Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1923/2021
SENTENCIA NÚM. 3839 DE 2021
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DOÑA MARÍA SALUD OSTOS MORENO
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1923/2021, dimanante del procedimiento de autorización de entrada número 305/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante D.ª Constanza, representada por la procuradora de los tribunales D.ª Ana Reyes Millán Martín, y dirigida por el letrado D. Rafael Martínez de las Heras, y elMINISTERIO FISCAL; y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA ('AVRA'), representada por el procurador de los tribunales D. José Juan Peral Gómez, y asistida por el letrado D. José Manuel Benavides de Arcos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha 7 de mayo de 2021, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso y adhesión a la apelación por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto de fecha 7 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, en cuya parte dispositiva, en lo que interesa, se resolvió:
'Se autoriza a la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA-AVRA la entrada en horas hábiles en el domicilio en la vivienda protegida sita en CALLE000, NUM000,del municipio de Granada, a fin de la ejecución forzosa de la resolución de desahucio y el desalojo contra doña Constanza y cuantas personas se encontrasen habitando el inmueble, pudiendo las Fuerzas de Orden Público utilizar todos los medios que requieran las circunstancias para el lanzamiento, pudiendo llegar al uso de la fuerza, si se estima conveniente.
Dicha entrada deberá llevarse a efecto en el plazo máximo de un mes desde la comunicación de esta resolución y limitarse exclusivamente a la finalidad señalada.
En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secretos e intimidad.
Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida'.
SEGUNDO.-La parte apelante, como fundamento del recurso de apelación, aduce que el Jefe de Sección del Servicio de Vivienda Pública carece de legitimación activa para solicitar la autorización entrada, que sí la tienen el Consejo Rector y la Gerencia.
Con sustento en el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, solicita acogerse a la suspensión extraordinaria del desahucio por causa sobrevenida del coronavirus por estar en situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida.
Expone, además, expuesto en un apretado resumen, que conviven con ella dos hijas menores de edad, una de ellas con grave deficiencia mental con 51% de discapacidad, y que no se cumplen los requisitos para la entrada en domicilio por vulneración del procedimiento legalmente establecido y de los derechos fundamentales que cita.
El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que debe prosperar el recurso de apelación por la existencia de dos menores de edad. Cita, en apoyo de su tesis, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, 23 de noviembre de 2020, 10 de diciembre de 2020 y 15 de febrero de 2021.
La Administración demandada se opone al recurso de apelación defendiendo, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos del auto recurrido.
TERCERO.-La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE, quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de su Sala Segunda 188/2013, de 4 de noviembre de 2013, dejó dicho cuanto sigue:
'... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5LJCA) -actual 8.6 LJCA- pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia,nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente.....la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012 , caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás',que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado.Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE(que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...'.
CUARTO.- Esta Sección, en sus sentencias 3139/2021, de 16 de septiembre de 2021, 3439/2021, de 14 de octubre de 2021 y 3446/2021, de 14 de octubre de 2021, dictadas, respectivamente, en los recursos de apelación 850/2021, 985/2021 y 1715/2021 (en el último de los citados recursos de apelación intervenía la misma dirección letrada y tenía idéntica literalidad que el sometido ahora a nuestro enjuiciamiento), desestimó sendos remedios procesales.
Ello no obstante, y como sea que en la adhesión a la apelación el Ministerio Fiscal ha citado doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, a su juicio, respaldaría la tesis de la parte apelante, hemos de abordar el examen de la mentada jurisprudencia. En efecto, la reciente sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 194/2021, de 15 de febrero de 2021 (recurso de casación 7291/2019; ponente, Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado), expone en sus fundamentos jurídicos tercero a quinto cuanto sigue:
"'TERCERO.-Sobre la jurisprudencia de la Sala.
Esta Sala ha resuelto ya asuntos sobre autorizaciones de entrada en domicilios al objeto de proceder a su desalojo, en los que vivían personas vulnerables, en concreto en las sentencias de 23 de noviembre de 2017, (RC 270/2016 ), 23 de noviembre de 2020 (RC 4507/2019 ) y de 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019 ).
En la última de ellas, en la que se asume y aplica al caso la doctrina ya sentada en las anteriores, hemos dicho lo siguiente:
'[...] conviene comenzar recordando la doctrina que establecimos en nuestra reciente Sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (Recurso de Casación 4507/2019 ) en la que examinamos un supuesto semejante de autorización de entrada para el desalojo forzoso en una vivienda social ocupada ilegalmente en la que se encontraban menores de edad vulnerables.
En nuestra Sentencia hicimos una serie de consideraciones partiendo de la doctrina sentada en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (RCA 270/2016 ), que debemos ahora reiterar. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se establecía: 'En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación de derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
III.Dijimos en nuestra Sentencia que era conveniente y necesario dar un paso más, puesto que la cuestión controvertida no era, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo, pues lo que se planteaba era la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión fué que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto-a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, señalamos 'el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
IV.Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.
Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 , antes citada, relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
''Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'
También esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio).
En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'' (sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019 -, fundamento de derecho quinto)
CUARTO.-Aplicación al caso de la doctrina sentada en los precedentes.
El presente supuesto es análogo al resuelto en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 que se acaba de transcribir y hemos de llegar a idéntica solución.
En aquella ocasión y ya en relación con el supuesto de hecho dijimos:
'SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.
Establecida en el fundamento anterior la doctrina que nos demandaba el Auto de admisión de este recurso, nos corresponde resolver el supuesto concreto que da lugar al presente recurso de casación.
En el supuesto ahora examinado, la sentencia que es objeto de impugnación en casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mantuvo el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 19 de Madrid y confirma la autorización de la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por la recurrente, sus cuatro hijos menores de edad y familia, adoptando al efecto determinadas cautelas y prevenciones en su parte dispositiva.
I.Analizando el auto del Juzgado, observamos que en éste no se realiza la debida ponderación de las circunstancias concurrentes, pues se limita a constatar que la Administración solicitante había tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa, y expresa a lo largo de su fundamento que la recurrente no atendió voluntariamente al requerimiento de desalojo voluntario, añadiendo en diversos pasajes que la presencia de menores no debía ser 'un escudo protector para enervar el desahucio' con invocación de aquellos que están en lista de espera para el acceso a una vivienda social y el principio de igualdad del artículo 14 CE.La única referencia a la situación de especial vulnerabilidad en las personas que ilegalmente ocupaban la vivienda en cuestión, los cuatro menores de edad, se resuelve acordando la notificación de la resolución de autorización de entrada para el desalojo a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Políticas Sociales y de Familia de la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal.
Es claro que en este caso el Juzgado obvió cualquier comprobación de la realidad y suficiencia de las medidas de protección y amparo a los menores por parte del órgano de la Comunidad de Madrid encargada de dicha tutela. Esa absoluta falta de previsión por parte de la Administración respecto de las medidas de protección de esos menores que obviamente se encontraban en situación de especial vulnerabilidad (y que iban a ser desalojados de su vivienda sin contar con otra alternativa a la de permanecer en la calle), determina que la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado no pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial sentada en nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 .
En este caso, no puede admitirse que la mera comunicación de la resolución que autoriza el desalojo a la Comunidad de Madrid y al Ministerio Fiscal sea suficiente para entender realizada la debida ponderación de las circunstancias, que incluye, sin duda, la comprobación de que como consecuencia de la orden de desalojo los menores no se sitúen en una situación de desamparo indeseable que se produciría si estos no contaran con algún lugar donde poder residir con dignidad. El desconocimiento de los intereses de los menores en estos supuestos en los que se ejecuta forzosamente a los progenitores por ocupación ilegal de la vivienda no puede conllevar per se a un desvalimiento de los menores, pues ello supondría que se vulneren sus derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo (sic), de Protección Jurídica del Menor. El reconocimiento de estos derechos de los menores no es meramente declarativa, antes bien, obliga a los órganos jurisdiccionales a procurar su efectividad, y a tal fin las Administraciones cuentan con órganos específicos dedicados a la atención y tutela de los menores, siendo así que lo que ha de procurar el órgano judicial es que como consecuencia del desalojo no se genere una situación de desamparo a los menores, para lo cual es preciso la constatación ex ante de una alternativa o solución conforme con los intereses de los menores. Y ello no resulta contrario al principio de igualdad reconocido en el artículo 14CE, pues, siendo cierta la existencia de una lista de espera para el acceso a las viviendas sociales y la ocupación ilegal de la vivienda de autos, también es cierto que el desalojo forzoso es una medida que implica un potencial riesgo de desamparo de los menores, riesgo real y cierto de quienes se encuentran en esa singular y extraordinaria situación de vulnerabilidad que no puede ser ignorada por quien en definitiva autoriza la realización del desalojo.
II.Al no estimar correcta la autorización de entrada por parte del Juzgado, es claro que no podemos confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues ésta mantuvo el mencionado auto que autorizó la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado y de comunicar a la Consejería para que adopte ex post, esto es una vez ya realizado el desalojo, las medidas de protección necesarias, sin la comprobación previa de su adopción y adecuación a los intereses de los menores.
Adicionalmente, conviene precisar que, como ya hicimos en nuestra precedente sentencia, que la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS nº. 1.797/2017, de 23 de noviembre , parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia no cabe deducir, en modo alguno, que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso.
Antes, al contrario. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020 -RC 7176/2019 -, fundamento de derecho sexto).
Pues bien, en el presente supuesto podemos comprobar cómo el Juzgado autorizó la entrada en el domicilio teniendo en cuenta la presencia de personas vulnerables, en concreto varios menores, pero sin verificar de manera fehaciente las medidas de cautela necesarias para asegurar la debida protección de dichos menores. Así, de forma semejante a la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020 , el órgano judicial se limitó a informar de la autorización de entrada a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma para que este organismo adoptase las medidas de protección necesarias para los menores, así como a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor y al Ministerio Fiscal. Y si bien se ordena a la mencionada Comisión de Tutela de la Consejería de Servicios Sociales que debe comunicar las medidas adoptadas al Juzgado autorizante, se trata de una notificación a posteriori, esto es, ya producido el desalojo. Sin embargo, tal como hemos dicho en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 , no es posible otorgar la autorización de entrada sin que el órgano judicial verifique ex ante la suficiencia y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de los intereses de los menores u otras personas vulnerables afectadas por el desalojo.
En consecuencia, procede casar la sentencia y, estimando en parte el recurso de apelación contra el Auto que autorizó la entrada, retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse para que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo se pronuncie de conformidad con los criterios sentados por esta Sala.
QUINTO.-Sobre la doctrina de interés casacional.
En relación con la cuestión de interés casacional planteada en el Auto de admisión del recurso de 8 de mayo de 2020, hemos de reiterar el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar ex ante la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo. El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso'".
Pese a la reiterada doctrina que emana de las precitadas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, esta Sala, respetuosamente, no la considera aplicable en cuanto entra en profunda contradicción con lo que ha declarado el Tribunal Constitucional. Al respecto, hemos de recordar que el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece: 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'. Pues bien, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia de su Sección Primera 32/2019, de 28 de febrero de 2019 (recurso de inconstitucionalidad 4703/2018; ponente, Excmo. Sr. D. Andrés Ollero Tassara), en su fundamento jurídico tercero discepta:
'(...) Partiendo de la premisa de quela ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47CE), el demandado en el proceso sumario instituido por la Ley 5/2018 podrá oponerse eficazmente a la pretensión del actor acreditando que dispone de título suficiente que justifique su situación posesoria -lo que excluiría la pretendida ocupación ilegal-, o que el título esgrimido por el demandante no es bastante para fundar su alegado derecho a poseer la vivienda. Como ha señalado el abogado del Estado, el proceso especial introducido por la ley impugnada tiene por objeto exclusivamente la recuperación de la posesión de viviendas por razón de su ocupación fáctica, sin título jurídico alguno. Si el demandado puede aportar un título, cualquiera que sea, que justifique su situación posesoria -para lo cual la ley habilita un plazo suficiente-, ello le basta, sin necesidad de otro alegato, para oponerse eficazmente a la pretensión ejercitada por el actor en este proceso sumario. Al bastar la presentación de ese título por el demandado para oponerse a la pretensión del demandante, frente al título que debe presentar este para fundamentar su demanda de recuperación de la posesión de la vivienda, se da una igualdad de armas procesales que hace efectivo el principio de contradicción en el proceso especial creado por Ley 5/2018. Además, la ausencia de cosa juzgada material de la sentencia estimatoria definitiva que en este proceso sumario se dicte, en caso de que el demandado no conteste la demanda o no aporte título justificativo de su situación posesoria, deja abierta la puerta a una cognición plena en un posterior proceso declarativo ordinario, en su caso. Por otra parte no cabe reprochar al legislador que haya adoptado la decisión de articular lo que pretende ser un procedimiento ágil en la vía civil para la defensa de los derechos de los titulares legítimos que se ven privados ilegalmente de la posesión de su vivienda, por entender que los cauces procesales antes existentes no ofrecen una respuesta plenamente satisfactoria al creciente problema de la ocupación ilegal de viviendas. Tal opción legislativa es conforme a los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2CE), sin que le corresponda a este Tribunal realizar ningún juicio sobre la oportunidad o conveniencia del nuevo proceso sumario creado por la Ley 5/2018, ni sobre la suficiencia o insuficiencia de los cauces procesales preexistentes en cuanto a la recuperación de la posesión de la vivienda por los titulares legítimos, que se ven despojados de la misma por la ocupación no consentida ni tolerada. No le compete al Tribunal Constitucional revisar desde criterios técnicos o de mera oportunidad las decisiones adoptadas por el legislador ( SSTC 86/1982, de 23 de diciembre, FJ 1 ; 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 8 ; 222/2006, de 6 de julio, FJ 4 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 45/2007, de 1 de marzo, FJ 4 , y 185/2016, de 3 de noviembre , FJ 7, entre otras muchas). Conviene por otra parte advertir que, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Florita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), así como su derecho propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH ) (...)'.
Y, en su fundamento jurídico quinto, razona que:
'(...) . Valga recordar en este sentido que,como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19CE-doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2CE-, 'el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social'( STC 160/1991 , FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19CE, en modo alguno justifica conductas tales como 'invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles' ( STC 28/1999, de 8 de marzo , FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo , FJ 2). Por otra parte, la orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda decretada en el proceso especial creado por la Ley 5/2018 no excluye en modo alguno que los poderes públicos competentes deban atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables. En tal sentido, la legislación controvertida determina que la resolución judicial que en su caso ordene el desalojo de los ocupantes ilegales de la vivienda se ha de comunicar por el órgano judicial a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que en el plazo de siete días puedan adoptar las medidas de protección que fueren procedentes, en orden a la situación de vulnerabilidad en que pudieran quedar los afectados por el lanzamiento, siempre que estos hubieren manifestado su consentimiento, conforme establece el último párrafo del art. 441.bis LEC(y con carácter general, para todos los procesos que concluyan con una resolución judicial de lanzamiento de quienes ocupen una vivienda, el art. 150.4LEC). Corresponde en efecto a las distintas administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias en materia de vivienda y servicios sociales, articular las medidas necesarias para prevenir situaciones de exclusión residencialy para que resulte eficaz la comunicación prevista en los preceptos referidos, a fin de dar respuesta adecuada y lo más pronta posible a los casos de vulnerabilidad que pudieran producirse como consecuencia del desalojo judicial de ocupantes de viviendas, según determina expresamente la propia Ley 5/2018 en su disposición adicional (...)'.
Concluye, su fundamento jurídico sexto el máxime intérprete de la Constitución del siguiente modo:
'Los diputados recurrentes enfatizan que la regulación legal impugnada vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada, reconocido por el art. 47CEy por distintos textos internacionales de derechos humanos, en especial e art. 25.1 de la Declaración Universal de derechos humanos , y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales . Sostienen en este mismo sentido que, al permitir que la ejecución judicial del lanzamiento se efectúe sin garantizar un realojo adecuado de los afectados, esa regulación no cumple las garantías mínimas en materia de desalojos forzosos previstas en instrumentos emanados de organismos dependientes de la Organización de Naciones Unidas. Se refieren en particular los recurrentes a un informe presentado el 7 de febrero de 2008 ante la Asamblea General de Naciones Unidas por el relator especial sobre el derecho a la vivienda como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, en relación con los principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo; así como a la observación general núm. 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, sobre desalojos forzosos. Para dar cumplida respuesta a esta tacha de inconstitucionalidad conviene recordar ante todo que el art. 47CEno reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia 'un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3CE) en el ejercicio de sus respectivas competencias'( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47CE. Por tanto, en la medida en que el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, la regulación controvertida no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2CEde interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29 , más la objeción de conciencia del art. 30.2 de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. De todos modos, ni siquiera en la hipótesis de que el art. 47CEreconociese un derecho fundamental -lo que no es el caso- cabría admitir que los textos internacionales sobre derechos humanos invocados por los recurrentes constituyesen canon para el control de constitucionalidad de la regulación legal impugnada. Este Tribunal tiene reiteradamente declarado, y procede recordarlo una vez más, que la utilidad hermenéutica de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos humanos ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2CE, no convierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. De suerte que una eventual contradicción por una ley de esos tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley por oposición a un derecho fundamental (...) es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda (...) Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente (...)'.
Por otro lado, también es menester insistir en que la actuación judicial cuando autoriza la entrada se limita a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.
En el caso enjuiciado, no se discute que dos menores de edad habitaban la vivienda en cuestión, pero es, así bien, de todo punto necesario ponderar la circunstancia de que esa vivienda '(...) se encontraba vacía en espera de realizar las obras de reparación para ser adjudicada a una familia, de conformidad con el procedimiento legalmente establecido, cuando se produjo la ocupación ilegal por Dª Constanza'. Dicho inmueble es propiedad de la AVRA y está integrado en la edificación de 128 viviendas protegidas de renta básica en alquiler. Ergo, la ocupación sin título por la apelante de dicha vivienda colisiona con el eventual derecho de otra familia a la que, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Administración, haya de adjudicarse. Es pertinente, a estos efectos, volver a transcribir parte de la sentencia del Tribunal Constitucional, que exterioriza: '(...)según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Florita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble,aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), así como su derecho propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH ) (...)'.
Pero es que, además, y esto es importante, la AVRA, una vez obtenida la autorización de entrada y, con carácter previo a su ejecución, puso la misma en conocimiento de los servicios sociales del Ayuntamiento, toda vez que la labor asistencial no es competencia de la AVRA, amén de que la comunicación a los servicios sociales del ente local tenía que producirse una vez autorizada la entrada por la autoridad judicial en cuanto que podría el Juez no conceder la autorización.
Por lo demás, es manifiesto que deben quedar fuera del debate las cuestiones que no tienen que ver con la estricta legalidad formal del procedimiento en que recayó el acto firme cuya ejecución solicitó la Administración (v. gr. la falta de competencia del Jefe de Sección del Servicio de Vivienda Pública, para lo que basta con remitirnos al hecho quinto, apartado 3, del escrito de oposición al recurso de apelación, que, en aras de la brevedad, damos por reproducido), que tenía como presupuesto la firmeza del mismo, y es lo cierto que dicho acto era plenamente ejecutivo ex artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, al no haber sido suspendida su ejecución en vía administrativa conforme al artículo 117.2 del citado cuerpo legal, ni en sede jurisdiccional de acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional. La expulsión del debate de otras cuestiones es obligada por exceder de los estrechos contornos de esta clase de procedimiento judicial, en el que, según constante jurisprudencia, al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse.
En cualquier caso, hemos de dejar constancia de que, en contra de la afirmado por la apelante, la resolución del Director Provincial de la AVRA, de fecha 18 de noviembre de 2019, fue notificada a la interesada, siendo firme por consentida (folios 3 a 10 del expediente administrativo).
De otro lado, compartimos la reflexión del letrado de la Administración en punto a que no resulta de aplicación el Real Decreto 11/2020, de 31 de marzo, pues está contemplado para arrendatarios y desahucios derivados de resoluciones contractuales, que no es el supuesto de la apelante, ya que ésta ocupa la vivienda ilegalmente y sin título, es decir, no es una arrendataria. Ello se colige del apartado primero de la Sección 1.ª (Medidas dirigidas a familias y colectivos vulnerables), puntos primero y segundo, del citado Real Decreto, que dice así:
'(...) Primero, responder a la situación de vulnerabilidad en que incurran los arrendatarios de vivienda habitual como consecuencia de circunstancias sobrevenidas debidas a la crisis sanitaria del COVID-19, especialmente aquellos que ya hacían un elevado esfuerzo para el pago de las rentas, pero también aquellos que, sin estar previamente en esa situación, se encuentren ahora en ella circunstancialmente. Segundo, diseñar medidas de equilibrio que impidan que, al resolver la situación de los arrendatarios, se traslade la vulnerabilidad a los pequeños propietarios. Y, tercero, movilizar recursos suficientes para conseguir los objetivos perseguidos y dar respuesta a las situaciones de vulnerabilidad.
Con estos objetivos, el real decreto-ley establece, entre otras medidas, la suspensión de lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional y la prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual. Asimismo, se establecen medidas conducentes a procurar la moratoria de la deuda arrendaticia para las personas arrendatarias de vivienda habitual en situación de vulnerabilidad económica. En este sentido, también se incorpora un nuevo programa de Ayudas al Alquiler al Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo: el 'Programa de ayudas para contribuir a minimizar el impacto económico y social del COVID-19 en los alquileres de vivienda habitual' ', y la creación, mediante acuerdo entre el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Instituto de Crédito Oficial (ICO), de una línea de avales del Estado específica a la que podrán tener acceso todos aquellos hogares que puedan estar en situación de vulnerabilidad como consecuencia de la expansión del COVID-19 y que no comportará ningún tipo de gastos o intereses para el solicitante (...)'".
El Tribunal Supremo en la susodicha sentencia dice: 'También esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio)'. Circunstancia fáctica que, sin embargo, no concurre en el presente caso enjuiciado, pues la autorización de entrada en el domicilio concernido fue solicitada por la AVRA el día 27 de abril de 2021, después de la entrada en vigor de la Ley 5/2018, de 11 de junio, que se produjo el 2 de julio de 2018. En el preámbulo de esta Ley, entre otras cosas, se dice: 'Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, comotampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos'.
QUINTO.-La antedicha sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 2021, en su fundamento jurídico sexto señala que, 'de acuerdo con las consideraciones expresadas en el anterior fundamento de derecho, debemos casar la sentencia impugnada y, estimando en parte el recurso de apelación, retrotraer las actuaciones para que el Juzgado de lo Contencioso competente dice nuevo auto acorde con la doctrina sentada en esta sentencia'.
En nuestra sentencia 1455/2021, de 15 de abril de 2021 (recurso 833/2017), en su fundamento jurídico cuarto declaramos lo siguiente:
"'CUARTO.-Pese a los encomiables esfuerzos dialécticos de la letrada del actor, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, y por resumir la cuestión, hemos de subrayar que el núcleo decisorio de los actos administrativos recurridos descansa en la inexistencia de título habilitante del demandante para ocupar la vivienda en cuestión. Sin mayores esfuerzos dialécticos, el propio relato histórico del actor conduce, derechamente, al fallo desestimatorio de su precipua pretensión: seguir ocupando el inmueble. Sin embargo, no obstante compartir la Sala la desazón por la situación personal del recurrente ante el lejano horizonte de poder disfrutar de una vivienda digna, la Administración estaba obligada a recuperar la posesión de un bien demanial, detentado, de forma ilegal, por aquél -el recurrente, se entiende-, arbitrando las herramientas jurídicas que pone a su disposición los artículos 41 y 84.1 de la Ley 33/2003 atendida la naturaleza del bien de dominio público, jalonado por el carácter inalienable, inembargable e imprescriptible.
No pueden ser acogidos por la Sala la vulneración de los derechos fundamentales argüidos por el recurrente. Baste considerar que el derecho a una vivienda digna está reconocido en el artículo 47, párrafo primero, CE, a cuyo tenor 'todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación', pero no tiene eficacia directa, dado que está incluido en el Capítulo III del Título primero, que tiene como rúbrica 'de los principios rectores de la política social y económica', que requiere, para su efectividad, un desarrollo mediante legislación ordinaria''".
El Tribunal Supremo, creemos, no soluciona el problema planteado por la ocupación ilegal de viviendas donde habiten menores. En primer lugar, porque en todos esos supuestos está claro que se puede predicar su vulnerabilidad -la de los menores, se comprende-; en segundo lugar, porque, si el Juez de lo Contencioso-Administrativo ha ponderado todos los intereses en conflicto y concluye que la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa -única que se atisba para la ejecución material del acto administrativo firme que acuerda la recuperación del inmueble-, cabe preguntarse cuál es el siguiente paso, cuestión que no resuelve el Alto Tribunal ni se refiere a ella siquiera obiter dicta; en tercer lugar, porque, constatada la existencia en la vivienda de menores, la solución no puede ser la de paralizar o suspender la entrada en el domicilio, competencia que no está atribuida al Juez de lo Contencioso-Administrativo y, además, como hemos visto, conculcaría el artículo 6.1 del Convenio de Roma por vulneración, en palabras de la sentencia de su Sección Primera 32/2019, de 28 de febrero de 2019 (recurso de inconstitucionalidad 4703/2018; ponente, Excmo. Sr. D. Andrés Ollero Tassara), '(...)del derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), así como su derecho propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH )', como tampoco es función suya -la del Juez de lo Contencioso-Administrativo, se entiende- la de excitar de la Administración la adopción de medidas orientadas a solventar el problema de las personas ocupantes -ilegales- de la vivienda, obligaciones que, en todo caso, estarían atribuidas a las distintas Administraciones Públicas en materia de asistencia social. Sería la Administración Pública solicitante de la entrada en el domicilio la que debería afrontar la situación de atender a los menores o personas vulnerables que ocuparan la vivienda en cuestión mediante la comunicación a la Administración competente en la materia, una vez otorgada la autorización de entrada en el domicilio por el Juez de lo Contencioso-Administrativo.
En el caso, el Juez de lo Contencioso-Administrativo ha ponderado los intereses en conflicto y, en su parte dispositiva, ha ordenado a la Administración ejecutante la observación de determinadas precauciones encaminadas a preservar el derecho a la intimidad de los moradores ilegales de la vivienda y a que esa actuación de la Administración sea la estrictamente necesaria para la finalidad a que se contrae. En concreto, en el fundamento jurídico cuarto del auto apelado, el Juez de instancia expone:
"'CUARTO.-Examinada la presente solicitud, a la luz del criterio expuesto, se aprecia que la Administración solicitante ha tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa y asimismo, que la entrada en el domicilio del administrado, es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, por lo que procede conceder la autorización interesada.
En cuanto a las condiciones a observar por la Administración en el acto de entrada en el domicilio o local afectado, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Título VIII del Libro II, en aquellos aspectos que, por referirse al respeto a los derechos fundamentales de la persona, son de aplicación, tanto en una investigación criminal, como en una ejecución forzosa administrativa.
En el presente caso se aprecia que se han dictado las oportunas decisiones administrativas, que el afectado tiene conocimiento de ellas y que la entrada interesada constituye el único medio posible para la ejecución del acto administrativo'".
La retroacción de actuaciones, pues, no resolvería el problema, por cuanto que, pese a la existencia de menores en la vivienda, como señala la tan nombrada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021, '(...)el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas (...)'.
Por último, se antojan meramente retóricas las quejas de la apelante respecto de la vulneración de derechos fundamentales y principios constitucionales, sobre lo que no da satisfactoria explicación.
Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y de la adhesión a la apelación..
SEXTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, tanto en lo que respecta al recurso de apelación como a la adhesión a la apelación, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, dadas las circunstancias concurrentes y las iniciales dudas de derecho sobre la cuestión controvertida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
1º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Constanzacontra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 7 de mayo de 2021, de que más arriba se ha hecho expresión, el que confirmamos por ser ajustado a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en este recurso de apelación.
2º) Desestimamos la adhesión a la apelación formulada por el MINISTERIO FISCALcontra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 7 de mayo de 2021, ut supra citado, el que confirmamos por ser ajustado a derecho, y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la mencionada adhesión a la apelación.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024192321, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
