Sentencia Administrativo Nº 387/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 766/2010 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000766/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0006850

SENTENCIA Nº 387/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a once de junio de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000766/2010, promovido por el Procurador don Sergio Ortiz Segarra en nombre y representación de Doña Raquel contra la desestimación presunta, luego expresa, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, asistida del por el letrado Thierry Mari Amado, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover IESA, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de junio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora, luego expresa por resolución de 19 de junio de 2012, de Subsecretario de Sanidad por delegación del Conseller de Sanidad.

A juicio de la recurrente se infringió la lex artis en la intervención a la que fue sometida el 28 de febrero de 2008 en el hospital La Fe de Valencia. Se le intervino de un cuadro de radiculopatia lumbar de origen estenotico practicando le hemilaminectomia y facetectomia de los espacios lumbares L3-L4. L4-L5. En dicha intervención se produjo un desgarro accidental de la duramadre meringea que recubre las raíces nerviosas con salida del liquido cefalorraquiedeo y algún filete nervioso, como consecuencia de un resultado inesperado y una posible negligencia medica no solo persiste la situación neurológica similar a su ingreso sino que se le diagnostica paraparesia por lesión parcial raíces cola de caballo y múltiples secuelas consistentes en déficit sensitivo y motor bilateral (en miembros inferiores) de predominio izquierdo, necesitando deambular con ayuda de artilugio izquierdo y bastón, grave dificultad para la marcha, ausencia de control esfinteriano, alteración de esfínteres vesical y anal, necesitando sondajes periódicos y lesión de cola de caballo.

Impugna el consentimiento informado obrante a los folios 141 y 142 del expediente, pues el folio 141 nunca le fue mostrado, solo se le mostró la pagina que firma es decir la 142, la pagina 141 que es donde se detallan los posibles riesgos no fue firmada ni aceptada expresamente por la actora. Por otro lado los daños sufridos no están descritos.

Solicita una indemnización de 338.452,11 euros, mas los intereses legales que procedan.

SEGUNDO.-En cuanto al objeto del recurso conviene precisar que la recurrente no ha procedido a la ampliación del presente recurso a la resolución del Subsecretario de Sanidad de 19/6/12, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial.

No obstante y tal y como declaro el TS en su sentencia de 16 de febrero de 2009, RC 1887/07 :

'Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36 , inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98, FJ 1º ). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista [ sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)].

En suma, como se denuncia en el segundo motivo de casación, la Sala madrileña ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 29/1998 , que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 69 , letra c), según se quejan las recurrentes en el primer motivo. De este modo, ha rechazado, sin examinar el fondo, el recurso contencioso-administrativo con fundamento en una equivocada interpretación de los preceptos que disciplinan el acceso a la jurisdicción, incidiendo en la infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución , invocado en el tercer motivo de casación. Este precepto constitucional repudia, como es sabido, la declaración de inadmisibilidad de una acción jurisdiccional cimentada en la interpretación errónea, excesivamente formalista, no debidamente justificada o desproporcionada de las normas que regulan la entrada al proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1997 , FJ 2º; 86/1998, FJ 5 º; y 122/1999 , FJ 2º), momento en el que opera con máxima intensidad el principio hermenéutico pro actione, que los jueces han de aplicar en virtud del deber que les incumbe de tutelar efectivamente los derechos e intereses legítimos de quienes demandan su amparo ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, FJ 5 º, y 181/2001 , FJ 2º)'

Por ello la sala entiende que el recurso se amplio a la resolución del Subsecretario de Sanidad de 19 de junio de 2012.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que hubo negligencia en la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital La Fe de Valencia el 28 de febrero de 2008 de la que se derivaron múltiples lesiones invalidantes, así como a la falta de consentimiento informado por parte de la paciente.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda serán los obrantes en el expediente administrativo, contrastados con la historia clínica de la paciente y en su caso los practicados en esta instancia judicial.

- Informe de funcionamiento emitido por el Jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital La Fe. Folios 262 y 263 del expediente.

Esta paciente presentaba un cuadro de radiculopatía lumbar de origen estenótito degenerativo severo de años de evolución. Fue seguida en Consulta Externa durante dos años, con evolución progresivamente desfavorable. Finalmente se propuso tratamiento quirúrgico, explicandose posibles riesgos de complicaciones y beneficios. Fue aceptada la intervención y se hizo el preceptivo consentimiento informado escrito.

La paciente fue intervenida por primera vez el 28-2-08, en que se practicó hemilaminectomía y facetectomía en los espacios lumbares L3-L4 y L4-L5 izquierdos. En esa intervención se produjo el desgarro accidental de la duramadre meníngea que recubre las raíces nerviosas. Corno consecuencia se apreció en el post operatorio inmediato la presencia de déficit neurológico motor y sensitivo que indicaba la lesión de dichas raíces nerviosas. La paciente fue trasladada a la Unidad de Daño Medular en donde posteriormente se hizo evidente la presencia de una fístula de líquido cefalorraquídeo (LCR) que hizo precisa una segunda intervención que se realizó el día 14-4-08, también con consentimiento informado.

Como complicación ha tenido lesión incompleta de cola de caballo, con déficit sensitivo-motor en miembros inferiores, de predominio izquierdo y déficit de control esfinteriano. Ha seguido tratamiento rehabilitador. En el último control clínico en Consulta Externa estos déficit permanecen inmodificados. La RMN lumbar de control objetivé la resolución de la fístula de LCR. En cuanto a la referencia que se hace a una supuesta meningitis en la página cuatro de la reclamación, en la historia clínica no aparece ninguna mención a una infección de ese tipo.

En conclusión, según los datos de la historia clínica de la paciente Raquel y de los informes en ella contenidos se desprende que el funcionamiento del Hospital y del Servicio de Neurocirugía en particular, fue conecto y la asistencia prestada adecuada. Desgraciadamente el comportamiento correcto y la asistencia adecuada no garantizan el resultado satisfactorio de algunos tratamientos, existiendo siempre el riesgo de complicaciones, neurológicas en el caso de la Neurocirugía. Por eso, en el consentimiento informado, impreso, que se dio a la paciente figuran como posible complicaciones tanto la lesión de raíces nerviosas, con una frecuencia de entre el 1 y el 2 por ciento, como la fístula de LCR con una frecuencia de entre 0,1 y 1 por ciento.

Se trata de una complicación temible de la cirugía de raquis y especialmente dramática en pacientes jóvenes, como es el caso de Raquel . Pero también se trata de una complicación típica y como tal no puede achacarse a una actitud negligente por parte del equipo quirúrgico.'

- Consideraciones Finales del informe medico pericial presentado a instancia de la compañía aseguradora y posteriormente ratificado en sede judicial. Paginas 273-279

1. La indicación quirúrgica es correcta.

2. La técnica quirúrgica utilizada es la adecuada.

3. Existe consentimiento informado donde se hace mención expresa de la complicación acaecida.

4. Se detectó rápidamente la complicación sufrida y se corrigió de forma adecuada siendo adecuadamente resuelta.

5. Se inició tratamiento rehabilitador en una unidad específica de daño medular, y el sistema sanitario dio todo su apoyo sanitario y social a la paciente, sin que en ningún momento se negara la presencia de complicaciones.

6. La paciente sufre secuelas tras la cirugía.

CONSIDERACIÓN FINAL

La atención recibida por Dña Raquel fue correcta en todo momento, a pesar de lo cual la paciente sufre secuelas neurológicas tras la cirugía.'

-Informe del Medico Inspector, paginas 287 y siguientes del expediente,

En el consentimiento informado de la Agencia Valenciana de Salud constan las indicaciones, así como la descripción de la técnica (discectomía y laminextormía) y sus posibles complicaciones, pudiendo afirmar, a la vista del mismo, que establecido el diagnóstico de lumbociatalgia de años de evolución rebelde al tratamiento conservador, la indicación quirúrgica fue correcta y ajustada a lex artis. Además fue aceptada libremente y con conocimiento de causa por la paciente, dando su consentimiento al firmar el documento ad hoc el 27/02/08, según consta en la historia clínica.

En dicho consentimiento informado constan los siguientes riesgos generales:

-Necesidad de volver a intervenir (3-11%) porque queden restos del disco, por fibrosis o inestabilidad de la columna lumbar.

-Déficit de afectación de la raíz nerviosa (dolor, hormigueos), transitorio o permanente (1-2%).

- Infección de la herida (1-7%), del disco (0,4-3%) o meningitis (0,3%).

- Salida del líquido cefalarraquídeo (0,1-1 %).

- Error de espacio intervertebral (0,1-4%)

- Complicaciones debidas a la posición quirúrgica (por permanecer tumbado boca abajo).

- Lesiones vasos abdominales y/o uréter (infrecuente pero grave).

- Complicaciones en otros órganos (neumonía, gastritis hemorragias digestivas, tromboflebitis).

- Mortalidad (0,02%).

Por otro lado, según el protocolo de intervención, «durante la exéresis ósea se produce dehiscencia de dura con salida de LCR y algún filete nervioso», que se reparé con plastia de dura, comprobando la estanqueidad de la misma mediante maniobras de Vasalva. Es decir, se produjo una de las posibles complicaciones recogidas en el consentimiento informado, concretamente la segunda, detectándola en el mismo acto quirúrgico e intentando su reparación inmediata.

No obstante, al poco tiempo se apreció una colección fluctuante en la zona de la cicatriz, sospechando y diagnosticando con diligencia la presencia de una fístula de LCR, que se intentó tratar inicialmente de forma conservadora, aunque sin éxito, por lo que finalmente tuvo que recurrirse de nueva a la cirugía, firmando también la paciente el consentimiento informado para la misma.

En resumen, tenemos una paciente con un cuadro de lumbociática de años de evolución, que no mejora con tratamiento conservador, por lo que la cirugía estaba correctamente indicada. Dicho tratamiento quirúrgico fue aceptado libre y voluntariamente por la paciente, firmando el consentimiento informado ad hoc, programando en consecuencia la intervención. Durante el acto quirúrgico se produjo una de las complicaciones recogidas en el consentimiento informado, como es la rotura de la duramadre con salida de filetes nerviosos y LCR, por lo que estamos ante una de las complicaciones inherentes a la técnica quirúrgica y no ante una negligencia médica.

Y a la vista de todo lo anterior el médico inspector concluye que La asistencia prestada a la paciente ha sido correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que las secuelas neurológicas consecuencia de la intervención se deban a desatención, negligencia o mala praxis'

SEXTO.-A la vista de los diferentes informes y puestos en relación con la historia clínica la sala no aprecia infracción de la lex artis en la asistencia médica recibida por la actora con motivo de su intervención quirúrgica en la Fe el 28 de febrero de 2008. Dado el cuadro de lumbociatica de años de evolución que no mejoro con tratamiento conservador la intervención quirúrgica programada y efectuada a la actora fue correcta, durante la intervención se produjo la complicación de salida de la duramadre con salida de filetes nerviosos y LCR , pero siendo estos alguno de los riesgos posibles de la operación y no existiendo indicio alguno de que se actuara de modo negligente o con infracción de la lex artis, ninguna responsabilidad podemos ,en principio, imputar a administración sanitaria y ello a pesar de que las secuelas que presenta la actora fueron consecuencia de la cirugía.

SEPTIMO.-Descartada, pues, la mala praxis, se deriva el ámbito de esta controversia al campo del consentimiento informado; es decir, se trata de determinar si la paciente estaba cabalmente informada de tales riesgos de la intervención y, pese a ello los asumió voluntariamente, consintiendo en ser operada.

Se impugna el consentimiento informado, obrante a los folios 141 y 142 del expediente, pues según nos dice el folio 141 nunca le fue mostrado, solo se le mostró la pagina que firma es decir la 142, la pagina 141 que es donde se detallan los posibles riesgos no fue firmada ni aceptada expresamente por la actora. Revisando el documento se constata que consta de anverso y reverso, siendo firmado precisamente al final del mismo, tras describir el procedimiento , los riesgos, los beneficios, alternativas, necesidad de la autorización y figurando en el reverso las declaraciones y firmas. A la vista de ello concluye este tribunal que con carácter general seria conveniente, y como sucede con los documentos civiles, que el consentimiento informado se suscriba por las dos caras de todos su folios dadas las consecuencias que de ello se derivan. No obstante en este caso y dada la descripción del documento que hemos efectuado no consideramos que la falta de firma del anverso invalide el consentimiento.

Cuestión distinta es si la mera descripción nominal de los riesgos, deficit por afectación de la raíz nerviosa (dolor hormigueos) transitorio o persistente, salida del liquido cefalorraquídeo, es suficiente a los efectos que estamos analizando.

Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara:

'En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

A la vista de la anterior doctrina el impreso de consentimiento informado firmado por la recurrente que obra efectivamente a los folios 141 y 142, no puede considerarse que cumpla con la finalidad perseguida, pues si bien refiere como riesgos de la intervención: déficit por afectación de la raíz nerviosa (dolor hormigueos, transitorio o persistente, y salida del liquido cefalorraquídeo, en ningún apartado se describen las graves secuelas que pueden derivar de la rotura de la dura madre ni tampoco encontramos referencia alguna a la posibilidad de sufrir la complicación de cola de caballo . Por ello la información facilitada fue incompleta pues el riesgo de déficit por afectación de la raíz nerviosa tal y como viene descrito parece referirse solo a dolor o hormigueos que pueden sen transitorios o permanentes, sin embargo lo sucedido fue un déficit neurológico motor y sensitivo que indicaba la lesión de dichas raíces nerviosas. Tampoco la información sobre los riesgos que se describen en el consentimiento informado que obra al folio 79, para la intervención que se le practica el día 14 de abril , podemos considerarla completa y descriptiva no bastando la mera mención nominal de los mismos.

El Inspector medico nos dice :«durante la exéresis ósea se produce dehiscencia de dura con salida de LCR y algún filete nervioso», que se reparo con plastia de dura, comprobando la estanqueidad de la misma mediante maniobras de Vasalva. Es decir, se produjo una de las posibles complicaciones recogidas en el consentimiento informado, concretamente la segunda, detectándola en el mismo acto quirúrgico e intentando su reparación inmediata. Por su parte el jefe de servicio de neurología del Hospital la Fe, nos dice que la paciente fue intervenida por primera vez el 28-2-08, en que se practicó hemilaminectomía y facetectomía en los espacios lumbares L3-L4 y L4-L5 izquierdos. En esa intervención se produjo el desgarro accidental de la duramadre meníngea que recubre las raíces nerviosas. Corno consecuencia se apreció en el post operatorio inmediato la presencia de déficit neurológico motor y sensitivo que indicaba la lesión de dichas raíces nerviosas. La paciente fue trasladada a la Unidad de Daño Medular en donde posteriormente se hizo evidente la presencia de una fístula de líquido cefalorraquídeo (LCR) que hizo precisa una segunda intervención que se realizó el día 14-4-08, también con consentimiento informado.

Como complicación ha tenido lesión incompleta de cola de caballo, con déficit sensitivo-motor en miembros inferiores, de predominio izquierdo y déficit de control esfinteriano. Ha seguido tratamiento rehabilitador. En el último control clínico en Consulta Externa estos déficit permanecen inmodificados. La RMN lumbar de control objetivé la resolución de la fistula de LCR.

Basta confrontar los riesgos descritos en los consentimientos informados, con los daños producidos durante la intervención quirúrgica practicada a la actora, para concluir que se le dio una información incompleta de los posibles riesgos que asumía.

A este respecto, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25/abril/2005 ), tras destacar la importancia de los formularios en el consentimiento informado sanitario, afirmando que '... en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', sin embargo advierte que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, y que la actora tiene derecho a que se le informe ' de manera completa, concisa y clara de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida'. Y en el caso que nos ocupa, debe concluirse que la información no fue todo lo completa que sería exigible para permitir a la recurrente conocer el real alcance de los riesgos que asumía, sin que tales omisiones puedan ser suplidas por la afirmación del doctor Jon folios 262 y siguientes de que a la actora se le explicaron posibles riesgos de complicaciones y beneficios , pues es sabido que, aún siendo válido el consentimiento oral, su falta de constancia escrita desplaza sobre la Administración la carga de la prueba, y en el presente caso tal prueba no se ha llevado a cabo.

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente. Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Aplicando tales criterios al caso que analizamos, y sobre la base de lo establecido por este Tribunal en casos análogos, procede fijar, de forma prudente y razonable, en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 €) la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal prestación incompleta de la información previa a la cirugía.

En estos términos, procede la estimación parcial del recurso.

OCTAVO.-. En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

NOVENO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso el recurso número 0000766/2010, promovido por Raquel , contra la Resolución del Subsecretario de Sanidad de 19 de junio de 2012, la cual se anula por ser contaría a derecho.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 12.000 euros mas los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.