Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2018/0028921
Procedimiento Ordinario 343/2019
Demandante:Dña. Salvadora
PROCURADOR Dña. CRISTINA FERNANDEZ RODRIGUEZ
Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
IDC SALUD MOSTOLES
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
SENTENCIA Nº 385/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 17 de mayo de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 343/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Salvadora, representada por la Procuradora doña Cristina Fernández Rodríguez y dirigida por la Letrada doña Cristina Vega Lordén, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo. Se ha personado en el proceso IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., representada por la Procuradora doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y dirigida por el Letrado don Jesús Giner Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando:
'...que tenga por presentado este escrito así como los documentos que lo acompañan y por formalizada la presente demanda en tiempo y forma, admitiéndola, con traslado a la parte demandada y citación a las partes para la celebración de vista para el día y la hora que al efecto se señale y, previos los trámites establecidos por la Ley, dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por mi mandante contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y solidariamente de su aseguradora de responsabilidad civil y la aseguradora de responsabilidad civil de los médicos, facultativos y operadores sanitarios actuantes, como consecuencia de la intervención de los servicios de sanidad de Madrid y con estimación de la misma reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizada en la cuantía de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (49.275€) así como los intereses legales y respecto de la aseguradora los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro'.
SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid e IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.
TERCERO.- Habiendo finalizado el proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por doña Salvadora contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 31 de mayo de 2018 para la indemnización de los daños y perjuicios que ha sufrido a consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le dispensó el Hospital Universitario Rey Juan Carlos en los meses de septiembre y octubre de 2017.
Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, y con fundamento en el dictamen pericial realizado por perito de designación de la parte actora, se solicita en la demanda la cantidad de 49.275 euros en total, para la indemnización de 193 días de perjuicio personal particular grave (14.475 euros), intervención quirúrgica (1.600 euros), gastos diversos resarcibles (2.000 euros), lucro cesante durante 7 meses (11.200 euros), y daño moral (20.000 euros), afirmando que en el supuesto de autos concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama, por falta de utilización de los medios disponibles para diagnosticar y tratar adecuada y tempestivamente un absceso tubo-ovárico, ocasionándole importantes dolencias y perjuicio físico, e imposibilidad para trabajar y hacer vida normal, a cuyos efectos se alega en la demanda que:
'Primero.- De los hechos objeto de la reclamación.
El día 4 de septiembre de 2017, mi mandante, Dª. Salvadora, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles a consecuencia de un fuerte dolor lumbar de una semana de duración irradiado hacia el abdomen. Tras las pruebas practicadas y según el informe médico del alta del Servicio de Urgencias, se pauta tratamiento antibiótico ante la sospecha de que exista infección urinaria.
Ante la persistencia del dolor, febrícula y deterioro del estado en general, el día 9 de octubre de 2017 mi mandante acude nuevamente al centro Hospitalario en el que la Doctora Coro decide su ingreso hospitalario en medicina interna para su valoración y seguimiento. Se le realiza una ecografía transvaginal en virtud de cuyo resultado se diagnostica absceso tubo-ovárico derecho y se somete a tratamiento hasta el día 12 de octubre de 2017.
La presencia de sintomatología difusa (fiebre, malestar general, cansancio, falta de apetito, dolor) es constante sin que se realizara en este Hospital ecografía ginecológica, si abdominal que era normal.
El 19 de octubre de 2017, acude al Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, en el que, una vez realizada una exploración exhaustiva, se le somete, el mismo día, a una intervención quirúrgica mediante laparotomía por la que se extirpa el ovario y trompa derechos y se le mantiene el tratamiento antibiótico de base.
Una vez diagnosticado, tardíamente, el absceso tubo-ovárico y con posterioridad a la intervención quirúrgica se continúa con el tratamiento antibiótico.
Es decir, desde el día 4 de septiembre que acude al Servicio de Urgencias del Hospital Rey Juan Carlos, mi mandante es tratada de una infección urinaria y no es hasta el 9 de octubre, es decir, 1 mes y 5 días más tarde en que se plantea la posibilidad de una patología ginecológica y su diagnóstico definitivo.
La infección urinaria no constituye el diagnostico principal, si no que era la consecuencia de la compresión que realizaba el absceso tubo-ovárico en el aparato excretor y que originaba la infección sufrida.
Teniendo en cuenta que la sintomatología era persistente aun después de haberse tratado la infección urinaria, si bien se realizó una ecografía abdominal, esta no es la prueba adecuada para un diagnostico ginecológico. No se trata de un error de diagnóstico si no de un diagnostico incompleto por no haber utilizado todo los medios de exploración al alcance del Hospital Rey Juan Carlos.
Segundo.- De la situación actual de mi mandante.
A fecha de hoy mi mandante ha sufrido un largo proceso médico, con importantes dolencias y perjuicio físico y con la consecuente imposibilidad para trabajar y hacer vida normal.
De haber sido correctamente diagnosticada y utilizando para dicho diagnostico todos los medios indicados para su tipo de padecimiento, podría haber sido intervenida el día 4 de septiembre sin que se dilatara un mes y cinco días mas no solo el padecimiento si no la multitud de complicaciones. Gracias a su decisión de acudir a obtener un segundo diagnóstico, pudo por fin ser intervenida el 19 de octubre de 2017.
Las causas principales del daño sufrido don el error en el diagnóstico inicial y la dilación en el tratamiento como así se acredita en el Informe Médico Pericial emitido por el Doctor Heraclio que tras el estudio pormenorizado del historial de mi representada efectuó un informe exponiendo con detalle los referidos antecedentes y que se acompaña como Documento nº 1'.
La Comunidad de Madrid e IDCSALUD MÓSTOLES, S.A. han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial e incorrecta cuantificación de la indemnización que se reclama.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
Puesto que de la demanda resulta que la responsabilidad patrimonial pudiera ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
CUARTO.- Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes habrá que examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con los daños y perjuicios que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.
Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso las historias clínicas del Hospital Universitario Rey Juan Carlos y del Hospital Universitario Puerta de Hierro, los informes del Servicio de Urgencias y del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Rey Juan Carlos, todo ello obrante en el expediente administrativo; los documentos aportados a los autos; el informe realizado por la Inspección Sanitaria en fecha de 4 de julio de 2019; el informe médico-pericial realizado el 10 de mayo de 2018 por el doctor don Heraclio, Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Master en Praxis y Daño Corporal, que ha sido designado por la parte actora; el dictamen pericial de praxis emitido el 23 de abril de 2020 por la doctora doña Mónica, Licenciada en Medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología, perito designada por IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., y cuyo dictamen ha explicado y aclarado por escrito posteriormente a tenor de las preguntas que le han formulado las partes; y el dictamen de valoración del daño corporal realizado el 20 de julio de 2020 por la doctora doña Pilar, Licenciada en Medicina y Cirugía, Master Profesional en Pericia Sanitaria y Magíster en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los Seguros, perito también designada por IDCSALUD MÓSTOLES, S.A., y cuyo dictamen ha explicado y aclarado por escrito a tenor de las preguntas formuladas por las partes.
De entre los elementos probatorios citados, los informes de la Inspección Sanitaria y del perito doctor Heraclio y los dictámenes periciales de las doctoras Mónica y Pilar son los cauces más apropiados para dilucidar si en la asistencia sanitaria prestada a doña Salvadora se han utilizado, o no, todos los medios disponibles para diagnosticar y tratar su enfermedad, ya que el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales, siendo de señalar que la mayor o menor fuerza de convicción de los informes y dictámenes periciales dependen, en gran medida, de la especialización técnica sus autores, de la objetividad y coherencia de sus razonamientos y conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones, así como de su motivación y exhaustividad, lo que es extensivo al informe de la Inspección Sanitaria, siendo de destacar que la imparcialidad de la Inspectora respecto del caso y de las partes convierte a su informe en un relevante elementos de juicio aun cuando no se trate de un dictamen pericial.
Pues bien, el perito designado por la parte actora, ?don Heraclio, ha efectuado un informe motivado en el que se ha concretado su objeto y sus fuentes, enunciado los antecedentes personales de la paciente, con la que ha mantenido una entrevista clínica, y reseñado los hechos que resultan de la historia clínica.
En el apartado de 'Consideraciones médicas' el perito ha explicado que la infección urinaria que se objetivó en la analítica y en el cultivo de orina fue la consecuencia del trastorno creado en el aparato excretor por la comprensión del absceso tubo-ovárico, lo que conduce no tanto a un error en el diagnóstico, sino a uno incompleto porque, ante una sintomatología persistente, la sola ecografía abdominal no era adecuada para llegar a un diagnóstico ginecológico, por lo que el hospital no utilizó todos los medios de exploración a su alcance. Añade que no fue apropiado el tratamiento médico con antibioterapia, que era propio para abscesos de menor tamaño, y que, cuando se diagnosticó el absceso tubo-ovárico tampoco se instauró un tratamiento eficaz para resolver el cuadro clínico, que, dado el tamaño del absceso, necesitaba del tratamiento quirúrgico que finalmente se le dispensó en el Hospital Puerta de Hierro.
Por ello, el Doctor Heraclio, considera que la falta de empleo de los medios disponibles para diagnosticar y tratar a la paciente desde la primera visita al Servicio de Urgencias hasta que fue intervenida quirúrgicamente, la expuso a graves riesgos y le causó daños y perjuicios que el informe concreta, valora y cuantifica.
Los razonamientos y conclusiones del informe realizado por el perito de designación de la parte actora no se comparten en absoluto en el dictamen de praxis realizado por la doctora doña Mónica, ni en sus explicaciones y aclaraciones a las preguntas de las partes.
La circunstancia de que la perito sea Especialista en Obstetricia y Ginecología, determina que posea conocimientos más extensos y profundos que los del perito designado por la parte actora sobre la enfermedad ginecológica que aquejaba a doña Salvadora. Y es de señalar que el dictamen pericial de la doctora Mónica es mucho más exhaustivo y está considerablemente más motivado que el informe aportado con la demanda, en el cual no se examina el caso en profundidad, y que la perito doctora Mónica lo ha explicado y aclarado ampliamente en las contestaciones que ha dado a las preguntas formuladas por las partes, por todo lo cual, de entre todos los elementos probatorios, la Sala le atribuye la mayor fuerza de convicción.
Este dictamen expresa su objeto y sus fuentes, y también efectúa un resumen muy completo de la historia clínica, seguido de consideraciones médicas de carácter general y muy ilustrativas sobre la enfermedad inflamatoria pélvica, sus efectos a largo plazo, factores de riesgo, clínica, diagnóstico y tratamientos farmacológico y quirúrgico e indicación de los mismos.
En el apartado de 'Análisis de la práctica médica', la doctora Mónica, que tiene en consideración los antecedentes familiares y personales de la peritada, examina la evolución de la enfermedad a partir de la visita a Urgencias del día 4 de septiembre de 2017, describiendo los síntomas que presentaba la paciente y la concreta asistencia sanitaria que recibió tanto en esa ocasión como en la ulterior visita del día 6, con base en lo cual sostiene que las valoraciones del Servicio de Urgencia se ajustaron en ambos casos a los síntomas y signos que doña Salvadora presentaba, y que los mismos eran compatibles con patología urinaria, cuestiones relevantes de las que se hace abstracción en el informe del doctor Heraclio, en el que no se señala qué síntomas y signos de la paciente deberían haber hecho sospechar de enfermedad inflamatoria pélvica, ni por qué razón debió realizarse entonces una ecografía ginecológica cuando todo apuntaba a una infección del tracto urinario.
La paciente no volvió a Urgencias hasta transcurrido 1 mes, el día 9 de octubre, por recurrencia y agravación de la sintomatología. En esta ocasión, presentaba nuevos síntomas y, a la vista de ellos y de las alteraciones analíticas, se procedió a su ingreso hospitalario para el tratamiento i.v. y para completar el estudio con pruebas complementarias -urocultivo y uro-TAC- ante la sospecha de pielonefritis; pero como también presentaba síntomas ginecológicos se efectuó interconsulta con el Servicio de Ginecología y, después de realizar una exploración ginecológica completa y una ecografía transvaginal, el día 10 de octubre, siguiente al del ingreso, se llegó al diagnóstico de absceso de tubo-ovárico derecho, por lo que no es cierto que no se hubiera realizado una ecografía ginecológica ni que se incurriera en un retraso en el diagnóstico.
Tampoco existe el menor indicio de no haberse utilizado los medios adecuados para el tratamiento de la enfermedad pélvica inflamatoria diagnosticada: la doctora Mónica ha explicado, sin haber sido cuestionada, cual es el tratamiento hospitalario a seguir, según los protocolos que ha consultado, tratamiento que se instauró precozmente por el Servicio de Ginecología pautándose ampicilina, gentamicina y clindamicina por vía intravenosa, y ello porque la cirugía no está indicada como primera opción si, como era el caso, no existe abdomen agudo, peritonitis generalizada ni rotura del tubo-ovárico, de manera que el hecho de no haberse efectuado una intervención quirúrgica inmediata no implica falta de utilización de los medios disponibles y adecuados para el tratamiento.
Y lo mismo cabe predicar de la asistencia durante el resto de la estancia hospitalaria, en la que se solicitó valoración de la analítica por el Servicio de Medicina Interna y se decidió tratamiento antibiótico vía oral con doxiclina y metronidazol a la vista de los mejores resultado de los análisis, inexistencia de fiebre y estabilidad clínica de la paciente.
Cuando la paciente fue dada de alta el día 14 de octubre de 2017 tenía buen estado general, estaba afebril y con buen control analgésico, siendo citada en consulta de Ginecología para revisión y entrega de resultados pendientes, e informada de que acudiera a Urgencias en caso de presentar fiebre superior a 38 grados o dolor intenso.
Según resulta de la historia clínica, tales síntomas ya se habían presentado cuando doña Salvadora acudió al Servicio de Urgencias de un centro hospitalario distinto, el Hospital Puerta de Hierro, explicando su diagnóstico y el precedente ingreso hospitalario, por lo que quedó ingresada para completar el estudio y confirmación diagnóstica, a cuyo efecto se realizaron ecografía pélvica y TAC abdómino-pélvico, pruebas que confirmaron el diagnóstico y, además, constataron que el tratamiento de primera opción había fracasado puesto que el tamaño del absceso había aumentado, circunstancias que determinaron la intervención quirúrgica.
Sin embargo, el fracaso de un tratamiento no implica que su instauración haya sido errónea. El pautado por el Hospital Rey Juan Carlos era el que los protocolos indicaban, dados los síntomas y signos que doña Salvadora presentaba cuando acudió a Urgencias el día 9 de octubre y durante el ingreso hospitalario. Ello nos lleva a compartir la concusión de la perito doctora Mónica de que el Hospital Rey Juan Carlos no incurrió en retraso de diagnóstico ni en vulneración de la lex artis, ya que realizó el seguimiento y el tratamiento de la paciente de forma acorde con los síntomas y signos que presentaba y con las indicaciones marcadas por los protocolos.
El informe de la Inspección Sanitaria realizado por la Médico Inspectora doña Noelia en fecha de 4 de julio de 2019, llega a iguales conclusiones que la perito doctora Mónica, y aprecia claramente que la atención recibida en el hospital Rey Juan Carlos fue acorde con los síntomas, signos y evolución de la paciente, conclusión que basa en el examen de la historia clínica del Hospital Universitario Rey Juan Carlos y del Hospital Universitario Puerta de Hierro, en los informes del Servicio de Urgencias y del Servicio de Ginecología y Obstetricia, ambos del Hospital Rey Juan Carlos, y en las siguientes consideraciones:
'La enfermedad inflamatoria pélvica es la infección del tracto genital femenino superior. Los signos y síntomas comunes son el dolor abdominal bajo, la presencia de flujo cervical y el sangrado vaginal irregular.
Se produce por contaminación de microorganismos de la vagina a través del cuello uterino que pasan al endometrio y las trompas uterinas. La Neisseria gonorrohoeae y la Chlamydia trachomatis son causas comunes; son transmitidas sexualmente.
Los signos y síntomas más comunes son el dolor abdominal bajo, la fiebre, el flujo cervical y el sangrado uterino anormal, durante o después de la menstruación. El dolor abdominal bajo suele ser bilateral y también puede aparecer en el abdomen superior; las náuseas y vómitos son comunes cuando el dolor es intenso. Ocasionalmente hay dispareunia o disuria.
Si se sospecha clínicamente una masa anexial o pelviana o si la paciente no responde a los antibióticos dentro de las 48 horas siguientes, debe realizarse una ecografía lo más rápidamente para excluir un absceso tuboovárico, un piosálpinx. Si el diagnóstico no está claro después de la ecografía, debe realizarse una laparoscopia.
Los absceso tubo-ováricos son complicaciones agudas de la EPI. Pueden ser uni o bilaterales. En la mayoría de los casos están causadas por la diseminación ascendente de una infección de transmisión sexual desde la vagina y el cérvix, siendo más frecuente en mujeres de 15-24 años. El dolor abdominal o pélvico es el hallazgo más común; también son frecuentes la fiebre y leucocitosis. En las pruebas de imagen se presenta como una masa compleja de forma irregular, con realce mural y contenido heterogéneo. Produce desplazamiento anterior de ligamentos anchos y redondos, lo que permite el diagnóstico diferencial con abscesos pélvicos de otro origen, sobre todo intestinal. Puede existir afectación del peritoneo regional o a distancia.
El tratamiento es antibiótico; la indicación es utilizar cefalosporinas vía oral o parenteral. Si la paciente no responde a la terapia oral dentro de las 72 horas, debe reevaluarse para confirmar el diagnóstico, y debe iniciarse la terapia parenteral en base ambulatoria o en régimen de ingreso hospitalario.
En el caso que nos ocupa, los síntomas referidos por la paciente hicieron pensar en un origen urinario; que se confirmó con la positividad en el análisis de orina realizado, así como en el antibiograma realizado que orientó el tratamiento antibiótico; afortunadamente, el fármaco pautado también era efectivo para el absceso tubo-ovárico.
En ningún momento se le dio el alta definitiva, sino que se le indicó claramente, que en caso de empeoramiento volviera al Servicio de Urgencias.
La paciente optó por acudir a otro Hospital de nuestro Servicio Madrileño de Salud, donde fue tratada adecuadamente'.
En definitiva, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas en este proceso nos conduce a la conclusión de que la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama por la asistencia sanitaria que recibió en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos, porque no ha quedado demostrado que dicha asistencia haya incurrido en vulneración de la lex artis ni en la falta de utilización de medios adecuados y disponibles para diagnosticar y tratar la enfermedad tempestiva y correctamente, que se atribuyen en la demanda, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.
QUINTO.-El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Por su parte, el artículo 139.4 dispone:
'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'
En el presente caso se imponen las costas a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada en las actuaciones, se limita a 2.000 euros el importe máximo y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Salvadora contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0343-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0343-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
