Sentencia Administrativo Nº 381/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 78/2012 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0000596

Procedimiento Ordinario 78/2012

Demandante:D./Dña. Plácido

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

CAPIO VALDEMORO, S.A

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 381/2014

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D./Dña ANA MARIA APARICIO MATEO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña Mª DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a catorce de mayo de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso administrativo número 78/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Plácido , representado por la Procuradora doña María Teresa Donesteve y Velázquez-Gaztelu y dirigido por el Letrado don Javier Alonso Losada, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 1 de diciembre de 2010. El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 23 de marzo de 2012, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la precitada reclamación.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos; y partes codemandadas la entidad 'CAPIO VALDEMORO, S.A.' (Hospital Infanta Elena), representada por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el letrado don Julián Botella Crespo, y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Marta María García Perea.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia declarando la nulidad de la resolución expresa impugnada, y acordando conceder al recurrente una indemnización de 62.406,58 euros, actualizada a la fecha de la sentencia con arreglo al índice de precios al consumo, más los intereses de demora devengados desde la fecha de la solicitud, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-La Administración demandada, 'CAPIO VALDEMORO, S.A.' y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos y, una vez presentados los escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Plácido interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 1 de diciembre de 2010, y lo amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 23 de marzo de 2012, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la precitada reclamación, en la que se solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios causados a raíz de una operación de hernia crural derecha que se le practicó en el Hospital Central de la Defensa Gómez Hulla por cirujanos procedentes del Hospital 12 de Octubre, que atribuye a la deficiencia asistencia sanitaria prestada en esa operación y en las tres que posteriormente se le practicaron en el Hospital Infanta Elena y una cuarta el Hospital de la Fundación Jiménez Díaz, habiéndosele causado daños físicos y psíquicos.

La pretensión del recurrente, de que se le indemnicen los daños y perjuicios en la cantidad de 62.406,58 euros, se fundamenta en que se vulneró la 'lex artis' en las cuatro intervenciones quirúrgicas, sin consentimiento informado en la primera de ellas, y en cuyo postoperatorio inmediato se manifestaron los dolores que padece, de los que se desconoce la causa y que se han ido intensificando con el tiempo, sin que hayan paliado su gravedad las intervenciones quirúrgicas posteriores ni el tratamiento de rehabilitación a que se sometió. Tampoco se ha explicado nunca por qué razón no apareció en la segunda intervención la malla de polipropileno que se le colocó en la primera. En esa segunda intervención se puso una nueva malla que provocó un granuloma extirpado en la tercera operación junto a restos de sutura y de malla, desconociéndose si estos últimos restos lo eran de la colocada en la primera o en la segunda intervención quirúrgica. Ni se ha explicado la etiología de la dolencia que padece el recurrente porque la cuarta operación consistió en destruir los cabos nerviosos de la zona afectada, habiéndose realizado después un bloqueo de los nervios ilioinguinal e hiliohipogástrico, y sucesivas infiltraciones en la zona inguinal, sin ningún resultado.

Se invoca en la demanda la doctrina jurisprudencial declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 diciembre 2010 y de de 16 diciembre 1987 sobre la carga probatoria de la relación causal entre la asistencia sanitaria y el daño padecido y sobre la fase del desarrollo de la atención médica donde se produjo la anomalía. Por último, se pone de relieve la deficiente información al paciente derivada de las contradicciones existentes entre los documentos de consentimiento informado de los hospitales 12 de Octubre e Infanta Elena.

La Comunidad de Madrid y las entidades 'CAPIO VALDEMORO' y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ajustaron a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

TERCERO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusan falta y defectos de los consentimientos informados, se debe hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó adecuadamente a don Plácido . Su decisión ha de partir de los hechos admitido por las partes y del examen de los elementos probatorios traídos al proceso con la finalidad de acreditar los hechos controvertidos, valorando la prueba en su conjunto, según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y teniendo en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia, de entre las que cabe señalar, además del principio de facilidad probatoria el principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, plenamente reconocido en doctrina jurisprudencial pacífica de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y la de 8 de abril de 2013 de su Sala Primera .

Resulta también que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso ,sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, habiéndose practicado en el proceso una prueba pericial a instancia, de la parte actora que hemos ponderado teniendo en consideración que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Pues bien, se está en el caso de que la única prueba pericial practicada en este proceso lo ha sido a instancia del recurrente, habiéndose emitido el informe por la perito judicial insaculada a doña Bibiana , Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General y Digestiva.

Dicho informe comienza enumerando las fuentes consultadas por la perito, a lo que sigue un resumen de la historia clínica de la asistencia sanitaria prestada a don Plácido en los hospitales Gómez Hulla, Infanta Elena y Fundación Jiménez Díaz así como consideraciones médicas generales sobre las hernias inguinocrurales, las técnicas de intervención quirúrgica, los riesgos y el tratamiento de las complicaciones.

El informe de la perito judicial, que se ratificó y explicó en diligencia judicial con intervención de las partes, continúa con el análisis médico pericial del caso y con sus conclusiones sobre el mismo. Dice así:

'IV.- ANÁLISIS MEDICO PERICIAL

En primer lugar, se echa en falta una historia clínica que recoja de forma pormenorizada antecedentes personales relevantes, posibles factores de riesgo pre- operatorios, características del dolor y su irradiación, y el impacto que todo ello ha producido en la calidad de vida del paciente. Todo esto aparece disperso y mal detallado de forma que sabemos por la reclamación del enfermo, 'que no puede atarse los zapatos ni salir a dar un paseo ', pero ese hecho no se registra en ningún informe clínico.

No sabemos sí tenía dolor preoperatorio llamativo, aunque la cervicoartrosis, lumboartrosis y escoliosis congénita que presenta son patologías asociadas a dolores crónicos. La edad por debajo de la media es otro factor predisponente, y los rasgos de personalidad no aparecen recogidos. En general todos estos datos se subestiman en la práctica diaria y tampoco se advierte con claridad de las complicaciones que pueden surgir.

Se opera de una hernia crural derecha con la técnica habitual. No se abre la aponeurosis del oblicuo mayor y por tanto no hay nervios que identificar ni preservar, los tres nervios de referencia no se hallan en esta zona .La posibilidad de interferir con las ramas femorales del femoral puede producirse, secundariamente, por la fibrosis desencadenada por el propio material protésico o los puntos de fijación sobre todo si el 'cigarrillo 'es demasiado largo o un poco más ancho de lo deseable .EI resto de ramas nerviosas, femorocutáneo lateral, rama femoral del femorogenital pasan por debajo del ligamento inguinal pero a distancia del orificio crural. El dolor postoperatorio en las hernias crurales no se ha relacionado con la técnica utilizada al contrario que en las hernias inguinales y esto es un hecho diferencial importante.

Cuando pasan los tres meses de la cirugía el dolor ya se puede considerar crónico y se aplican todas las medidas disponibles sin resultado aparente. Quizás Neurofisiología y Neurología debían de haberse consultado antes en el tiempo además de la Unidad del Dolor, pero se consultan más tarde.

La segunda cirugía es muy discutible, la re-exploración quirúrgica se entiende pero no lo que se hace en ella. Se abre la aponeurosis del oblicuo mayor que tiene que ser evidente que no ha sido abierta previamente, la primera cirugía no la toca. El cirujano ignora que lo que se reparó fue una hernia crural, no inguinal, por eso hace constar que no encuentra material protésico alguno, porque éste se encuentra en el orificio crural que no explora. Encuentra una hernia que califica de recidivada cuando se trata de una falsa recidiva, una hernia olvidada en la primera cirugía. Las hernias crurales en varones se acompañan de hernias inguinales hasta en un 30% de los casos. La hernia es directa, debilidad de pared posterior y poco sintomática, y decide colocar una prótesis, algo no muy aconsejable, dado el dolor crónico persistente del paciente que es el motivo de volverlo a operar. La prótesis ahora es mayor 6x10cm y lleva puntos de fijación, dependiendo de su densidad, alta o baja, producirá una reacción fibrótica y la apertura del canal inguinal expone la inervación a una posible lesión o atrapamiento que agravaría el dolor que ya padecía el enfermo. No tienen informes de la primera intervención pero tampoco se solicitan. En el protocolo quirúrgico no se recogen datos relativos a si las ramas nerviosas se identifican y respetan o si por el contrario se seccionan para evitar su atrapamiento. La disección

anatómica no aparece detallada. A la vista de la evolución esta cirugía solo podía añadir más morbilidad al enfermo y no resuelve el dolor que padece ni lo aclara.

La tercera cirugía es también no resolutiva. Se vuelve a abrir la zona inguinal pero no se da ningún detalle de la disección si es que la hay, no se habla de las ramas nerviosas, no se retira la prótesis, no se toma ninguna resolución porque el granuloma extirpado es poco significativo y se halla muy lejos del campo de la primera cirugía, aunque se cree que procede de ella, por lo que se sigue ignorando qué se hizo la primera vez, algo fundamental.

No hay un criterio unificado de la pauta a seguir y cada vez lo opera un cirujano distinto con lo que falla la visión de conjunto resintiéndose la calidad de la atención recibida. Estas dos cirugías podían haberse evitado.

En la cuarta intervención, más de dos años después, deciden retirar todo el material colocado previamente y practicar 'neurectomia' es decir sección de raíz nerviosa pero sin especificar qué rama y cuáles porque hay al menos tres. No se explora el orificio crural y por tanto la prótesis problema que puede afectar las ramas nerviosas femorales sigue en su sitio desde el principio. No se dice en ningún momento que se haya buscado en esa zona ni removido nada. Antes de esta cirugía ya se conoce el electromiograma en el que se habla de la afectación del nervio femorocutáneo y éste no se encuentra en el canal inguinal salvo su rama genital.

Aunque las posibilidades de mejoría del dolor sean escasas, dado el tiempo transcurrido, la prótesis colocada en el orificio crural bien por compresión o fibrosis puede afectar al nervio femorocutáneo y parece seguir estando dónde se colocó el 26-10-07.

Al final de todo el proceso no hay una evaluación global, completa, que recoja la situación actual en la que se encuentra el enfermo ni referencia alguna acerca de su calidad de vida y sus secuelas.

V.-CONCLUSIONES

1.-Aunque la inguinodínia es una complicación relevante de la cirugía de las hernias inguinales y femorales, que tiende a mejorar con el tiempo, y con la combinación de terapias conservadoras y neurectomia quirúrgica, hay un pequeño porcentaje que no puede resolverse sin que sepamos por qué.

2.-El desconocimiento de lo realizado en la primera cirugía da lugar a dos cirugías innecesarias y a una cuarta para paliar lo realizado en las dos anteriores.

3.-La prótesis colocada en el orificio crural y que por compresión o fibrosis afecta al nervio femorocutáneo sigue en su lugar.

4.-No se ha realizado una valoración psiquiátrica de la personalidad del enfermo ni de factores psicosociales que puedan influir en la persistencia o intensidad del dolor.

5.-Debería ser evaluado de nuevo por la Unidad del Dolor.

VI.-CONCLUSIONES FINALES

2.-Existe una relación causa-efecto entre la cirugía practicada y su dolor crónico actual así como de las secuelas derivadas de ello.

3.-Respecto de las últimas tres intervenciones quirúrgicas, no parece haberse hecho una adecuada valoración preoperatoria, que podría haber prevenido el cuadro doloroso y desde luego, evitado el daño añadido.

3. -El impacto en su calidad de vida está pendiente de evaluación pero parece relevante.

4.-La asistencia médica prestada no ha tenido coordinación ni unidad de criterio por lo que se han realizado varias cirugías no necesarias que han añadido morbilidad a la que ya tenía.

5.-Aunque es muy posible que la inguinodínia no pueda resolverse, la prótesis colocada en un principio sigue en su lugar.

6.-Sería deseable una valoración más profunda de las alteraciones del raquis (columna vertebral) del paciente y de su posible influencia en el dolor que padece, así como una mejor valoración psicológica del mismo, con la finalidad de corregir el componente depresivo o de otro tipo, que empeora su padecimiento y la intensidad del dolor'.

QUINTO.-Se ha de señalar que a los folios 185 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 17 de mayo de 2011 por la Médico Inspectora doña Maribel , informe que se ha valorado teniendo en cuenta que, aunque el mismo no ha sido traído al proceso como prueba pericial sino como documental incluida en el expediente administrativo, se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción deriva, además de por su motivación y coherencia, por la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

La Médico Inspectora comienza su informe indicando los datos identificativos, el objeto de la reclamación y las fuentes y documentación consultada, seguido de una narración de los hechos, en la que se recoge brevemente la historia clínica correspondiente a las intervenciones y tratamientos a que se sometió el paciente, y de consideraciones médicas de carácter general acerca de las hernias abdominales, sus clases, los procesos de cirugía general más frecuentes y las complicaciones del tratamiento quirúrgico.

El informe de la Inspectora Médica concluye que la asistencia prestada a don Plácido fue básicamente correcta y que, aunque la causa de la complicación (dolor crónico) sea el procedimiento utilizado en el tratamiento de la hernia crural (hernioplastia), este fue aplicado según 'lex artis', señalando previamente, el apartado de juicio crítico, que:

' El paciente Dº Plácido fue diagnosticado e intervenido de 'hernia crural' en el RCD 'Gómez Ulla', por un facultativo del Hospital 'Doce de Octubre', con técnica de 'prótesis de polipropilcno', técnica de elección para esta patología. A partir de este momento sufre una serie de complicaciones, todas ellas descritas en la literatura médica.

En primer lugar la recidiva herniaria, tratada también quirúrgicamente en este caso en el Hospital 'Infanta Elena'; la tasa de recidiva herniaria ha sido durante años el principal y casi único indicador del resultado tras la cirugía herniaria, actualmente se han conseguido reducir las tasas de recurrencia pero se siguen operando al año en torno al 10% de hernias recidivadas. Lo cual pone de manifiesto que esta complicación se da aunque la técnica quirúrgica sea perfecta.

En segundo lugar aparece un granuloma de cuerpo extraño constituido por restos protésicos y de sutura, este es una reacción reparativa desencadenada por la presencia de un cuerpo extraño en este caso exógeno. Es una respuesta del organismo ante la presencia de los cuerpos extraños por medio de una reacción inflamatoria no alérgica y la prolongación en el tiempo de este estímulo desencadena secundariamente una reacción de fibrosis. Es por todo lo expuesto una complicación no prevenible, siendo su único tratamiento la extirpación.

En tercer lugar la persistencia del dolor crónico, que aparece desde la primera intervención, para lo cual se ha procedido a la destrucción de los cabos nerviosos, extracción de la malla y los bloqueos nerviosos, deja claro que se han puesto todos los medios para el tratamiento de esta complicación (la incidencia se sitúa en el 12%) pero es un problema aún no resuelto por la ciencia médica'.

SEXTO.-Ya hemos explicado anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis'; a sensu contrario, si el servicio sanitario se prestó de acuerdo con el estado del saber y con los medios disponibles, la lesión causada no constituye un daño antijurídico.

Por lo tanto, la responsabilidad de la Administración no se sustenta en la mera existencia del daño, porque en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la 'lex artis' pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Así las cosas, atendidos el contenido del informe de la perito judicial insaculada y el de la Inspección Sanitaria, así como la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, adelantamos la conclusión de que en el caso de autos no es posible afirmar que, desde la perspectiva de la técnica quirúrgica utilizada, haya sido contraria a la buena praxis la intervención realizada a don Plácido el día 24 de octubre de 2007 en el Hospital Gómez Hulla por facultativos procedentes del Hospital 12 de Octubre.

Así lo entiende la Médico Inspectora y también la perito judicial, cuando refiere en su informe que la operación de hernia crural derecha se abordó con la técnica habitual, que el dolor postoperatorio en las hernias crurales no se ha relacionado con la técnica utilizada y que la posibilidad de interferir con las ramas del femoral puede producirse de forma secundaria por la fibrosis desencadenada por el propio material protésico o por los puntos de fijación.

Pero sí puede afirmarse que esa intervención se llevó a cabo con una deficiente información al paciente. Al folio 172 del expediente administrativo obra el documento de consentimiento informado correspondiente a esa operación, en un impreso Hospital 12 de Octubre en el que se explica qué son las hernias, en qué consiste la intervención quirúrgica y el porcentaje de recidivas, así como que los riesgos de la operación son bajos y se debe más a otros factores acompañantes, advirtiéndose únicamente del riesgo de trastornos en la vascularización del testículo y de infracciones de la hernia quirúrgica y hematomas, cuya única importancia es la de prolongar algunos días el tiempo de hospitalización, sin que en ningún caso se hiciera la menor referencia al riesgo de dolor crónico, y sin que tampoco se haya justificado la existencia de una información verbal completa. En consecuencia, el citado consentimiento es claramente insuficiente por no cumplir con las exigencias que se derivan de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, ni con la doctrina jurisprudencial que la interpreta, pues en dicho documento debería haber figurado que el paciente conocía todas complicaciones y riesgos que podría suponer la operación, por lo que no consideramos que haya sido suficiente para que don Plácido hubiese podido adoptar libremente la decisión de someterse a ella, o de no hacerlo, puesto que en el documento firmado tampoco se le informó de los procedimientos alternativos existentes.

Esa defectuosa información constituye una vulneración de la 'lex artis' cuya indemnización se ha asimilado jurisprudencialmente a la del daño moral, por lo que carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, aunque se han de tener en consideración las circunstancias concurrentes en el caso, en el que se produjo la complicación resultante del riesgo de dolor crónico del que no se le advirtió a don Plácido .

A conclusión distinta nos conducen los consentimientos informados correspondientes a las intervenciones realizadas en el Hospital Infanta Elena, en los que sí se recoge, como poco frecuente, el riesgo de dolor grave por afectación nerviosa, pero sí procede concluir que la asistencia sanitaria dispensada en todas esas operaciones no fue acorde con la 'lex artis', como tampoco lo fue en la efectuada en la Fundación Jiménez Díaz.

Como se ha dicho, la perito judicial doña Bibiana , sostiene que la segunda intervención quirúrgica a que se sometió don Plácido es muy discutible, por innecesaria y por haberse llevado a cabo sin que se dispusieran de los informes de la primera intervención, ni se hubieran solicitado previamente, de manera que, al ignorar el cirujano que lo que se reparó en la primera intervención fue una hernia crural, no inguinal, no exploró el orificio crural, abrió el canal inguinal y colocó una prótesis con puntos de fijación que no era aconsejable y que agravó el dolor que ya padecía el enfermo.

La perito judicial también cuestiona la tercera cirugía, que considera innecesaria y a la que reprocha haber seguido ignorando lo que se hizo en la primera y haberse actuado sin un criterio unificado de la pauta a seguir.

Algo similar aconteció, según la perito judicial, en la cuarta intervención, realizada cuando habían transcurrido más de dos años desde la primera y cuando ya se conocía, por el electromiograma, que el nervio femorocutáneo se hallaba afectado por la prótesis colocada en el orificio, y en la que tampoco se exploró dicho orificio, por lo que siguió en su sitio la prótesis que estaba causando el problema desde la operación de 26 de octubre de 2007.

Y en cuanto al bloqueo de los nervios ilioninguinal e iliohipogástrico efectuado en la Fundación Jiménez Díaz, la doctora Bibiana considera que se efectuó sin una adecuada valoración preoperatoria, por lo que no se previno el cuadro doloroso ni se evitó el daño añadido.

Es cierto que los argumentos y las conclusiones del informe de la perito judicial son diferentes de las de la Inspección Sanitaria, pero también lo es que el informe de la Médico Inspectora no resulta concluyente, por ser muy escueta su motivación y no haberse examinado en el mismo, detallada e individualizadamente, cada una de las intervenciones quirúrgicas, mientras que el de la perito judicial ha tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de un informe completo y equilibrado y sus conclusiones se han fundamentado de forma exhaustiva, de manera que, ante la divergencia de ambos informes, consideramos procedente atribuir mayor fuerza de convicción al emitido por la doctora doña Bibiana , dado que, al no haber sido designada por ninguna de las partes, también debe reputarse independiente de los intereses en litigio, por todo lo cual consideramos acreditado que se produjo una efectiva vulneración de la 'lex artis' en las intervenciones quirúrgicas realizadas en el Hospital Infanta Elena y en la Fundación Jiménez Díaz.

La perito judicial reprocha que en la historia clínica no se recojan datos sobre el impacto que la asistencia sanitaria defectuosa ha tenido para el paciente, por cuanto que no existe una evaluación global y completa que recoja la situación actual en la que se encuentra, ni ninguna referencia a su calidad de vida y sus secuelas.

Pero en este proceso se ha acreditado que don Plácido ha sufrido tres operaciones innecesarias, que han añadido morbilidad a la que tenía inicialmente, y que la cuarta resultó fallida por falta de una valoración preoperatoria adecuada, así como que el paciente padece un grave dolor crónico y que sus posibilidades de mejoría son escasas dado el tiempo transcurrido desde que en la primera intervención quirúrgica que se le colocó la prótesis a la que se atribuye la causa del dolor, que aún permanece en su lugar, a lo que ha de añadirse que el paciente no fue informado adecuada y completamente con carácter previo a la intervención quirúrgica de 24 de octubre de 2007, por lo que, en estas circunstancias, y teniendo en consideración que en el caso litigioso no cabe evaluar el daño causado al paciente mediante la aplicación de baremos objetivos, como podría ser el regulado en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Sala alcanza la conclusión de que la indemnización que prudencialmente procede acordar a favor del recurrente ha de ascender a la cantidad solicitada en la demanda, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de la reclamación administrativa hasta su completo pago.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, la Administración demandada y las entidades codemandadas deben hacerse cargo del pago de las costas procesales por partes iguales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Plácido contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 1 de diciembre de 2010, posteriormente ampliado a la resolución dictada en fecha de 23 de marzo de 2012, por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, la cual anulamos y condenamos a la Administración demandada a que le indemnice en la cantidad de 62.406,58 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de la reclamación, con condena en costas a la demandada y codemandadas por partes iguales.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el dia 20 de mayo de 2014, de lo que, como Secretario, certifico.