Sentencia Administrativo Nº 390/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 146/2013 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a 6 de mayo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 390/2015

En el recurso contencioso-administrativo número 146/2013interpuesto por INTERSA LEVANTE, S.A.,representado por el procurador D. Miguel Ángel Díaz-Panadero Sandoval y defendido por la letrada Dª Mª Teresa Tellechea Sánchez.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de una solicitud de abono de intereses de demoray de costes de cobro por el pago tardío de las certificaciones de obra números 1ª a 6ª de la siguiente actividad constructiva:

'adecuación paisajística de zona verde municipal c/Sorolla-Sector RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. en Santa Pola'.

La cuantía se fijó en 61.440,93 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Intersa Levante, S.A., cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la desestimación presunta de una solicitud de abono de intereses de demoray de costes de cobropor el pago tardío de las certificaciones de obra números 1ª a 6ª, de la siguiente actividad constructiva:

'adecuación paisajística de zona verde municipal c/Sorolla-Sector RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. en Santa Pola'.

El escrito de demanda mantiene que la Generalitat le adeuda un importe económico total de ( a) 26.481,49 € en concepto de intereses por la entrega tardía del precio al que llegan las mencionadas certificaciones.

La página 3ª incluye un cuadro en el que se detallan tanto las sumas debidas como principal (y ya pagadas) para cada certificación, como el espacio de tiempo al que alargó la demora.

Esta cifra incluye la cuota correspondiente del ( b) Impuesto sobre el Valor Añadido, de conformidad - dice - con el criterio jurisprudencial aplicable a este respecto. Aquí menciona una sentencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª: sentencia 446/2011, de 31 de mayo, recurso 789/2009 .

En cuanto a los costes de cobro, que suponen 34.959,44 €, los adscribe a los gastos que a la solicitante de la tutela judicial le ha causado el ( c) necesario descuento bancariode las certificaciones de obra que no le fueron pagadas, dentro del plazo legal, por la Generalitat:

'... en concepto de gastos derivados de anticipo, y que han de ser abonados a esta parte por la Consellería en virtud del artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'(página 6ª, escrito de demanda).

'... se ha visto en la necesidad de anticipar con una entidad bancaria los importes de las certificaciones nº 1 a 6, ambas inclusive, y dichos gastos ascendieron a un total de 34.959,44 €'(página 14ª, demanda).

Por último, solicita el pago de una cuantía por el concepto de ( d) anatocismo; es decir, por los intereses que a partir de la reclamación judicial genera la cantidad debida a Intersa Levante, S.A.

SEGUNDO.- Accedemos, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica articulada en el proceso 146/2013.

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- '... abono de los intereses de demora (...) en la cantidad de 26.481,49 €' (suplico, escrito de demanda).

a.- Aquí la controversia judicial incide sobre la debida/indebida aplicación del impuesto sobre el valor añadido de las certificaciones de obra números primera a la sexta de la actividad constructiva que hemos señalado al principio de la decisión judicial:

'adecuación paisajística de zona verde municipal c/ Sorolla-Sector RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. en Santa Pola'.

Y es que sobre los otros dos motivos de oposición incluidos en el escrito de contestación a la demanda que se ha presentado en los autos 146/2013, existe ya un posicionamiento jurisprudencial certero:

'... la fecha inicial de cómputo del plazo, o fecha de nacimiento de la obligación, es la de la presentación de las certificaciones en el registro de entrada'.

'... el percibo de los intereses sobre los intereses reclamados (...) debemos señalar su improcedencia dado el carácter litigioso de las cantidades demandadas'(páginas 2ª y 5ª, escrito de contestación a la demanda):

b.- Para el solicitante de la tutela judicial:

'... incluida la cuota del IVA vigente, esto es, sobre el total de las certificaciones, cuestión que ha sido resuelta en el sentido defendido por esta representación por Tribunal Supremo y por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 5ª, S 31-5-2011, nº 446/2011, rec. 789/2009 '(página 13ª, escrito de demanda).

En cambio, para la Sra. abogada de la Generalitat:

'... lo cual resulta improcedente, pues sobre el IVA no se pueden computar intereses. En este sentido sentencia de esa misma Sala y Sección nº 851/07, de 15-5-08 , recaída en el recurso contencioso-administrativo

c.- Al respecto, éste es el criterio jurídico que sigue el tribunal en lo que hace a la aplicación del IVA en el ámbito de las certificaciones de obra.

Expresivo del mismo es una STSJCV, 5ª, de 17 abril 2013, recurso 668/2010 :

'...a.- Criterio de la Sala expresado (entre otras) por una STSJCV, 3ª, de 10 octubre 2009, recurso de apelación 1150/2008 .

'... 1.- '... la cantidad sobre la que pretende realizar el cálculo de los intereses de demora resulta improcedente (...) pues sobre el IVA no se pueden computar intereses' (Fundamento de Derecho Primero, escrito de contestación a la demanda).

a.- Sobre esta temática litigiosa existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV, 3ª, de 11 marzo 2009, recurso 757/2007 .

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que:

'... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra 'ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41' sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA.

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el artículo 75. Dos de la Ley del IVA :

'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: 'Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto', artículo 84 LIVA ) coincide con:

'... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido'.

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

'... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible'

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

'... en el momento de su recepción':

Así, y por lo que respecta al proceso 757/2007, resulta que mientras el acta de recepción de las obras vinculadas con la 'ampliación del puente de la Casella en la CV-41' se produjo el 14 de febrero de 2005 (folio 3.2 del expediente administrativo), fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes a la vista de las fechas que consignan tanto el escrito de solicitud vinculado con la existencia de una deuda de intereses que formula Dragados S.A. como la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que efectúa la Generalitat -, las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); -12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA'.

b.- En el recurso de apelación 128/2008, el litigio se contrae sobre una certificación de obra que dispone del carácter de certificación final, tal como hemos comprobado - de forma reiterada - en los Fundamentos de Derecho de esta sentencia. Dicha circunstancia determina el reconocimiento del derecho a que Dragados S.A. incluye la cuantía correspondiente por el concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido en el pago de la deuda de intereses, a contar desde la fecha de generación de los mismos que el tribunal ha establecido en la sentencia que dictamos en vía de apelación:

'... ante la reclamación formulada por la mercantil actora el 16 de mayo de 2006, relativa a los intereses de demora, junto con los intereses legales por retraso en el pago de la Certificación de Obras núm. 16 última' (Fundamento de Derecho Primero, sentencia 219/2008, del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia )'.

d.- En el proceso 146/2013 hay constancia suficiente acerca de en qué momento se emitió el acta de recepción de las obrasa las que se atienen las certificaciones sobre las que se articula la pretensión de abono de un cierto importe económico (como consecuencia del pago tardío del principal): 19 de enero de 2012:

'... Que el día 19 de enero de 2012 tuvo lugar la firma del Acta de recepción definitiva de las obras, en donde el representante de este Ayuntamiento así como la Dirección Facultativa de la obra manifestaron que las mismas se encontraban en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas'(página 1ª, escrito de solicitud presentado el día 22 de noviembre de 2012 por Intersa Levante, S.A. ante la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda).

Sobre esa base, el tribunal conoce ya que la entrega y puesta a disposición del contratista del principalcorrespondiente a las seis certificaciones sobre las que se vertebra la reclamación se realizó antes - con una pequeña excepción en lo que hace a la certificación sexta (1.987,24 €/deuda de intereses), pero que aquí carece de mayor relevancia jurídica - de que transcurriese un plazo de dos meses a partir del momento de producirse la recepciónde las obras.

Esta recepción conforma ,según ha concluido la Sala, el momento de devengodel Impuesto sobre el Valor Añadido y que, por ello, habilita para incrementar la cuantía que aparezca en cada certificación de obra con la correspondiente suma numérica que tiene su origen en la aplicación de esta figura tributaria (entregas posteriores a la fecha de recepción más dos meses).

Así deriva del cuadro temporal que incluye tanto la solicitud presentada en vía administrativa como aquél que aparece en el escrito de formalización de la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada formulado en la controversia:

'... cert. N º. 1. (...) fecha cobro real. 27/12/2010 (...) 4 (...) 27/04/2011 (...) 6 (...) 30/06/2011, 31/12/2011, 09/03/2012'(página 3ª del escrito de demanda).

2.- '... los costes de cobro en la cuantía de 34.959,44 €' (página , escrito de demanda).

Interesa Levante, S.A., no ostenta el derecho a la obtención de cuantía alguna por el concepto de costes de obro a la vista de la falta de concordancia o de la disimilitud vigente entre el enunciado normativo que toma en consideración esta parte procesal para lograr el abono de un importe económico de 34.959,44 € versussupuesto de hecho que determina la obligación jurídica de la Generalitat de compensar a este empresa por el perjuicio que le ha generado la necesidad de descontar las certificaciones de obra sobre las que va el litigio en una Entidad bancaria (actividad de descuento sobre cuya realidad no ha mostrado oposición alguna el Ente público demandado en los autos 146/2013):

'1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste' ( artículo 8, Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales).

'... Así los gastos o costes ocasionados a esta mercantil en el marco de la ejecución del contrato, debido a que al no haberse hecho efectivo el pago de las cantidades correspondientes a las certificaciones pendientes en la fecha prevista según el art. 200.4 de la LCSP ; art. 152 Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre se ha visto en la necesidad de anticipar con una entidad bancaria los importes de las certificaciones nº 1 a 6, ambas inclusive, y dichos gastos ascendieron a un total de 34.959,44 €'(página 14ª, escrito de demanda).

La disimilitud es clara; y, por ello, el 'descuento bancario' no queda incluido dentro del espacio de alcance de los 'costes de cobro' de una deuda. Aquí falta cualquier actuación tendente al cobro. El único objetivo que trata de lograrse con el descuento es el de disponer de efectivo, de liquidez con el amparo de un crédito, que se ostenta frente a un Ente de Derecho público, cuyo cobro aún no se ha realizado.

En todo caso, la defensa en juicio de la parte solicitante de la tutela judicial se limita a incluir los gastos de descuento dentro de la órbita del artículo 8º de la Ley 3/2004 , sin presentar ni una sola razón de la que, en su caso, se exhale la corrección del resultado jurídico que considera aquí más plausible en Derecho.

Como el escrito de demanda evita incluir, entonces, cualquier otro tipo de argumentación que exhiba el por qué es legítima la entrega de una cantidad de 34.959,44 €, fundándola en alguna otra figura jurídica y/o enunciado normativo diverso al de costes de cobro (responsabilidad patrimonial de la Administración, ...), la consecuencia que propone Intersa Levante, S.A., solo puede tener, en este aspecto de su reclamación judicial, un resultado desestimatorio.

Aquí lo único que existe es una referencia genérica a los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , sin explicación alguna acerca de cuál es el valor aplicativo de éstos en el proceso 146/2013 y el por qué de su simple dicción se obtiene el resultado de que tiene derecho a lograr el abono de lo entregado para el descuento de las certificaciones de la obra 'adecuación paisajística de zona verde municipal c/ Sorolla-Sector RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. en Santa Pola':

'... Art. 1.101, siguientes y concordantes del Código Civil , en relación con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y morosidad de la obligación contractual (...) lo que ha generado un gasto injusto en el contratista que se concretan en las comisiones o gastos de anticipo que ha soportado'(página 14ª, demanda).

3.- '... Así como deberán incrementarse con el interés legal desde la interposición de la presente demanda' (suplico, escrito de demanda).

La fecha inicial para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda se podría situar, desde luego, en la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo.

Pero el tribunal ha considerado que la deuda de intereses no dispone del preciso, ineludible, rasgo de liquidezen el momento de presentarse el recurso contencioso-administrativo - por la disimilitud en cuanto a la aplicación del impuesto sobre el valor añadido - circunstancia que impide hacer coincidir el momento de inicio del anatocismo - o generación de intereses sobre la propia cuantía inicial de aquellos (intereses) primeramente debidos a consecuencia del pago tardío de dos facturas por la prestación de un cierto servicio - con la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INTERSA LEVANTE, S.A., contra la desestimación presunta de una solicitud de abono de intereses de demoray de costes de cobropor el pago tardío de las certificaciones de obra números 1ª a 6ª de la siguiente actividad constructiva:

'adecuación paisajística de zona verde municipal c/Sorolla-Sector RCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. en Santa Pola'.

2.-ANULAR esta actuación administrativa (presunta), al ser contraria a Derecho.

3.-ESTABLECER que la Generalitat adeuda a Intersa Levante, S.A. el importe económico que resulte de descontar de la suma que pide en concepto de intereses de demora (26.481,49 €), una cierta suma a la vista de que la base para el cálculo de esos intereses ha de realizarse sobre el principal de las certificaciones cuyo abono se efectuó de modo demorado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido.

Este importe económico genera, a su vez, el interés legal del dinero a partir del día siguiente al de notificación de esta sentencia al representante procesal de la Generalitat en los autos 146/2013.

4.-NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Esta resolución judicial es firme, y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.