos a razón de 58,41 € y los 421 días no impeditivos a razón de 31,43 €, lo que totaliza la cantidad s.e.u.o. de 16.523,88 €,estimando procedente extender el período de curación hasta el mes de julio, habida cuenta que no se procedió a la retirada de todas las grapas de la última intervención hasta el día 27 de mayo, aconsejándose un apósito compresivo, durante un periodo de aproximadamente un mes, esto es hasta el 27 de junio, por lo que atendida tales circunstancias y teniendo en cuenta el estado de deterioro progresivo que vino sufriendo la recurrente y de que el seroma seguía presente, sin haberse reabsorbido totalmente, parece razonable fijar el día 14 de julio de 2015 como final de curación.

En otro orden de cosas, por lo que se refiere a las secuelas permanentes, la recurrente reclama en concepto de perjuicio estético la cantidad de 6.614,32 €, por la cicatriz de 10 cm que sufre en el abdomen, abultada en su borde inferior, lo que es impugnado por la codemandada, por considerar que es excesivo. No obstante, no compartimos tal causa de oposición, pues teniendo en cuenta las intervenciones practicadas, y curas y drenajes continuados que hubo de practicarse, vistas las fotografías obrantes en autos, estimamos que tal perjuicio es factible de calificarse como moderado ( 7-13 puntos ) y como quiera que la actora reclama por 8 puntos a razón de 826,79 € que se corresponde a su edad, procedente será reconocer la cantidad de 6.614,32 €reclamada por tal concepto.

En último término reclama la cantidad de 30.000 € en concepto de daños morales, a lo que se oponen las demandadas, debiendo acogerse en este caso tal motivo de oposición, pues habiéndose tomado como referencia la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros ( BOE 15 de marzo de 2014) la valoración de las secuelas permanentes comprende el daño moral, ya que la actora reclama una indemnización por daños personales, días impeditivos, de hospitalización, no impeditivos y por secuelas permanentes, por lo que la reclamación del daño moral es improcedente, al estar embebido dicho daño moral en la indemnización por incapacidad y secuelas, todo ello sin perjuicio que dichos daños no están acreditados con ninguna prueba objetiva, en los términos exigidos jurisprudencialmente, procediendo reconocer, eso sí, la cantidad de 429 €reclamados en concepto de desplazamientos desde su localidad Quintanar de la Sierra a Burgos, y su retorno; cantidad que en todo caso no ha sido impugnada de contrario.

En consecuencia, procede reconocer a la recurrente una indemnización por tales conceptos ascendente s.e.u.o. a la cantidad de 23.567,2 €,más la cantidad de 12.000 €reconocidos en los términos razonados en el FJ Sexto de la presente resolución, lo que totaliza la cantidad de 35.567,20 €.

DÉCIMO.- Sobre la exclusión de la entidad aseguradora de la condena.

Alega la codemandada que la recurrente no solicitó la condena de la aseguradora Mapfre España S.A. , ni en su escrito inicial, ni en sus posteriores conclusiones, por lo que no habría de ser condenada.

Ciertamente, hemos de significar que es en el suplico de la demanda donde ha de especificarse y concretarse lo realmente pretendido, y en el presente caso la parte recurrente únicamente solicitó ' se dicte sentencia por la que se estime la demanda contra la Administración demandada condenando a ésta a abonar a mi presentada la cantidad de 53.567,20 €. Con su actualización correspondiente, con condena en costas para la demandada' sin hacer mención alguna a la aseguradora aquí codemandada.

Pues bien, en la medida que la actora no instó la condena de la aseguradora, el pronunciamiento de esta sentencia no puede contener condena de la misma, en virtud del principio de congruencia que ha de presidir el dictado de todas las resoluciones judiciales, pues hemos de tener presente que conforme al art. 33.1 de la LJCA los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Téngase en cuenta que como señala la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid de 30-09-2011 ( rec. 1510/2007 ) del art. 9.4 de la LOPJ '...inequívocamente resulta la posibilidad de accionar directamente contra la aseguradora conjuntamente con la Administración respectiva autora del acto administrativo recurrido. Por otro lado, y aunque el artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente también desde el 15 de enero de 2004 y en cuya virtud ' 1. Se considera parte demandada:...c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren ', ha de ser interpretado en el sentido de que las aseguradoras de la Administración han de considerarse siempre y en todo caso como interesadas en el recurso y, como tal, emplazadas, no adquiriendo la condición genuina de demandada -y, por tanto, no pudiendo tampoco ser condenada en el fallo de la sentencia- si la parte recurrente no incorpora al suplico de la demanda una pretensión de condena contra la aseguradora en cuestión-como aquí ha acontecido-, parece claro, en cualquier caso, que las aseguradoras vienen obligadas a soportar la acción indemnizatoria que en sede contencioso-administrativa les dirijan por causa del seguro que tengan concertado con la Administración, y así se viene admitiendo pacíficamente por la doctrina del Tribunal Supremo.'

ÚLTIMO.- Costas.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al no apreciarse temeridad ni mala fe .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo Nº 195/2019 interpuesto por Dª Elisenda representada por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado D. José Ignacio García Ortega, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 21 de junio de 2019 reseñada en el encabezamiento de esta sentencia,y en virtud de tal estimación parcial declaramos que la resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, condenando a la Administración Autonómica demandada a abonar a la recurrente la cantidad total de 35.567,20 €por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el art. 106 de la LJCA , y todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.