Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 937/2021
SENTENCIA NÚMERO 380/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 6 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 164/2018, en el que se impugnaba la Resolución nº 934/2018, de 17 de setiembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que confirmaba en alzada la Resolución del Director-Gerente de la O.S.I Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces, de 17 de abril, que imponía al apelante sanción de suspensión de funciones de un añode duración como personal estatutario, médico especialista de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Cruces, en tanto autor de una falta grave del artículo 72.3 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, -Ley 55/2.003, de 16 de diciembre-.
Son parte:
- APELANTE: D. Vicente, representado por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el letrado D. MIKEL BADIOLA GONZÁLEZ.
- APELADO: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el letrado -corporativo del ente público- D. JAVIER ARISPE RUIZ DE GAUNA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Vicente recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de octubre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.-La presente apelación se formula en contra de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao, de 30 de junio de 2021, que desestimaba el R.C-A nº 164/2018, y confirmaba Resolución nº 934/2018, de 17 de setiembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que confirmaba en alzada la Resolución del Director-Gerente de la O.S.I Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces, de 17 de abril, que imponía al apelante sanción de suspensión de funciones de un añode duración como personal estatutario, médico especialista de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Cruces, en tanto autor de una falta grave del artículo 72.3 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, -Ley 55/2.003, de 16 de diciembre-.
En particular, se consideró como tal infracción que el día 16 de setiembre de 2.017, encontrándose de servicio en planta de hospitalización ginecológica, dicho especialista no detectase un registro cardiotocográfico -CTG- de una paciente ingresada por embarazo patológico en dicha planta, siendo precisa la intervención urgente de las especialistas de guardia para extraer el feto, una vez comprobado que se mantenía con vida, con riesgo para la vida del mismo y de la madre.
La Sentencia de instancia, en escasos folios útiles, rechazaba las líneas argumentales que la representación del recurrente desplegaba en sus alegaciones, que se resumían en la ausencia probada de infracción (y la inexistencia de la misma en el ámbito profesional); en la animosidad de la institución hacia el facultativo sancionado; o en la falta de correspondencia entre el Pliego de Cargos y la Resolución sancionadora.
En esta segunda instancia, por medio de un escrito de 84 páginas, el recurrente reitera tales cuestiones (con excepción de la última señalada), con un examen separado que procede sintetizar del modo que sigue;
· INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN POR FALTA DE PRUEBA. Desarrolla dicha parte tal alegato en diferentes vertientes, comenzando por aludir al expediente administrativo, a las pruebas practicadas en la instancia, y al hecho probado de la Resolución sancionadora, que estaría basado en la versión de lo sucedido el sábado 16 de setiembre de 2.017, que fue ofrecida por la matrona de servicio, por lo que destaca seguidamente al recurrente que tan solo dos personas habrían intervenido -dicha matrona y el facultativo sancionado-, y concurren dos versiones totalmente contradictorias acerca de lo acaecido. Si la referida matrona sostuvo que, ante el registro CTG, el médico sancionado no le dio ninguna importancia y tuvo que recurrir al equipo de guardia para que, tras una ecografía, extrajeran al feto, el apelante defiende que el registro era incompleto y que podía ser un falso positivo (más del 60%) por lo que indicó insistentemente a la matrona que se hiciera una ecografía para completar la información contactando para ello con el servicio de guardia, lo que dicha sanitaria en principio no atendió, si bien finalmente se dirigió a dicho equipo de guardia, que seguidamente llevó a cabo la intervención por cesárea.
· De la versión de la matrona diferencia la parte apelante el momento de formularla y el de ratificarla, y en relación con el primero, pone el acento en cómo se confeccionaron los dos documentos del servicio y sus discrepancias, -al suprimirse una frase en uno de ellos-, o en su mayor extensión de lo habitual, ('desmesurada'se dice), de lo que deduce su falta de veracidad y la existencia de una intención impropia de la matrona que, a su criterio, era cubrirsede algo que iba en su contra dentro de lo sucedido. Respecto de la ratificación de los documentos del servicio-, censura su tramitación por diversas anomalías que le privarían del carácter que se le atribuye (falta de citación de la interesada, posibilidad de declarar por vía telemática desde Málaga; no haber cesado aun la misma hasta el 31 de diciembre de 2.017 y continuar después en el Hospital de Cruces). Tampoco se habrían notificado las pruebas al expedientado para poder participar en ellas. Se niega en suma todo valor probatorio a dicha ratificación, y, a continuación, se valoran las diligencias testificales y documentales obrantes en el expediente administrativo, -páginas 24 a 30-, señalando que ninguna persona de las que han declarado presenciaron los hechos debatidos, así como que adolecen de ilegalidades e insuficiencias por no haber sido citado el expedientado, resultando clandestinas. Se valoran después críticamente las documentales, -que incluyen las hojas de evaluación del servicio y el informe del Jefe de Servicio de Ginecología (que no presenció ninguno de los hechos) y que además tendría sometido al sancionado a un grave y continuado acoso laboral.
Se menciona después en detalle la versión del facultativo sancionado -páginas 32 y siguientes-, sobre el contacto mantenido con la matrona y su atención a la paciente, pese a no haberla tratado antes y no corresponderle hacerlo, con lo que abunda en la idea de que la ecografía, el quirófano y la cesárea correspondían al servicio de guardia. Se alude igualmente a haber seguido el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia aportado a los autos, concluyendo en responsabilizar a la matrona por retrasar el cumplimiento de sus instrucciones y encubrir luego su propia desidia y retraso. Sin embargo, no incluyó su propia versión en la historia clínica por no haber tenido relación anterior con la paciente, y ya que la matrona no le había facilitado ningún antecedente. Opina que el asunto debería haber sido remitido al Colegio de Enfermería por la actuación de dicha matrona ya que fue remitido al colegio de Médicos de Bizkaia, y prosigue haciendo un análisis de las diferentes opiniones surgidas a favor o en contra de cada versión, invocando la presunción constitucional de inocencia y sus efectos, que en este caso llevarían a no considerar cometida la infracción. También se incide en la idea de que no hubo resultado dañoso para nadie, ni tampoco queja al respecto, y si la Resolución sancionadora alude a un riesgo innecesario con un posible desenlace fatal de no haber solicitado la matrona otra opinión de especialistas, indica que riesgo no es daño a efectos disciplinarios, y que se omite lo que el sancionado indicó a la matrona sobre hacer una ecografía, que es lo que finalmente hizo, y debió hacerse antes siguiendo el protocolo SEGO, en cuyo caso tal riesgo no habría existido, concluyendo que, por falta de daño, no hubo tampoco un riesgo real. Hay una última referencia a la irrelevancia de otras sanciones impuestas al interesado por asuntos dispares.
· Dentro todavía de los subapartados referidos a la ausencia de prueba, se desarrolla la crítica de la Sentencia de instancia, lo que se singulariza en variados aspectos desarrollados en las páginas 57 y siguientes del escrito de apelación, de los que asimismo se ofrece una síntesis; error de fechas por citar los días 15 y 16 de setiembre, cuando el hecho se produjo exclusivamente el día 16; conclusión carente de fundamento del F.J. Segundo de la misma; indebida valoración de la declaración testifical en la vista del Jefe del Servicio, -al que atribuye animosidad hacia el apelante-, y que sería la única diligencia en que se basa la Sentencia para desestimar el motivo del recurso sobre ausencia de prueba, pese a que tal testifical no contaría con valor al no haber presenciado el testigo los hechos, y ya que ni siquiera habría hablado con la otra persona interviniente; indebidas manifestaciones de la Sentencia en relación con el'perjuicio'derivado de la omisión que estaría ayuno de toda prueba en el expediente; incoherencia de otras expresiones de la Sentencia ('poco más cabe decir...'),o sobre la omisión del contenido del expediente y sus datos. De todo ello deduce infracciones del artículo 24 CE, que asocia a que la Sentencia opte por el relato de la matrona, estándose en situación de 'palabra contra palabra'existiendo al menos una duda razonable respecto de la versión ofrecida.
· ANIMOSIDAD CONTRA EL RECURRENTE. En este apartado que integra las páginas 73 a 85 del recurso, sostiene la parte recurrente que se han formulado dos demandas ante el Orden Social en materia de acoso laboral (la primera desistida para ser ampliada) y de evaluación de riesgos psicosociales, tal y como se trascribe de su exposición en el acto de la vista de la primera instancia del presente asunto, destacando la actitud omisiva de Osakidetza respecto al 'gravísimo acoso laboral'padecido, con lo que la sanción impuesta adolecería de nulidad radical, con referencia a la desviación de poder del articulo 70.2 LJCA. Se hace seguida crítica de la fundamentación de la Sentencia de instancia al respecto.
· SI NO HAY INFRACCIÓN PROFESIONAL, NO HAY INFRACCIÓN FUNCIONARIAL. Con este planteamiento final se hace mención a que el Colegio de Médicos de Bizkaia ha sancionado al apelante con seis meses de suspensión por Resolución de 11 de marzo de 2.019 y que se intentó que el Juzgado de instancia conociera de ambas sanciones y al no serle acogido, se ha intentado plantear como motivo impugnatorio en el acto de la vista. Se indica en definitiva que, de conformidad con la LCAE 18/1997, de 21 de noviembre, la infracción colegial requiere perjuicio grave o perjuicio para quienes soliciten la actuación profesional, lo que no ha existido en este caso, por lo que no podría apreciarse ninguna infracción profesional y, si no es ilegal la actuación, tampoco puede serlo en el marco del expediente disciplinario incoado por Osakidetza.
SEGUNDO.-Hecho este ineludiblemente dilatado resumen de los fundamentos de la parte apelante, es momento de hacer referencia a la también extensa oposición que formula la representación de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud -f. 103 a 113 de este ramo separado-, y que se subdivide en tantos apartados como cuestiones básicas son las suscitadas en segunda instancia por la parte que se alza contra la Sentencia confirmatoria de la sanción.
-En torno a la falta de prueba de la infracción, aduce que el recurso omite la principal prueba documental, que fue el registro cardiotocográfico de los folios 93 a 103 del expediente y que refleja el gran riesgo para la vida que padecía el feto prematuro de 32 semanas, lo que ratificaba la médico de guardia a quien llamaron de la planta para valorar dicho registro, el cual examinó en la habitación del paciente, -que se encontraba con su madre y la matrona-, y que consideró claramente patológico, (bradicardia fetal extrema), indicando la cesárea urgente previa ecografía'para valorar si había presencia de latido cardiaco fetal'. Este testimonio desvirtúa igualmente como falso que, como se sostiene de contrario, las únicas personas intervinientes fuesen el sancionado y la matrona, dada la presencia de dicha facultativa de guardia a llamada de la matrona. Asimismo, corroboraría la veracidad de lo que esta sanitaria señaló en la historia clínica. Se añade que, según el testimonio de dicha facultativa de guardia Sra. Bibiana, resultaba muy básico detectar el carácter patológico del registro. Igualmente carecería de veracidad que el médico sancionado no tuviese obligación de atender a la paciente, al estar certificado por la Dirección Médica y otras fuentes que los sábados por la mañana la atención a pacientes ingresadas en la planta de Ginecología y Obstetricia corresponde al médico que tiene asignado realizar la actividad asistencial en dicha planta, y, según la Supervisora del Área de Partos, a la matrona le correspondía precisamente acudir al ginecólogo de planta para que valorase la anormalidad del registro de la paciente que había sido monitorizada. También la nota interna de servicio ratificaría ese deber de atención a pacientes ingresadas al que el recurrente hizo caso omiso.
-Igualmente se rechaza por la Administración apelada que el expediente fuese tramitado indebidamente y mediante pruebas 'clandestinas',haciendo remisión precisa a los artículos 34 a 39 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero por el que la tramitación se hubo de regir, en que la citación al interesado solo procede para la práctica de la prueba, y no en la previa fase de investigación que precede al pliego de cargos y que el instructor lleva a cabo para comprobar los hechos, fase ésta en que se oyó al Jefe del Servicio, Supervisora del Área de Partos, Jefe de Sección y médico de guardia. Luego, en la fase de prueba, le fueron admitidas al expedientado todas las diligencias propuestas, compareciendo asistido de su abogado. Dichas personas y cargos, aunque no estuviesen presentes en el lugar, trasladaron al expediente el análisis realizado por el servicio en su reunión diaria, constatando que el registro CTG indicaba riesgo de sufrimiento y/o muerte cerebral para el feto y requería traslado urgente al área de partos, que es lo que el médico de planta no habría hecho. Las posteriores consideraciones se centran en la justificación de que concurrió riesgo real para la vida, y en cuestionar por ilógica la versión del propio expedientado, cuando sostiene que el tiempo transcurrido entre las 10,30 horas en que fue requerido y las 12,03 en que fue trasladada la paciente urgentemente al quirófano, respondió a que la matrona se resistía a avisar al equipo de guardia por su sola responsabilidad, ya que no explica por qué no lo hizo él, como médico responsable de las pacientes ingresadas, y, en cambio, quien avisó al servicio de guardia fue la propia matrona, de modo que su versión, más que exculparle, le inculparía.
-Respecto del alegato sobre animosidad,en los folios 110 a 113 se argumenta que se trataría de una maniobra o movimiento defensivo frente a los numerosos expedientes disciplinarios que contra el apelante se han seguido, y de los que hace relación detallada, aludiendo igualmente a la sanción de seis meses impuesta por el Colegio de Médicos en Resolución de 11 de marzo de 2.019, y confirmada por su Consejo del País Vasco, o la reciente sanción de 8 meses de suspensión por trece quejas de pacientes, confirmada por Sentencia del Juzgado de lo C-A nº , 6 y notificada en julio de 2.021, que se adjuntaba como documento en folios 114 a 116 de este ramo, además de estar en curso un nuevo expediente por veinte quejas de pacientes atendidas por el apelante. Se alude igualmente a haberse desistido de la demanda formulada contra Osakidetza por el propio actor ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, por esa supuesta situación de acoso laboral, sin ninguna prueba objetiva y sobre la sola afirmación del grave acoso sufrido. Todo indica así que no concurre tal animosidad, sino graves actuaciones del interesado que han provocado procedimientos disciplinarios sin solución de continuidad.
-Por último, se hacía una breve referencia al expediente sancionador colegial, concluyendo que tanto esa infracción colegial como la administrativa se han basado en la concurrencia de perjuicio para la paciente.
TERCERO.-Comenzando por examinar la cuestión cardinal sobre la existencia y suficiencia de la prueba de los elementos integrantes de la infracción disciplinaria apreciada, una primera acotación va en el sentido de reafirmar que la prueba a considerar es la producida en el ámbito administrativo y no la que, en revisión de la Resolución recurrida, se haya admitido y practicado en la primera instancia contencioso-administrativa. Es en efecto la actividad desplegada en el expediente administrativo la que ha debido ser apreciada por el órgano judicial de instancia en función y en los términos del debate entre las partes, -ya lo haya hecho con mayor o menor exhaustividad y detalle-, y no media en cambio una exigencia de reproducción o validación jurisdiccional de la misma, de manera que sea ésta la que determine el resultado probatorio a considerar.
Así lo ha señalado en ocasiones la misma jurisprudencia constitucional en sentencias como la STC 161/2.016, de 3 de octubre, en los siguientes términos;
'Al respecto, sin embargo, se precisa de forma reiterada en nuestra jurisprudencia desde la inaugural STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b), que si bien las constataciones documentales por funcionarios tienen un valor probatorio que va más allá de la denuncia, está excluida absolutamente su eficacia como una presunción iuris et de iurede veracidad o certeza del contenido de los documentos. Se parte, por el contrario, de que el acta constituye un primer medio de prueba -que aporta la Administración- sobre los hechos que consten en ella, cuyo valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8; 14/1997, de 28 de enero, FJ 7; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2, y 35/2006, de 13 de febrero, FJ 6). Esa doctrina se ha proyectado no sólo a las actas o diligencias de inspección stricto sensu contempladas en una normativa sectorial específica de las que se ocupaba la STC 76/1990, sino, en general, 'a las actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente'( STC 212/1990, de 20 de diciembre, FJ 4), incluidas las 'declaraciones suscritas por los agentes de la autoridad' ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 11). Incluso cuando se ha anclado normativamente al art. 137.3 LPC aquí discutido, como ocurrió en el análisis de la eficacia probatoria de los boletines de denuncia de los agentes de la policía local ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 6), se ha destacado que el valor probatorio que ese precepto atribuye a esos documentos sigue las pautas señaladas en la STC 76/1990. Su valor estriba en ser una forma de iniciación del procedimiento y ,en aportar una prueba de cargo, que debe ser objeto de valoración junto con el resto de pruebas practicadas en el mismo planoy conforme a los mismos criterios de racionalidad, pudiendo ser prueba de cargo suficiente en vía administrativa, pero también en vía contencioso- administrativa sin necesidad de reiterarse, colocando al administrado en la tesitura de tener que abandonar su pasividad para evitar su sanción, que es lo que le permite la presunción de inocencia en tanto no exista esa prueba de cargo'.
En este caso, por pura congruencia requerida por el artículo 67.1 de la LJCA y articulo 465.5 de la LEC y del principio 'quantum apellatum tantum devolutum'la Sala va a reexaminar las tesis actoras sobre la prueba de cargo de la infracción, presididas en esencia por la consideración de que en el plano real se han enfrentado su palabra contra la de otra sanitaria que, como matrona, prestaba servicio en la planta tercera de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Cruces aquel día 16 de setiembre de 2.017, y de que ello debe conducir a exonerarle de responsabilidad por fuerza de los principios constitucionales de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'aplicables también al orden disciplinario administrativo.
Sin embargo, tiene que comenzar esta Sala su argumentación, precisamente por remisión al orden penal, rechazando esa perspectiva fundamental que anima el recurso.
Se cita para ello una tan reciente manifestación como lo es la STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª de 15 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3363/2021) en RC nº 10243/2020. Se indica en ella que;
'Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: 'conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como'triple test'. Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de 'valoración taxonómica' de la prueba, compartimentándola en tres (o más) 'requisitos', ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que 'si y solo si' cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número nº 69/2020, de 24 de febrero : 'una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axiomatestis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.
El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única ( testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.'
Pues bien. con esta categórica y lúcida afirmación doctrinal de la jurisprudencia penal, debe descartarse ya el esquematismo con el que la parte apelante aborda el núcleo de los hechos (o de una parte de ellos, ya que, como veremos, el supuesto factico se iba a desarrollar en dos escenariosdistintos; el despacho del facultativo, y la habitación de la paciente ingresada desde el día anterior, 15 de setiembre, con un embarazo de riesgo), y se da respuesta enervante a las conclusiones que el recurso extrae con respecto a la presunción de inocencia del artículo 24 CE.
La Resolución administrativa sancionadora acoge en suma que el facultativo médico especialista que aquel sábado estaba encargado de la asistencia en dicha planta, a solicitud de la matrona de que valorase la aparente anomalía del registro CTG de una paciente embarazada que había ingresado el día anterior por ' crecimiento fetal intrauterino y trastorno hipertensivo'de embarazo de 32 semanas, que condicionaban una gestación de alto riego sometida a varios controles y terapias, adoptó una actitud inhibida y de desentendimiento, negándole trascendencia al registro, al aducir posibles errores en el registro o defectuosas interpretaciones del mismo, sin adoptar decisión alguna, lo que, tras otros intentos infructuosos a lo largo de la mañana, llevó a la matrona a solicitar la ayuda del servicio de guardia, una de cuyas facultativas se personó en la habitación de la paciente y valoró la gravedad y urgencia de la intervención por cesárea una vez se despejó la duda, mediante ecografía, de si el feto se mantenía con vida.
A la hora de valorar el soporte de esa conclusión, no puede decirse que esa consideración de lo sucedido se asiente exclusivamente en las aisladas declaraciones escritas o documentales internas de la sanitaria de inferior rango Sra. Elvira (matrona) y en esa penalmente caducada lógica de las versiones contrarias de dos únicos intervinientes en el hecho, -de manera que, sometidas a cualquier tipo de duda más o menos conjetural o hipotética, se desmoronase todo el edificio de la imputación disciplinaria-, sino que toma igualmente soporte en el segundo escenario en que se desenvuelve otra parte del relato.
En efecto, si de un lado la explicación de lo acaecido en interacción de la matrona con el médico de la planta, superaría ya con éxito ese 'triple test'jurisprudencial (como luego analizaremos detalladamente), las premisas en que se asienta el segundo acto y el desenlace de la situación generada engarzan sin la menor violencia lógica con esa versión inculpatoria, al punto de que no solo suponen la 'corroboración periférica'del hecho imputado de que habla la jurisprudencia penal, sino que, incluso, puede entenderse que inciden directamente sobre la centralidad o núcleo del mismo. Y es que la facultativa de guardia Doña Bibiana (especialista igualmente en Ginecología y Obstetricia), según declaraba al folio 288 del e.a, recibía la llamada desde la planta para valorar el referido registro CTG y acudía a la habitación de la paciente donde se encontraba con la matrona que le consultaba, valorando como claramente patológico el registro e indicando la realización de cesárea urgente. Es decir, se produce ese encuentro con la facultativa que asume la responsabilidad y adopta la decisión médica pertinente porque, a iniciativa propia, la matrona -sin seguir instrucción distinta del facultativo médico de la planta-, considera ella misma que debe obtener una valoración del CTG anómalo.
Esa actuación no puede confundirse con el cumplimiento tardío de una pretendida orden jerárquica del facultativo sancionado (y que habría sido supuestamente desobedecida en un principio) de que contactase con el equipo de guardia para hacer una ecografía 'para completar la información'y ya que al ser sábado solo cabía hacer dicha ecografía en tal servicio de guardia, y es que no puede atribuirse credibilidad a que el facultativo médico de planta requiriese tal actuación de la matrona, pues mal podría hacerlo si afirmaba (y afirma) que no le correspondía atender a la paciente en cuestión y si es que solo había examinado el registro a modo de simple cortesía, a consulta hecha por la subordinada. ¿Qué sentido podría tener esa repetida orden desde tales coordenadas? ¿Cómo se cohonestaría esa implicación responsable del facultativo con la total falta de comunicación por su parte, antes o después, con el servicio de guardia? O incluso, con no dejar la menor referencia escrita en el registro documental de las incidencias del servicio.
Por tanto, lo que advera la posterior evolución de los hechos, con el encuentro en ese otro escenario de la habitación de la paciente, es que fue directamente la Sra. Elvira quién solicitó la valoración médica de la CTG por el servicio de guardia (y no una ecografía complementaria para el médico de la planta o ella misma) pues así lo consideró como deber de diligencia propio de su cargo la referida matrona, ante el vacío de respuesta que había obtenido de tal médico de servicio en la planta, que queda así suficientemente corroborado.
Decíamos que esa exposición de lo que sucedió satisface las exigencias básicas, -no axiomáticas-, que permitirían refrendar un testimonio único y opuesto a la versión del inculpado y así, puede diferenciarse la apreciación de los siguientes aspectos;
-Nada ensombrece realmente la objetividad y ausencia de móviles espurios en la referida matrona Sra. Elvira. El apelante cree verlos en que suprimiese la misma una frase de la 'hoja de evolución de enfermería' de los folios 87/88 del e.a, al redactar el 'evolutivo médico' del folio 117, donde ya no se incluía la expresión 'no estoy de acuerdo con retirarlo, que vuelva a ir y lo retire él si considera oportuno'.Lo que ocurre es que la interpretación contextual más clara de esa supresión, -que obvio es que debió ser reflexiva dada la gravedad de lo que sucedía-, no implica la supuesta inveracidad de lo que la sanitaria redactaba, ni que tuviese la misma nada que cubrir de su actuación, sino, a la letra, y, muy al contrario, que el médico de la planta infravaloraba el registro CTG e incluso le sugería a dicha subordinada que lo retirase, y en modo alguno le ordenaba que lo comprobase mediante una ecografía. La supresión de la frase apunta mucho más a la moderación y a la prudencia en la exposición del hecho y a evitar expresiones de tono más subjetivo y airado respecto de la conversación con el especialista médico.
-Tampoco puede decirse que la supuesta extensión 'desmesurada'y con lujo de detalles (que a la postre solo era de 'más de media página') revelase una intencionalidad oculta, pues era diáfana y justificada la motivación de atenerse a la gravedad de la situación dada, describiendo lo sucedido ante las consecuencias que pudiese acarrear, incluso más graves que las que ha acarreado. No resulta comprensible que se reproche la explicación completa dada por la matrona, cuando todos los esfuerzos alegatorios del recurrente van hoy todavía en esta instancia dirigidos a derivar hacia ella todas las responsabilidades a él atribuidas.
-En sentido general, y fuera de esas poco concluyentes conjeturas de la parte recurrente, nada apunta a un móvil desviado o ilegítimo por parte de una colaboradora de la que si algo se dice es que era contratada temporal y que ya a 31 de diciembre de ese año expiraba su contrato, y, por tanto, carente de conocido arraigo funcionarial o laboral en el medio hospitalario en que el incidente se produjo. Tampoco puede decirse que falte solidez y persistencia en su relato de hechos, por más que se suprimiera un simple añadido como del ya comentado.
-Se pretende, de otra parte, negar valor y veracidad a la manifestación escrita en las hojas del servicio por parte de la matrona, con el argumento de que fue el instructor del expediente quien les negó tal valor y credibilidad al requerir su ratificación. Pero se confunde con ello lo que es puramente adjetivo y formal, -la adveración de las manifestaciones hechas en un documento que la instrucción del expediente considere conveniente para su mejor constancia o ampliación a modo de declaración-, con lo que es valorativo y material, que supone atribuir al trámite de ratificación (o a su mismo proveído) un efecto decisorio del que plenamente carece. En todo caso, tampoco justifica la parte apelante que ese trámite constituyera condición de validez formal de las manifestaciones escritas de las hojas del servicio, ni que debiera ser diligenciado precisamente por el medio presencial que considera ineludible.
En el mismo sentido debe resolverse lo que se refiere a la intervención del interesado en la prueba, que como tal se le admitió, y en la que pudo intervenir, e intervino, asistido de Abogado - articulo 39 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la AGE-, a la par que, excluyendo toda indefensión, pudo asimismo solicitar la toma de testimonio o declaraciones de cuantos personas o cargos considerara de su interés en el expediente. Ninguna previa diligencia del instructor solicitando de oficio informes orales quedaba excluida de esa fase probatoria, ni de la necesidad, en caso de no admitirse, de que lo fuese por razones debidamente motivadas que evitaran esa indefensión.
En lo que respecta a las otras diligencias en que han sido oídos diferentes cargos de la institución, -Jefes de Sección, de Servicio, o de Área de partos-, la insistencia en proclamar que ninguno de ellos fue testigo presencial y directo de los hechos causantes de la imputada infracción, resulta baldía, pues nada puede obviar que tal infracción, lejos de producirse en un medio y contexto aislado y tangencial, se ha originado en el núcleo de un gran establecimiento hospitalario público, dotado de una vasta y jerarquizada organización en que se interrelacionan unidades, servicios y equipos, cuyos titulares y miembros participan, por pura razón de oficio y por permeabilidad, en incidencias como la producida en la ocasión de los autos, pudiendo y debiendo emitir los informes que recaigan sobre su competencia, (horarios, servicios, protocolos, etc....), y nada hay de anómalo ni inútil en la toma de sus manifestaciones.
-En relación con otras diversas argumentaciones críticas respecto de variados aspectos de la Sentencia de instancia, (algunas tan poco relevantes y de mero descrédito como la cita de los días '15 y 16', ya aclarada por la parte demandada), o sobre expresiones empleadas en la valoración de pruebas, nos atenemos a que la parte apelante, -así, en la recapitulación de la página 71 de su escrito-, no deduce ninguna específica consecuencia de las diferentes discrepancias propias de forma y fondo que con la referida resolución mantiene, y que no sea reconducible a la referida valoración probatoria inconstitucional que proclama, en que, en suma, no se aprecia error patente por esta Sala, y que lleva a remitirnos a lo que se ha argumentado en anteriores apartados de esta Sentencia de segunda instancia sobre la validez de las conclusiones alcanzadas.
CUARTO.- SOBRE EL GRAVE ACOSO LABORAL.
Como la jurisdicción contencioso-administrativa no está llamada a juzgar a personas ni a instituciones como tales, sino a examinar pretensiones contra las actos, actuaciones y disposiciones que determinan los artículos 1.1 y 25 de la LJCA, la figura del 'acoso'que se emplea habrá de ser reconducida necesariamente a la patología que caracteriza a las actuaciones de un poder público cuando emplea sus potestades, -en este caso la disciplinaria-, para alcanzar fines distintos de los previstos por la norma, que es la desviación del poder, que también identifica la parte apelante en base al artículo 70.2LJCA.
Dentro de las citas jurisprudenciales que con frecuencia se hacen en materia de esa desviación de poder, la STS, C-A, Sección 5ª, de 15 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3925/2015) en Casación nº 3.586/2.013, sintetiza los parámetros determinantes de su concurrencia. Dice así;
'...cuando se alega desviación de poder, es constante nuestra jurisprudencia en el sentido que el éxito alegatorio no puede hacerse depender de la aportación de una prueba completa y absolutamente concluyente, porque en tal hipótesis resultaría imposible que pudiera llegar nunca a prosperar el referido alegato.
Por eso, en estos casos, esa misma jurisprudencia sitúa las exigencias, si no en una prueba completa prácticamente imposible, en la necesidad de proporcionar indicios suficientemente consistentes, fundados en hechos objetivos asimismo indubitados y concluyentes.'
Hay que reflejar, asimismo, tomando ahora la STS, C-A Sección 6ª, de 13 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3753/2018) en Recurso nº 632/2017, cómo enfoca la jurisprudencia los problemas y cuestiones de acoso y persecución interna, al decir que;
'El tercero de los alegatos sostiene que el cúmulo de irregularidades que indica, yque ya se han relatado, lleva a plantear, siquiera sea en forma sucinta, desviación de poder. Vuelve a suscitar las quejas formuladas sobre las circunstancias que dieron lugar a la inspección extraordinaria, sosteniendo que existía un intento de apartar al recurrente del procedimiento de los procedimientos concursales que afectaban a una empresa.
Carece de consistencia el alegato. El vicio de desviación de poder es sintomático, al ser posible recurrir a una prueba de indicios o de síntomas como elementos que pueden revelar una desviación de la actividad administrativa de los fines que la justifican. Pero, como se ha repetido en infinidad de ocasiones, no se puede sostener en presunciones, suspicacias o especiosas interpretaciones del acto de autoridad. El fundamento de la sanción en la existencia de hechos aceptados por el propio recurrente priva de valor de convicción a su invocación de un vicio teleológico que se formula sólo aportando como indicios meras conjeturas '
En este caso, la parte apelante se limita a la simple afirmación apodíctica y a extraer de ella unas consecuencias tan escasamente razonadas como la 'nulidad de pleno derecho' de la sanción impuesta.
No se cuenta, por tanto, con el menor indicio ( síntomaen expresión del TS) de enemistades ni de acuerdos de voluntades y colusión de intereses contrarios, o de decisiones adoptadas en unos u otros niveles de la organización sancionadora, tendentes a imponer correcciones disciplinarias ficticias o infundadas mediante falseamientos o simulaciones definitorios de eseacoso,pero, y, en definitiva, con todo el derecho a litigar e impugnar las resoluciones disciplinarias que a los interesados legítimamente corresponde, el supuesto presente se inscribe con total apariencia en la normalidad del ejercicio de esa potestad.
QUINTO.-Por último, y respecto de la incidencia de la sanción impuesta por el Colegio profesional, se propugna en segunda instancia que la Sentencia recurrida ha infringido determinados preceptos de la LCAPV 18/1997, de 21 de noviembre, sobre Colegios y Consejos Profesionales, por no haber incurrido la conducta del apelante en infracción profesional, pero ese argumento aparece inviable, en tanto desviado, respecto del objeto del litigio y la Sentencia, que en modo alguno ha enjuiciado la actuación sancionadora colegial ni desde ese paradigma, y que no consta que haya sido revocada o anulada. Por tanto, si la parte pretendiera inferir de ella algún obstáculo sustantivo para que pueda concurrir la infracción funcionarial que en este proceso se dirime, -que es algo que tampoco argumenta ni razona-, se estaría precisamente ante la perspectiva contraria, pues la Resolución colegial adoptada en materia disciplinaria cuenta a su favor con la presunción de validez y eficacia que le atribuye actualmente el artículo 39.1 de la LAPCAP 39/2015, y haría recaer un claro dato prejudicial e insoslayable sobre este litigio, que es el de que el apelante si incurrió en dicha responsabilidad colegial, y no lo contrario, como se pretende.
SEXTO.-La definitiva desestimación del recurso, implica la preceptiva imposición de costas a la parte apelante. - Artículo 139.2 LJCA-.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala (Sección Primera), emite el siguiente;
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO EN REPRESENTACIÓN DE DON Vicente CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 6 DE BILBAO DE 30 DE JUNIO DE 2.001, DESESTIMATORIA DEL RECURSO SEGUIDO POR PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 164/2018 , RELATIVO A SANCIÓN DE UN AÑO DE SUSPENSIÓN DE FUNCIONES IMPUESTA POR RESOLUCIÓN DE 11 DE ABRIL DE 2.018 DEL DIRECTOR-GERENTE DE LA O.S.I DE EZKERRALDEA-ENKARTERRI-CRUCES, DE OSAKIDETZA/SERVICIO VASCO DE SALUD, Y CONFIRMAR DICHA SENTENCIA, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0937 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio en este ramo nº 937/2021, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 25 de octubre de 2021.
