Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 396/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 230/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2021 0000226

SENTENCIA: 00396/2022

RECURSO: P.O.: 230/2021

RECURRENTE: RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.

PROCURADOR: D. Abel Celemín Larroque

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE ALLANDE

PROCURADORA: Dña. Consuelo Isart García

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 230/2021, interpuesto por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel de Vicente-Tutor Rodríguez, contra elAYUNTAMIENTO DE ALLANDE, representado por la Procuradora Dña. Consuelo Isart García, actuando bajo la dirección del Letrado D. Francisco Sánchez Muñiz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día, se dicte sentencia en la que acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, se anule y deje sin efecto el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 1 de octubre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la modificación de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Allande, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el BOPA de 11 de febrero de 2021, concretamente el régimen de cuantificación de la tasa contenido en el art. 4 ('Bases tipos y cuotas tributarias') de la Ordenanza fiscal, así como los preceptos del anexo de tarifas de aquella, en cuanto resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica.

Se señala en la demanda que por el término Municipal de Allande discurre una línea de transporte de energía eléctrica de titularidad de la recurrente a la que podría resultar de aplicación la Ordenanza fiscal.

Se indica que se está ante una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, de las previstas en el artículo 20.1, párrafo segundo A) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLHL), aprobado por Real Decreto-legislativo 5/2004, de 25 de marzo, que en el presente caso grava el aprovechamiento especial, no la utilización privativa, que del dominio público del Municipio de la imposición realiza la recurrente con instalaciones de su titularidad necesarias para el transporte de energía eléctrica, cuyo régimen legal de cuantificación se contiene, en primer lugar, en el artículo 24.1.a) TRLHL.

Sigue la demanda que la cuota de la tasa es la que figura en el Anexo de Tarifas, resultando que, según dichas Tarifas, se aplica a las líneas de transporte de energía eléctrica aquí concernidas, las que discurren por el término municipal de Allande, el régimen de cuantificación correspondiente a 'Grupo I Electricidad',concretamente, el subgrupo las 'Instalaciones de Categoría Especial', a cuyo tenor:

'TIPO A1: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión U 400 Kv. Doble circuito o más circuitos. SUELO: 0,17325€/m2(A) CONSTRUCCIÓN: 27,574€/m2 (B) INMUEBLE: 27,92725/m2 (A+B) RM 0,5 (A+B) x 0,5: 13,963625 EQUIVALENCIA POR TIPO DE TERRENO: 17,704 m2/ml(C). VALOR DEL APROVECHAMIENTO 247,21 €/ml (A+B)x0,5xC. 5%TOTAL TARIFA: 12,361€/ml (A+B)x0,5xCx0,05

TIPO A2: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión U 400 Kv. Simple circuito. SUELO: 0,17325€/m2(A) CONSTRUCCIÓN: 17,923€/m2 (B) INMUEBLE: 18,09625/m2 (A+B) RM 0,5 (A+B) x 0,5: 9,048125 EQUIVALENCIA POR TIPO DE TERRENO: 17,704 m2/ml(C). VALOR DEL APROVECHAMIENTO 160,19 €/ml (A+B)x0,5xC. 5%TOTAL TARIFA: 8,009€/ml (A+B)x0,5xCx0,05

TIPO A3: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión 220Kv U 400 Kv. Doble circuito o más circuitos. SUELO: 0,17325€/m2(A) CONSTRUCCIÓN: 39,015€/m2 (B) INMUEBLE: 39,18825/m2 (A+B) RM 0,5 (A+B) x 0,5: 19,594125 EQUIVALENCIA POR TIPO DE TERRENO: 11,179 m2/ml(C). VALOR DEL APROVECHAMIENTO 219,04 €/ml (A+B)x0,5xC. 5%TOTAL TARIFA: 10,952€/ml (A+B)x0,5xCx0,05

TIPO A4: Un metro de línea aérea de alta tensión. Tensión 220 U

Se afirma que, en esencia, la fórmula definitoria del valor del aprovechamiento (base imponible) viene constituida por el producto de multiplicar el valor del inmueble (A+B), el coeficiente de relación con el mercado (RM) y la ocupación en metros cuadrados que corresponde a cada metro lineal (C). Por su parte, el valor del inmueble (A+B) es el resultado de sumar el valor catastral del suelo rústico con construcciones (A) y el valor de la construcción -valor de las instalaciones eléctricas- (B), y sobre ese valor del aprovechamiento o base imponible se aplica un tipo de gravamen del 5%, de cuya aplicación resulta la cuota tributaria.

Considera la recurrente que a la vista del transcrito régimen reglamentario de cuantificación de la tasa contenido en el artículo 4º ('Bases, tipos y cuotas tributarias') y en el Anexo I de Tarifas Ordenanza fiscal relativas al Grupo I Electricidad, considerado a la luz del régimen legal aplicable (artículos 24.1.a) y 25 TRLHL), se está ante valores de los que resulta una cuantía de la tasa desproporcionada en la medida que se fija un tipo de gravamen anual y único del 5 por ciento sin distinguir el tipo de aprovechamiento que se efectúa del dominio público por REE.

A continuación en la demanda se invoca la doctrina jurisprudencial que se considera de aplicación al caso que ha desembocado en la jurisprudencia fijada en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 ( RC 3099/2019), de 9 de diciembre de 2020 ( RC 3478/2019), de 10 de diciembre de 2020 ( RC 3103/2019), de 11 de diciembre de 2020 ( RC 3909/2019), de 16 de diciembre de 2020 ( RC 3100/2019), de 17 de diciembre de 2020 ( RC/3690/2019) y de 17 de diciembre de 2020 ( RC/3939/2019), en las que el alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que es disconforme con el Ordenamiento Jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público efectuado por el contribuyente.

Se añade que del informe técnico-económico se desprende que la cuota tributaria anual de la tasa se obtiene aplicando a la base imponible un gravamen del 5% (coeficiente de aprovechamiento) en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público. Por otro lado, se destaca que del informe técnico-económico se desprende con total claridad, que las líneas de transporte de energía eléctrica aquí concernidas discurren por suelo de naturaleza rústica.

Como motivos de impugnación se alega que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL): Las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad, no una utilización privativa de ese dominio público, por lo que el valor del aprovechamiento o tipo de gravamen debe corresponder al aprovechamiento especial, no a la utilización privativa; la cuantía de la tasa impugnada, el valor del aprovechamiento, lejos de responder al principio de equivalencia, se manifiesta como una cantidad absolutamente desproporcionada, completamente ajena a la realidad del verdadero aprovechamiento especial realizado, completamente ajena a la utilidad derivada de ese aprovechamiento especial.

Se argumenta que estamos ante un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público municipal, no ante un supuesto de utilización privativa de ese dominio público. Sin embargo, el informe técnico-económico toma como base imponible el valor total del suelo que se dice ocupado como si la ocupación limitara en su totalidad su uso y disfrute, desconociendo que no se trata de una afectación directa del suelo, sino de una servidumbre de vuelo (cable aéreo situado a unos 30 metros del suelo), que no supone el impedimento de uso del terreno sobrevolado, cuyos aprovechamientos se respetan, por lo que no puede ser tenida en cuenta ninguna circunstancia propia de la utilización privativa del dominio público, ni siquiera el tipo de gravamen de la tasa referido a esa clase de ocupación.

Se añade que la intensidad del aprovechamiento en orden a la ulterior determinación del tipo de gravamen aplicable se reconduce, final y exclusivamente, a la teórica, por lo dicho, prohibición de plantar arbolado; y a la depreciación secuente a la obligación de permitir el paso o acceso y ocupación temporal del terreno para la vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones.Se trata, pues, de una afectación no ya mínima del suelo público aprovechado, sino menos que mínima.

En cuanto al valor del aprovechamiento se aduce que en el informe técnico-económico se señala que:

'En el ámbito de las tasas por ocupación o aprovechamiento especial del dominio público, la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, regula en su artículo 64 las bases y tipos de gravamen en las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público estatal señalando que en los casos de utilización privativa de bienes de dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y de las instalaciones que realizan la ocupación tomando como referencia la utilidad derivada de dicho aprovechamiento, fijando como tipo de gravamen anual aplicable el 5% sobre este valor de aprovechamiento. En concreto, el valor resultante del inmueble singularizado.

A estos efectos consideramos como tipo de gravamen a aplicar sobre la base imponible el 5% debido a su seguridad jurídica ya que está plenamente admitido en el ámbito estatal en los supuestos de hechos imponibles idénticos, esto es, ante la utilización o aprovechamiento especial del dominio público.

Por todo ello, el importe de la cuota de la tasa anual por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se exigirá como fórmula más justa y proporcionada la siguiente:

CUOTA TRIBUTARIA= 5% DEL VALOR APROVECHAMIENTO (BASE IMPONIBLE)= 5% X Valor en € del metro lineal de cada tipo de línea eléctrica, conducción de gas o canalización de agua= €/metro lineal'

Esto es, según se dice en la demanda, se establece un tipo de gravamen anual y único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial que del dominio público realizan los contribuyentes.

Sostiene la recurrente que la reciente doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo resulta de aplicación al presente caso por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina. Dicha jurisprudencia ha determinado que es contrario al Ordenamiento Jurídico fijar un tipo de gravamen anual único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Tras analizar la recurrente la desproporcionalidad de la cuantía de la tasa en el plano económico-financiero, se señala por la misma que estamos ante una situación de desproporcionalidad absoluta de la cuantía de la tasa, contraria al artículo 24.1.a) TRLHL, según este precepto ha sido integrado por la reciente doctrina jurisprudencial arriba citada; y no cabe duda de que tal desproporcionalidad trae causa (i) de la clase de uso del dominio público y de la intensidad del mismo que considera el informe técnico-económico -utilización privativa-; (ii) del valor del aprovechamiento que se considera -un tipo de gravamen del 5%-; y (iii) de la consideración del valor de la inversión en la construcción de la instalación como valor de la construcción.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala en el escrito de contestación a la demanda que la Ordenanza discutida ha sido aprobada por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de sus facultades normativas otorgadas por los arts. 133.2 y 142 de la CE y art. 106 de la Ley 7/1985, y de conformidad asimismo a lo establecido en los arts. 57, 15 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por RD Legislativo 2/2004, y arts. 20 y ss. del mismo texto normativo. Se indica que la Ordenanza no se refiere a la Tasa específica del art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, sino a la general definida en el apartado a) del mismo precepto, siendo ambas plenamente compatibles.

Se indica que consta en el expediente administrativo un informe Técnico-Económico específico para la Ordenanza, en el que para determinar la Base Imponible se parte del Valor Catastral.

Se añade que para la valoración del aprovechamiento del dominio público local se parte del siguiente régimen:

1.-Circular 03.04/07, de 17 de mayo, sobre procedimiento de valoración de construcciones en suelo rústico.

2.-Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, por la que se determinan los módulos de valoración a efectos de lo establecido en el artículo 30 y en la Disposición Transitoria Primera del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por R.D. Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

3.-Orden EHA/2816/2008, de 1 de octubre, de modificación de la Orden EHA/3188/2008, de 11 de octubre.

4.-Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana.

Se afirma que en las líneas de transporte de energía eléctrica se está ante inmuebles clasificados como de tipología extensiva, objeto de valoración singularizada. La relación que existe entre el valor catastral obtenido de los bienes inmuebles singularizados -líneas de transporte de energía eléctrica, conducciones de gas, canalizaciones de agua u otras instalaciones similares- con el valor del aprovechamiento del dominio público local es el resultante que refleja la suma del valor del suelo más las construcciones, que en sí mismo considerado refleja la inversión realizada por poder disfrutar de la ocupación y desempeñar la actividad que corresponda. El valor, inferior al de mercado, está desligado de cualquier tipo de rentabilidad, ya que es un valor que atiende al denominado coste de reposición. Es decir, si las instalaciones tuvieran que desmontarse, podrían sustituirse por otras sin atender a consideraciones de futuro de la propia actividad.

Se señala que en el repetido Informe se justifica:

a).-La fórmula de obtención del valor del suelo rústico con construcciones: MBR municipal x Coeficiente MBR7 X Coeficiente sobre MBR7 = €/m2.

b).-La fórmula del valor de las construcciones que será: valor de la inversión en la construcción según categoría de línea.

c).-La medida de la ocupación de la instalación resultado de aplicar la normativa aplicable en el sector eléctrico acerca de las distancias establecidas para la instalación de líneas eléctricas: R.D. 1955/2000 de actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de utilización de instalaciones; RD 223/2008 de condiciones técnicas y garantías de seguridad de líneas eléctricas; y Decreto 3769/1972, que aprueba el Reglamento sobre Incendios Forestales; Normas UNE aplicables a las instalaciones de energía.

En definitiva, el valor del aprovechamiento, que constituye la Base Imponible, es el resultado de: V inmueble (A + B) x RM x Ocupación m2.

Se aduce que la determinación de la Base Imponible está suficientemente justificada en el Informe Técnico-Económico, amparado en criterios razonables y datos dentro del margen otorgado a la Administración Local para configurar la Tasa.

En cuanto a la utilización privativa y aprovechamiento especial, no se niega por el Ayuntamiento demandado la existencia de una doctrina jurisprudencial creada a finales del año 2020, que considera que se debe aplicar distinto tipo de gravamen en función de la intensidad del uso del inmueble, de forma que si estamos ante un aprovechamiento especial el tipo debería ser inferior al 5%, pero se considera que este criterio no resulta aplicable al presente supuesto, dado el aprovechamiento esencial y principal de los terrenos por los que discurren las líneas eléctricas de la actora. Todas las líneas discurren por montes de utilidad pública, donde prevalece el aprovechamiento forestal y en el que el maderable es el básico y determinante del mismo. La instalación eléctrica impide ese aprovechamiento maderable presente y futuro, de forma que el aprovechamiento especial se convierte en la práctica en una utilización privativa.

Se invoca el art. 158 del RD 1955/2002, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Se indica que estos Montes de Utilidad Pública pierden su capacidad de producción forestal, y por ello es como si estuviéramos ante una utilización privativa, de ahí la validez de la aplicación de un tipo único del 5%.

TERCERO.-El art. 4 de la de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Allande, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos dispone:

'Artículo 4.- Bases, tipos y cuotas tributarias.

La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:

Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del R. D. L. 2/2004 en vigor.

A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la base imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de las instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la base imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso'.

La recurrente plantea como motivo impugnatorio que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa determina una cuantía del gravamen desproporcionada, en cuanto las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad, no una utilización privativa de ese dominio público, por lo que el valor del aprovechamiento o tipo de gravamen debe corresponder al aprovechamiento especial, no a la utilización privativa.

Dicho motivo de impugnación ha sido objeto de recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo (SS. 1682/2020, 1707/2020, 1702/2020, 1783/2020, entre otras), quien ha fijado una doctrina jurisprudencial que seguimos en esta resolución.

Se señala por la actora que estamos ante una situación de desproporcionalidad absoluta de la cuantía de la tasa, contraria al artículo 24.1.a) TRLHL, según este precepto ha sido integrado por la reciente doctrina jurisprudencial arriba citada; y no cabe duda de que tal desproporcionalidad trae causa (i) de la clase de uso del dominio público y de la intensidad del mismo que considera el informe técnico-económico -utilización privativa-; (ii) del valor del aprovechamiento que se considera -un tipo de gravamen del 5%-; y (iii) de la consideración del valor de la inversión en la construcción de la instalación como valor de la construcción.

En relación a esto último ha de señalarse que, según se recoge en el art. 4 de la Ordenanza impugnada, el importe de la tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento como si los bienes afectados no fuesen de dominio público (supuesto previsto en el art. 24.1.a) LHL), que es un supuesto distinto al contemplado en el art. 24.1.c) del mismo cuerpo legal, en el que el importe de la tasa se calcula sobre el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las empresas explotadoras de servicios de suministros a que se refiere este último precepto.

Asimismo, debe recordarse aquí el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2019 en el sentido de que los parámetros empleados por la ordenanza y por el informe técnico-económico para cuantificar la tasa (el valor catastral del suelo, el valor de las instalaciones empleadas para el transporte de la energía eléctrica o el coeficiente 'RM') han de reputarse objetivos, proporcionados y no discriminatorios, y también ha de señalarse, en relación al informe aportado por la parte actora referido a la comparativa entre las tasas municipales aplicables a las instalaciones de transporte de energía eléctrica y su retribución, que el mismo ha sido evacuado por la Dirección Económica de la propia recurrente, lo que no refuerza la imparcialidad de sus conclusiones (en este sentido sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2020).

Pues bien, sin perjuicio de lo anterior, siguiendo el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2020 (nº de recurso 3939/2019), entendemos, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo la recurrente, pues la ocupación que la misma entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta.

Se dice en dicha sentencia: 'A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como 'la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo.

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

'El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'.

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir 'el valor de mercado de la utilidad derivada', que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes 'atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate'.

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica 'bases y tipos de gravamen'- lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo'.

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando - como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste'.

Y a continuación fija la siguiente doctrina: 'a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público'.

La Administración demandada afirma que en este caso todas las líneas discurren por montes de utilidad pública donde prevalece el aprovechamiento forestal y que la instalación eléctrica impide ese aprovechamiento maderable, de forma que el aprovechamiento especial se convierte en la práctica en una utilización privativa.

Ante esta alegación hemos de señalar que el uso privativo se define como aquel que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización de este por otros interesados ( art. 85.3 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), mientras que el aprovechamiento especial es aquel que sin impedir el uso común supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste (art. 85.2 LPAP).

En el caso de autos, ha de entenderse que las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que vuelan (sí existe tal ocupación en el caso de los elementos de soporte), por lo que su presencia no excluye la utilización del dominio público por otros interesados, de modo que conllevan un aprovechamiento especial de dicho dominio. Añadiremos que la Ordenanza Fiscal no justifica la intensidad o relevancia del aprovechamiento especial o del uso privativo, y así el informe técnico-económico, después de referirse a que la Ley 25/1998, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, regula en su art. 64 las bases y tipos de gravamen en las tasas por utilización privativa de bienes de dominio público estatal, señalando que en los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y de las instalaciones que realizan la ocupación tomando como referencia la utilidad derivada de dicho aprovechamiento, fijando como tipo de gravamen anual aplicable el 5% sobre este valor de aprovechamiento, señala que 'consideraremos como tipo de gravamen a aplicar sobre la base imponible el 5% debido a su seguridad jurídica ya que está plenamente admitido en el ámbito estatal en los supuestos de hechos imponibles idénticos, esto es, ante la utilización o aprovechamiento especial de dominio público'. Y a continuación se dice que 'por todo ello, el importe de la cuota de la tasa anual por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se exigirá como fórmula más justa y proporcionada la siguiente: Cuota tributaria = 5% del valor aprovechamiento (base imponible) = 5% x Valor en € del metro lineal de cada tipo de línea eléctrica...'.

Por tanto, vemos que el informe técnico-económico, al establecer el tipo de gravamen a aplicar sobre la base imponible, no distingue ambos supuestos (utilización privativa y aprovechamiento especial), sino que se hace una referencia indistinta a ambos, y al establecer el tipo de gravamen trata los dos supuestos por igual sometiéndolos al tipo de 5% sobre el valor del aprovechamiento, previsto en el art. 64 reseñado para la utilización privativa de bienes de dominio público, incurriendo en un confusionismo conceptual, y es por ello que el art. 4 de la Ordenanza en relación con el Anexo de Tarifas de la misma no es conforme a derecho por fijar un tipo de gravamen anual único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Por otro lado, el art. 162.3 del RD 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, limita (no prohíbe) la plantación de árboles, lo que tiene su reflejo en el informe técnico-económico cuando se señala (página 20) que, en el caso de que los conductores sobrevuelen los árboles, la distancia de seguridad se calculará considerando los conductores con su máxima flecha vertical, añadiendo que para el cálculo de las distancias de seguridad entre el arbolado y los conductores extremos de la línea, se considerarán éstos y sus cadenas de aisladores en sus condiciones más desfavorables. Y posteriormente se indica que las servidumbres que corresponden a terreno de arbolado, matorral o de edificios son todas con una medición superior precisamente por el tipo de terreno.

Debemos pues concluir, en el presente caso, siguiendo el reciente criterio jurisprudencial fijado por el Tribunal Supremo que, dado que la Ordenanza impugnada establece el tipo de gravamen anual del 5% sobre el valor del aprovechamiento, la cuantificación de la tasa no resulta ajustada a derecho, y por ello procede la estimación del recurso en el sentido de declarar la nulidad del art. 4 y del Anexo de Tarifas de dicha Ordenanza, en cuanto resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, pero únicamente en lo que se refiere a la fijación de un tipo de gravamen anual del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

CUARTO.-En materia de costas, no procede su imposición, habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139.1 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Abel Celemín Larroque en nombre y representación de Red Eléctrica de España S.A.U. contra la modificación de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Allande, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, publicada en el BOPA de 11 de febrero de 2021, declarando la nulidad del art. 4 y del Anexo de Tarifas de dicha Ordenanza, en cuanto resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica, pero únicamente en lo que se refiere a la fijación de un tipo de gravamen anual del 5%, por no ser conforme a derecho; sin costas.

Debiendo publicarse la presente sentencia tal y como dispone el art. 72.2 de la LJCA.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.