Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 399/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 51/2018 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº 51/2018'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Más.

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

Dña. Mercedes Galotto López.

SENTENCIA NUM: 399/2021

En el recurso de núm. 51/2018, interpuesto como parte demandante por UTE AZVI, S.A. LEVANTINA INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN S.L. representada por la Procuradora Dña. LAURA LUCENA HERRÁEZ y defendida por el Letrado D. CARLOS MÍNGUEZ PLASENCIA contra 'resolución de 13 de julio de 2018 del Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio que, sin perjuicio de reiterar la resolución de la propia Consellería de 18 de marzo de 2018, entendiendo inadmisible la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad, desestima en cuanto al fondo la solicitud formulada por la UTE de reclamación de responsabilidad contractual por importe de 1.500.200,12 € en concepto de daños y perjuicios causados por la Consellería en la ejecución del contrato de obras del recinto para mercados de Torrevieja y 10.725,03 € en concepto de certificación final de obra pendiente de pago. Subsidiariamente, la Administración afirma en su resolución se debería reconocer únicamente la cantidad de 76.556,45 €'.

Habiendo sido parte en autos como parte demandada GENERALIDAD VALENCIANA (Consellería de Obras Públicas), representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENEALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicada la misma en los términos que constan en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

SEXTO. -Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1. Con fecha 6 de octubre de 2010 se publicó en el diario oficial de la Generalidad Valenciana (en adelante, DOGV) el anuncio de licitación de contrato. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares (en adelante PCAP) y el 'proyecto básico y de ejecución del recinto para mercados en el enclave 10 de Torrevieja' (en adelante, mercado), que había sido elaborado por la Administración a través del estudio Adolfo Rodríguez Estudio de Arquitectura y Urbanismo, S.L.P. que a su vez informó el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT).

2. Con fecha 28 de febrero de 2011, la Consellería adjudicó provisionalmente el contrato a la empresa demandante que elevó a definitiva el 12 de abril de 2011. El contrato se formalizó el 29 de abril de 2011, las características eran: (1) precio 4.552.844,97 €; (2) plazo de ejecución 8 meses.

3. El acta de replanteo se formalizó el 16 de mayo de 2011 dentro del plazo de un mes previsto en el art. 212 de la LCSP (Ley 30/2007), por tanto, la obra debería haber finalizado el 17 de febrero de 2012.

4. Para no haber larga la exposición, como quiera que las partes están de acuerdo que en lugar de 8 meses la obra se alargó 52 meses, lo que supone (52-8= 44) cuarenta y cuatro meses de exceso, baste con afirmar que hubo seis prorrogas y dos suspensiones. Las seis prórrogas las solicitó la empresa demandante y las autorizó expresamente mediante resolución la Consellería, las suspensiones se debieron a demoras en el pago de las certificaciones cuando se sobrepasaban los cuatro meses con un total de 7 meses.

5. Otra característica del contrato eran las mejoras, la empresa en su oferta estableció un 20% sin coste adicional de la Administración (no discutido por ninguna de las partes). Con mayor concreción, el informe de la Administración (Anexo daños y perjuicios doc. 1 del expediente) en los folios 18 y 31:

a) Porcentaje (folio 18):

-En el concepto 'mano de obra' la empresa ofertó un incremento de un 20% de jornadas de trabajo sin coste para la Administración.

-Un 20 € de mejoras en general sin coste para la Administración.

Ese sería la razón para obtener 29,55 puntos sobre 30.

b) Concreción de la oferta (folio 31):

-Hinca bajo la carretera N-332 con objeto de cumplir los requerimientos del Ministerio de Fomento en cuanto a la evacuación de aguas.

-Balsa de laminación de 4900 metros cúbicos para almacenar el excedente de agua de escorrentía, a requerimiento de la propia Consellería.

-Ejecución de un carril bici en la calle Bazán solicitado por el Ayuntamiento. Consiste en el pintado con slurry de un ancho de 2 metros sobre el pavimento existente, disponiendo bordillo de separación de tráficos.

6. Con fecha 15 de julio de 2015, la Dirección de la Obra y la UTE, solicitaron con efectos 7 de agosto 2015 la recepción de la obra, la recepción no se llevó a cabo hasta el 11 de febrero de 2016; en el ínterin, la dirección de la obra solicitó el 23 de octubre de 2015 autorización para redactar el proyecto modificado núm. 3 que justificó:

-Jardinería.

-Equipamiento urbano (ampliación áreas de descanso).

-Equipamiento urbano: papeleras.

Tramitada la modificación, con fecha 18 de enero de 2016, previos los informes favorables, el Director General de Vivienda rehabilitación y regeneración urbana, resolvió aprobar el proyecto modificado. En el ínterin, desde el día 6 de septiembre de 2015 hasta la tarde del día 8 de septiembre, hubo lluvias torrenciales en Torrevieja.

7. Con fecha 30 de octubre de 2017, presentó la empresa reclamación con abundante documentación (52 documentos) y dictamen pericial.

8. Ante la falta de respuesta, con fecha 14 de febrero de 2018, la empresa interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala que fue turnado a la Sección Quinta con el número 51/2018 frente a la desestimación presunta. Iniciado el proceso, la Administración dicta dos resoluciones que fueron objeto de ampliación: (1) resolución Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio entendiendo inadmisible la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad; (2) resolución de 13 de julio de 2018 del Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio que desestima en cuanto al fondo la solicitud formulada por la UTE de reclamación de responsabilidad contractual por importe de 1.500.200,12 € en concepto de daños y perjuicios causados por la Consellería en la ejecución del contrato de obras del recinto para mercados de Torrevieja y 10.725,03 € en concepto de certificación final de obra pendiente de pago.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante UTE AZVI, S.A. LEVANTINA INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN S.L. representada por la Procuradora Dña. LAURA LUCENA HERRÁEZ y defendida por el Letrado D. CARLOS MÍNGUEZ PLASENCIA contra 'resolución de 13 de julio de 2018 del Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio que, sin perjuicio de reiterar la resolución de la propia Consellería de 18 de marzo de 2018, entendiendo inadmisible la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad, desestima en cuanto al fondo la solicitud formulada por la UTE de reclamación de responsabilidad contractual por importe de 1.500.200,12 € en concepto de daños y perjuicios causados por la Consellería en la ejecución del contrato de obras del recinto para mercados de Torrevieja y 10.725,03 € en concepto de certificación final de obra pendiente de pago. Subsidiariamente, la Administración afirma en su resolución se debería reconocer únicamente la cantidad de 76.556,45 €'.

SEGUNDO. -Los motivos del recurso y sus pretensiones son los siguientes:

1. El art. 203.2 de la Ley 30/2007 en relación con el art. 101 del Código Civil.

2. Cláusula 63 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (Decreto 3854/1970).

3. El retraso en el pago de las certificaciones Ley 3/2004.

4. Respecto a los daños por lluvias catastróficas.

5. Respecto a la revisión de precios art. 77 en relación con el art. 15 del PCAP.

La parte demandante reclama la cantidad de 1.500.200,12 € de indemnización de daños y perjuicios y 10.725,03 € más intereses de la certificación final de obra pendiente de pago.

TERCERO. -La Administración demandada dicta dos resoluciones:

1. Se centra únicamente en la prescripción del derecho a reclamar por parte de la empresa, interpreta que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual del art. 32 de la Ley 39/2015 (antiguo art. 139 de la Ley 30/1992).

2. En la segunda reclamación niega el derecho a la indemnización solicitada.

Vamos a dejar fijadas dos cuestiones que no vamos a analizar por no haberlas planteado las partes:

a) Por una parte, dejar constancia de que cuando el demandante presenta demanda ante esta Sala (14.02.2018) frente a la desestimación presunta, ésta no se había producido. Tanto el art. 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, como el art. 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exigen 6 meses desde que se inició el procedimiento sin que haya recaído y se notifique resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo. En nuestro caso, se había iniciado el 30.10.2017 y el silencio administrativo negativo se produciría en su caso el 30.4.2018.

b) La Administración, desde que se había presentado la reclamación (30.10.2017), no había llevado a cabo ninguna actuación, se vio sorprendida por el oficio de este Tribunal de 2 de marzo de 2018 y reaccionó con una propuesta de resolución de 23.3.2018 (inadmitiendo por prescripción) y una resolución de la misma fecha.

c) A partir de este momento, de forma inadecuada, comienza a instruir el expediente, con todo, se olvida de solicitar informe al Consejo Jurídico Consultivo ( art. 81.2 de la Ley 39/2015):

-Informe del Servicio de Supervisión de Proyectos y Coordinación Técnica (13.4.2018).

-Informe del Servicio de Contratación y Gestión Patrimonial (28.3.2018).

-El verdadero y completo informe es de mayo de 2018 (Anexo Daños y Perjuicios doc. 1) del Servicio de Supervisión de Proyectos y Coordinación Técnica.

-Informe de 7 de junio de 2018 del Subsecretario de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio 2018 (Anexo Daños y Perjuicios doc. 2).

-De la Abogacía General de la Generalidad de 4 de julio de 2018 2018 (Anexo Daños y Perjuicios doc. 4).

-Secretaría General Administrativa 2018 (Anexo Daños y Perjuicios doc. 4) de 10 de julio de 2018.

Sobre la base de esos informes, dicta resolución el 13 de julio de 2018 (Anexo Daños y Perjuicios doc. 5) 'olvidándose' que ya había resuelto y notificando el 19 de julio de 2018). Esa es la razón de remitir el expediente el 10 de abril de 2018 y el anexo (verdadero expediente el 6 de septiembre de 2018).

Como cuestión previa debemos resolver la determinación de la normativa aplicable al contrato que nos ocupa, la adjudicación se produjo el 29 de abril de 2011, por tanto, según la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011 como la disposición transitoria primera núm. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014:

(...) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior(...).

Será la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

CUARTO. -La primera cuestión a dilucidar será determinar si se ha producido la prescripción de la acción de responsabilidad que reclama la parte demandante. El argumento de la Administración en su resolución de 18 de marzo de 2018 es que, según el art. 67.1 de la Ley 39/2015, la acción de responsabilidad patrimonial prescribe al año de haberse producido el hecho o acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. Sobre esta base jurídica pone de relieve que la obra la recibió formalmente el 11 de febrero de 2016, por tanto, la fecha límite para el ejercicio de la acción era el 11 de febrero de 2017. Como quiera que la interpuso el 30 de octubre de 2017 estaría prescrita. Con posterioridad, se da cuenta de su error ya que estamos en presencia de responsabilidad contractual y los plazos para el ejercicio de la acción son diferentes y lo rectifica haciendo un nuevo expediente y resolución.

Como recoge el auto de la Sala Tercera Sección Primera del Tribunal Supremo núm. 398/2021 de 14 de enero de 2021-rec. 8243/2019 el dies a quo es el de la liquidación definitiva:

(...) existen recientes pronunciamientos del TS, como son las sentencias de fecha 10 de junio de 2020 (recurso casación 3291/2017 ) y de 10 de febrero de 2020 (recurso de casación 416/2018 ) referidas a la reclamación de intereses legales, en los que se señala, en el primero de ellos que, el 'dies a quo' no es cuando se liquida la última certificación de obra, como sostiene el Ayuntamiento recurrente, sino cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las finanzas prestadas. De igual forma, en el segundo supuesto, se afirma que, para la fijación del dies a quo a los efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses por demora en el pago de certificaciones de obra se valorará como un solo contrato la existencia del principal y complementarios y, además, que el inicio del cómputo de la prescripción, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, será la fecha de liquidación definitiva, sin perjuicio de que, en casos concretos y por las circunstancias concurrentes, existan hechos posteriores que permitan apreciar el fin de la relación contractual en otro momento(...).

Según la sentencia de la Sala Tercera Sección Quina del Tribunal Supremo núm. 172/2020 de 11 de febrero de 2020-rec 2377/2019 o núm. 1370/2020 de 21 de octubre de 2020-rec. 6848/2019, ante la ausencia de una norma específica que regule el plazo de prescripción de las obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que el art. 25.1 de la Ley General Presupuestaria no colma el vacío, estiman que debe aplicarse el plazo de cinco años que en la actualidad recoge el art. 1964.2 del Código Civil.

En el caso que nos ocupa no tenemos la referencia de la liquidación definitiva pero la recepción de la obra fue el 11 de febrero de 2016, no habría transcurrido en ningún caso el plazo de cinco años. Puntualizamos, que según el auto de la Sala Tercera Sección Primera del Tribunal Supremo núm. 398/2021 de 14 de enero de 2021-rec. 8243/2019, la cuestión que tiene interés casacional es determinar cuál es el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones del contratista de la Administración, en caso de obras adicionales ejecutadas al margen del contrato, cuando no hay liquidación definitiva del contrato principal. Identifica como normas jurídicas objeto de interpretación: el artículo 110.3 y 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, actual artículo 210 y 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Por tanto, según lo expuesto, procedería la anulación de la resolución del Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio de 18 de marzo de 2018 entendiendo inadmisible la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad.

QUINTO. -La reclamación que formaliza la empresa demandante consta de dos bloques:

a) Reclamación de daños y perjuicios 1.500.200,12 € que desglosa:

-Por lluvias catastróficas 54.334,18 €.

-Costes indirectos por adscripción de personal técnico de la obra 264.172,93 €.

-Sobrecoste de gastos generales 733.389 €.

-Sobrecoste avales 5.488,53 €.

-Sobrecoste por falta de revisión de precios 108.801,43 €.

-Intereses de demora pago certificaciones ordinarias 169.042,57 €.

-Intereses demora retrase pago CFO 101,08 € (26 de octubre de 2017).

-Beneficio Industrial dejado de percibir (84.916,99 €.

-Total 1.500.200,12 €.

Esa cantidad respondería:

-En cuanto a las lluvias catastróficas, las asimila a fuerza mayor del art. 214 de la Ley 30/2007.

-En cuanto a la demora en el pago por más de cuatro meses art. 200.4 en relación con el art. 203.

-En cuanto de los tres modificados los imputa a deficiencias del proyecto, sobrecoste de avales y gastos generales, sería indemnizables vía art. 208.2.

-El derecho a la revisión de precios dado el alargamiento de la ejecución del contrato art. 77 de la Ley.

-En cuanto al pago de intereses en las certificaciones ordinarias art. 200.4.

b) Reclamación de 10.725,03 € pendientes de la certificación final de obra (CFO) más los intereses de la Ley 3/2004, art. 218.

SEXTO. - Como punto de partida que nos permita analizar el fondo queremos dejar claras dos cuestiones. Una, analizamos el tema de los plazos para la ejecución de la obra y vemos que, aun cumpliéndose escrupulosamente los tiempos parciales en la ejecución, la empresa habría tenido serias dificultades en el cumplimiento (documento 5 bis de los documentos de la reclamación titulado 'memoriaresumenoferta'). Dos, en esa memoria no se incluye el 20% adicional que había ofrecido la empresa como 'mejora', en la práctica quedó absorbida por los 'modificados'. Tres, realizar la obra en el breve espacio de 8 meses hubiera requerido como mínimo que la 'mejora ofrecida' estuviese prevista antes de replanteo. Cuatro, el coste de los modificados no se reclama al haber quedado absorbido por las mejoras del 20% sin coste adicional. Buena prueba de lo que se acaba de exponer nos la ofrece la propia demanda (folio 7), la obra debería haber finalizado el 17 de febrero de 2012, cuando el 15 de febrero de 2013 la empresa solicita la tercera prórroga vinculada al modificado número '1' se había ejecutado el 38,75 % del proyecto. Además, la Administración, como pone de relieve el dictamen pericial de la parte actora, le va concediendo prórrogas sin imponer penalidades y sin objeción de ningún tipo. En definitiva, estimamos que la demora es responsabilidad de ambas partes a excepción de las dos suspensiones (6 meses y 1 mes) por impago por parte de la Administración.

SÉPTIMO. -Como parámetro de análisis vamos a tomar como referente el informe de la Administración que consta como documento núm. 1 del anexo de daños y perjuicios, en el folio 6 como resumen:

A) Cantidad reclamada 1.500.200,12 €.

B) Se pueden reconocer 172.415,86 €, teniendo en cuenta que aplica unas penalidades de 138.666,93 que legalmente no pueden asumirse por la Sala, con lo cual, el reconocimiento podría ascender a 311.082,79.

El hecho de no tomar como referente para la sistemática de las diferentes partidas el dictamen pericial del economista D. Constantino (Quid economistas), presentado por la parte demandante, se debe al hecho de su punto de partida dando como responsable absoluta de los retrasos a la Administración, cosa que sólo podemos deducir a partir del hecho de no poner objeciones a las prórrogas ni haber iniciado expediente de penalidades o resolución. En cambio, el informe de la Generalidad Valenciana de mayo de 2018 lo firman (página 48) D. David (Ingeniero de Caminos) con el visto bueno del Jefe de Servicio de Supervisión de Proyectos, es decir, persona que pueda analizar las 'causas y los costes'. No consta en ninguna de las autorizaciones de prórroga o modificados que la Administración se responsabilice (al menos formalmente) de las deficiencias del proyecto o ser responsable del alargamiento de los plazos. Esta perspectiva es la que adopta el informe de la Abogacía de la Generalidad que tampoco asumimos en su totalidad.

OCTAVO. -Como primera partida el dictamen examina la reclamación de 'sobrecoste por lluvias' que la parte demandante reclama vía art. 214 de la Ley como un supuesto de fuerza mayor y reclama 54.334,18 €. La reclamación se refiere a las lluvias de septiembre de 2014 y septiembre de 2015 debidos a la gota fría que la empresa considera 'extraordinaria' asimilable a 'fuerza mayor'. La Administración interpreta que se trata de un fenómeno ordinario en el levante español de 'gota fría' que no debe ser indemnizado.

En toda obra de la Comunidad Valenciana de duración superior a 6 meses se deben prever lluvias torrenciales, son un fenómeno que se repite cada dos o tres años y puede ser continuado durante varios años seguidos como ocurrió con 2014 y 2015. La previsión de este tipo de lluvias se contenía en el propio 'plan de trabajo de la empresa-punto 1.2.4):

(...) Respecto al cumplimiento del plazo ofertado, cabe señalar que la duración programada asignada a cada una de las actividades, perteneciente ó no al camino crítico, ha sido calculada minorando los rendimientos en función de los coeficientes climatológicos calculados, y mayorando las duraciones estrictamente necesarias obtenidas con los rendimientos de los equipos a ellas asignados. Disponemos así de cierto margen de maniobra en el caso de producirse imprevistos, pudiendo la programación realizada absorber ligeros desfases de ejecución. Si se produjesen retrasos significativos en los tiempos previstos para la ejecución de las actividades que definen el camino crítico, podemos incrementar los rendimientos disponiendo de equipos adicionales, y si esto no resulta suficiente para cumplir los plazos previstos forzar a utilizar las 8 horas correspondientes a los domingos o trabajar a doble turno(...).

Por tanto, el único factor que ha aumentado exponencialmente el riesgo de daños por lluvias ha sido la excesiva duración de la obra imputable a ambas partes como hemos expuesto, por tanto, de esta partida la imputamos al 50%, es decir, reconocemos 27.167,09 €.

NOVENO. -La segunda de las partidas viene referida a 'sobrecostes por la dedicación de personal técnico a la obra', la Administración lo recoge como 'costes indirectos debido al incremento de plazo' que luego explica como asignación de personal técnico a la obra como consecuencia de su excesiva duración.

La reclamación de la parte demandante es de 264.172,93 € que justifica como un acuerdo del Comité de Gerencia de la UTE de 9 de junio de 2011. Se trata de puestos de trabajo que era necesario adscribir en función de la evolución, ese staff técnico que continuó adscrito y era responsable de la dirección de los trabajos y de la interlocución con la Administración es lo que permitió finalizar la obra. El cálculo global que hace le perito de la empresa lo consideramos acertado (264.172,93 €); ahora bien, teniendo en cuenta que por el 20% no podía cobrar la empresa y que hemos imputado responsabilidad a ambas partes en el retraso (excepto las suspensiones por falta de pago-7 meses) consideramos adecuada la valoración que hace la Generalidad Valenciana de esta partida, vamos a fijar 110.920,70 € como compensación.

DÉCIMO. - La tercera de las partidas lleva como rúbrica 'sobrecoste por gastos generales' por un importe total de 733.389 €, el perito de la parte demandante nos relata su método de cálculo (folios 20 a 25 del dictamen):

(...) El perito ha tomado la parte proporcional de los ingresos de la obra cada año sobre el total de ingresos de cada compañía. Una vez obtenido el peso relativo de los ingresos procedentes de la obra sobre el total de los ingresos, lo ha extrapolado a los gastos generales que constan en las cuentas anuales. De este modo, ha calculado la parte de los gastos generales de las empresas que forman la UTE que son imputables al contrato(...).

El dictamen de la Administración, tras detectar fallo de suma, que daría como resultado 681.160 € (folio 9 del dictamen) discrepa por las razones fijadas en el folio 41 y anexo VIII y lo deja en 112.424,77 €. Hemos examinado el anexo VIII y lo cierto es que el perito no explica correctamente (a efectos de un profano) las operaciones. En cambio, a nivel conceptual asumimos una parte de su explicación:

A) Eliminar el plazo correspondiente desde el inicio de las obras hasta la completa definición de las mejoras (aprobación del proyecto modificado núm. 1). Hasta dicho momento el contratista no podría cumplir con su oferta y la definición y ejecución de las obras, de acuerdo con el pliego del contrato debe ejecutarse sin costes para la Administración.

B) Se consideran los gastos generales en proporción a la obra realmente ejecutada comparándola con la que habría resultado de ejecutar la obra en el plazo realmente previsto. Todo ello excepción hecha de los meses de suspensión por impago.

El Tribunal va a tomar en consideración ambos criterios y va a realizar una valoración estimativa, es decir, vamos a tomar la cantidad citada por el perito de la parte actora 681.160 €, restarle el 20% y repartir un 60% de responsabilidad de la empresa y 40 € la Administración, el resultado es 217.959,2 €.

UNDÉCIMO. -Respecto a la partida de 'sobrecoste avales 5.488,53 €' que reclama la empresa (folios 27 a 29 del dictamen). Por su parte, el dictamen de la Administración estima que procede parcialmente por importe de 4525,63 €. Aceptamos las explicaciones de la Administración y fijamos importe de 4525,63 €.

DUODÉCIMO. -Respecto al abono de intereses por pago tardío de las certificaciones la parte demandante solicita 169.042,57 €, la Administración interpreta que debe abonarse la cantidad de 76.556,45 €.

La Sala ha examinado los cálculos hechos por la Administración que constan de forma detallada en el anexo IX de su dictamen (Servicio de Gestión Económica y Presupuestaria), las diferencias se deben a pagos abonados mediante: (1) plan de pagos FLA-ICO; (2) confirming.

El Real Decreto Ley 4/2012, que cita la Generalidad Valenciana, establece un mecanismo de pago a proveedores por parte del Estado, conlleva conforme al art. 9.2 la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, por tanto, se trata de una renuncia de derechos conforme al art. 6 del Código Civil previsto para las administraciones locales. Tal renuncia de derecho debe constar, a juicio de la Sala, de forma expresa o por actos claros por parte del acreedor de acogerse a dicho sistema. En la misma tesitura nos encontramos de aplicar como norma -prevista para las Comunidades Autónomas- el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en su artículos 6 establece que el abono a favor del proveedor conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local, según corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, la norma establece dos mecanismos de reconocimiento y pago por parte del Estado a los acreedores de las Comunidades Autónomas que cumplan los requisitos previstos en la mismas, igual que hacía el R.D.Ley 4/2012:

1. Constar en la relación certificada por el Interventor General de la Comunidad Autónoma en la que figuren las obligaciones mencionadas en el artículo 3 ( art. 12.1.a) del R.D.Ley 8/2013). En este caso, según el art. 12.1.c) tenía como plazo desde el 25 de julio hasta el 6 de septiembre de 2013 para consultar esta relación y aceptar, en su caso, el pago de la deuda a través de este mecanismo.

2. Caso de no constar en la relación certificada del Interventor General, según el art. 12.1.d) y e) del RDLey 8/2013, el acreedor podía solicitar hasta el 6 de septiembre de 2013 a la Comunidad Autónoma deudora, la emisión de un certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos previstos en el artículo 3 a cargo a la Comunidad Autónoma, en este supuesto,la solicitud de este certificado implica la aceptación del proveedor en los términos señalados en el apartado anterior.

Lo que se quiere poner de relieve es que las normas que se acaban de citar son conscientes de que el acreedor está haciendo una renuncia parcial de derecho prevista en el art. 6 del Código Civil y exige la aceptación. En nuestro caso, la Generalidad Valenciana no ha acreditado que la empresa se acogiese al Plan de Pagos y renunciase a los intereses, por tanto, basta este argumento para desestimar la excepción de la Generalidad.

Respecto del confirming, esta Sala y Sección Quinta anuló la cláusula cuarta del convenio para regular el funcionamiento del procedimiento de pagos mediante confirming de determinadas obligaciones a empresas proveedoras de la generalidad valenciana de 16 de mayo de 2005, mediante sentencia firme nº 612/2016, de 5 de julio de 2016 (recurso 311/2014) a la que han seguido decenas de sentencias en este mismo sentido. El cálculo de intereses realizado por la Generalidad Valenciana ya no existe en el ordenamiento jurídico, el convenio fue anulado y la sentencia es firme.

En este punto vamos a estimar el cálculo presentado por la empresa y reconocer 169.042,57 €.

DECIMOTERCERO. -Sobrecoste por revisión de precios, la empresa solicita como cantidad 108.801,43 €, el dictamen de la Administración niega este concepto. En este punto vamos a seguir el criterio de la Administración, la razón es la siguiente: (1) en el contrato estaba excluida la revisión de precios; (2) el exceso temporal se debe a tres modificados cuyos precios quedaban absorbidos por la mejora ofrecida por la parte del 20%, si no había sobrecoste imputable a la Administración tampoco sobreprecio. Tampoco vamos a dar lugar por las mismas razones a los 40.557,05 de 'intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones ordinarias de las revisiones de precios.

DECIMOCUARTO. - Como lucro cesante solicita 84.916,99 €, el argumento es que la UTE en el exceso de tiempo ha adscrito a la obra medios humanos y materiales que han supuesto un sobrecoste de 1.417.033,85 €, cantidad a la que corresponde un beneficio industrial del 6% y asciende a 84.916,99 €.

En este punto estamos de acuerdo con la Administración, el beneficio industrial no puede aplicarse sobre los sobrecostes directos, gastos generales, revisión de precios, gastos aval etc. sino únicamente sobre los costes indirectos que se han reconocido, el dictamen lo hace sobre 110.920,70 € que hemos reconocido y obtiene 6655,24 € que vamos a reconocer en este proceso.

DECIMOQUINTO. - Finalmente, resta por analizar el pago del resto de la certificación final de obra (CFO) donde restan por abonar 10.725,03 € que generaron 101.08 € de intereses, vamos a reconocer esta cantidad.

DECIMOSEXTO. -Respecto a las penalidades impuestas en la liquidación una vez finalizado el contrato por importe de 138.666,93 no podemos dar lugar a esta rebaja. Como ya pusimos de relieve a la Generalidad Valenciana, en concreto, a la mismo Consellería de Obras Públicas en la sentencia núm. 828/2020 de 14 de octubre de 2020-rec. 150/2017 o núm. 839/2020 de 14 de octubre de 2020-rec. 151/2017, las penalidades sólo pueden imponerse cuando el contrato esté en curso de ejecución y siempre que sea posible el cumplimiento dando un nuevo plazo, no tiene sentido cuando el contrato ha finalizado y se ha prorrogado con la autorización expresa de la Generalidad Valenciana:

(...) Para resolver las cuestiones planteadas procede analizar la naturaleza jurídica de las 'penalidades' en el ámbito de la contratación, no se trata de 'una sanción' ni es aplicable el procedimiento administrativo, todo ello sin perjuicio de la obligación de dar audiencia previa antes de acordar las penalidades. Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y Sección Quinta nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-rec 500/2014 y reiteramos en la sentencia núm. 319/2017 de 21 de marzo de 2017-rec. 221/2015 , las penalidades puede imponerlas la Administración en los supuestos de 'demora' en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se trata de una fórmula para forzar al contratista al cumplimiento puntual de las obligaciones asumidas en el contrato, exige que el cumplimiento sea posible y el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo. El art. 95 del RDLeg 2/2000 llevaba como rúbrica 'demora en la ejecución' ratificando la interpretación que acabamos de hacer, por tanto, no es un expediente adecuado cuando la Administración detecta una anomalía la pone en conocimiento del concesionario y este cumple con el requerimiento, sin perjuicio de impugnarlo(...).

Se desestima esta pretensión de la Administración.

DECIMOSÉPTIMO. -Vamos a estimar parcialmente el recurso con las siguientes cantidades:

1. Sobrecoste por lluvias 27.167,09 €.

2. Sobrecoste por la dedicación de personal técnico a la obra 110.920,70 €.

3. Sobrecoste por gastos generales 217.959,2 €.

4. Sobrecoste por avales 4525,63 €

5. Pago tardío de certificaciones 169.042,57 €.

6. Lucro cesante 6655,24 €.

7. Certificación final obra más intereses 10.826,11 €.

TOTAL: 547.096,54 €.

DECIMOOCTAVO. -De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, no procede hacer expresa imposición de costas al tratarse de una estimación parcial.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de planteado por UTE AZVI, S.A. LEVANTINA INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN S.L. contra 'resolución de 13 de julio de 2018 del Subsecretario (por delegación de la Consellera) de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración de Territorio que, sin perjuicio de reiterar la resolución de la propia Consellería de 18 de marzo de 2018, entendiendo inadmisible la reclamación por prescripción de la acción de responsabilidad, desestima en cuanto al fondo la solicitud formulada por la UTE de reclamación de responsabilidad contractual por importe de 1.500.200,12 € en concepto de daños y perjuicios causados por la Consellería en la ejecución del contrato de obras del recinto para mercados de Torrevieja y 10.725,03 € en concepto de certificación final de obra pendiente de pago. Subsidiariamente, la Administración afirma en su resolución se debería reconocer únicamente la cantidad de 76.556,45 €'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, en su lugar, SE RECONCOE A LA EMPRESA DEMANDANTE EL DERECHO A COBRAR DE LA GENERALIDAD VALENCIANA LA CANTIDAD DE 547.096,54 €, cantidad que devengará el interés legal (presupuestos generales del Estado) caso de adquirir firmeza desde la notificación de la presente sentencia en primera instancia hasta la fecha de su efectivo pago. Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico,