Sentencia Administrativo Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000004/2014

Iltmo. Sr. Presidente

Dº Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Dª Clara Penin Alegre

Dª Maria Jose Artaza Bilbao

------------------------------------

En la Ciudad de Santander, a siete de enero de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 166/2013interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 13 de mayo de 2013 , por D. Carlos Antonio representado por la Procuradora Dª Carmen González Lastra y defendido por el Letrado D. Javier Ballesteros Rodero, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE PIELAGOSrepresentado por la Procuradora Dª Ana María Álvarez Murias y defendido por el Letrado D. Ramón Díaz Murias. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 17 de junio de 2013 contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, dictada en fecha 13 de mayo de 2013 , en el Procedimiento Ordinario nº 67/2012, que en su parte dispositiva establece: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo e impongo las costas al demandante'

SEGUNDO:En fecha 13 de septiembre de 2013 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se señaló para la votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013, en que se deliberó, votó y fallo, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la Sentencia de fecha 13 de mayo 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander dictada en fecha 13 de mayo de 2013, en el Procedimiento Ordinario nº 67/2012, que en su parte dispositiva establece: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo e impongo las costas al demandante'

Es objeto de revisión jurisdiccional ahora en apelación y antes en la instancia la inactividad formal de la Administración consistente en la omisión de respuesta a la solicitud del demandante de que se le diese de baja de la entidad de conservación de urbanización 'La Mina' y, se procediera a la disolución de ésta con asunción de su función conservadora por el ente local.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestima todas las pretensiones de la parte recurrente. Si bien, rechaza la falta de legitimación activa que se le había opuesto por el Ayuntamiento demandado al recurrente, entrando a conocer de la cuestión del efecto positivo que el actor pretende ante la no contestación a las dos solicitudes presentadas ante el Ente Municipal, en fechas de 25/03/2011 y 15/11/2011, niega que se haya producido, al entender según lo expone en el Fundamento TERCERO de la Sentencia de instancia en los siguientes terminos:

'SEGUNDO.- La parte actora alega que se ha obtenido lo solicitado (es decir, la disolución de la entidad urbanística o su baja en la misma) por silencio positivo.

Entendemos que lo que quiere decir es que el mero transcurso del plazo legal para resolver el procedimiento iniciado con su solicitud ha determinado el nacimiento de un verdadero acto administrativo por el que se acuerda la disolución de la entidad o su baja en la misma, con independencia del ajuste de estas decisiones al ordenamiento jurídico.

Pues bien, partiendo de ese entendimiento, no lleva razón la parte actora, porque existe una línea jurisprudencia clara y reiterada según la cual no cabe obtener por silencio administrativo licencias urbanísticas contrarias a Derecho y esta jurisprudencia es perfectamente aplicable al asunto que nos ocupa, pues la razón de ser de la misma es la relevancia de los intereses públicos implicados en la materia urbanística (derecho de propiedad, medio ambiente, participación en los beneficios y cargas de la actividad urbanizadora, obligaciones de los propietarios etc), y estos no solo se manifiestan en la actividad administrativa de concesión de licencias, sino también en otras actuaciones relativas a solicitudes de los interesados sobre otros aspectos de su implicación en la actuación pública urbanística, como es el caso de sus obligaciones en materia de colaboración en la urbanización

Citamos la STS de 20 de mayo de 2011 , que dice: '(...) es doctrina consolidada de esta Sala la imposibilidad de obtención, por silencio, de licencias de urbanismo contra legem, tanto en la redacción primitiva de la Ley 30/1992 como en la nueva redacción dada la Ley 4/1999'. Para luego

explicar que ello deriva de la salvedad a la que se refiere el 43.2 de dicha ley en conexión con los arts. 242.6 del RDLeg 1/92 y 8.1,b) del RDLeg 2/2008.'

TERCERO.-Y tras dicha consideración de rechazo de la estimación de sus pretensiones debido al silencio positivo, el Sr. Magistrado delimita el objeto de discusión del litigio, centrándolo en las disquisiciones del actor, para solicitar la disolución de la Entidad, la cual su constitución viene obligada de manera imperativa, por el Plan Urbanístico y la Ley 2/2001, de Cantabria, fundamentando su rechazo a la referida pretensión en que no ha acreditado el recurrente que los fines para los cuales se constituyo la Entidad de conservación hayan acabado ni que hayan sobrevenido circunstancias posteriores que determinen el final del sentido y la razón de ser la entidad que se trata y lo cual determine su disolución, carga esta de probar que las razones de interés público que se consideraron en el Plan o norma que la imponía ha desaparecido, atañe según el Art. 217 LEC al propietario que pretende que la Administración disuelva la entidad.

En cuanto a la pretensión subsidiaria de la baja o del cese del recurrente en la Entidad lo desestima ante la obligación de su pertenencia establecida el normativa de aplicación, ( Arts. 25.3 y 68.2 del RD 3288/1978 ) y de que el recurrente no haya invocado ninguna norma que le ampare para darse de baja sino los mismos que para la disolución de la entidad que ya se ha motivado que no son atendibles según la legalidad.

CUARTO.-Por la parte demandante, apelante, se opone a la Sentencia y sostiene el recurso de apelación en los motivos que en resumen son los siguientes:

No es conforme a derecho el pronunciamiento de la Sentencia desestimando el efecto del silencio positivo toda vez que no lo ampara en normativa alguna sino únicamente con el razonamiento de que la jurisprudencia siempre ha negado tal efecto positivo en los recursos obre las licencias urbanísticas, toda vez que en el caso no se esta ante un Acto similar sino ante la solicitud de la extinción de una Entidad de conservación urbanística.

Se debe disolver la Entidad de conservación urbanística, toda vez según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/01/2006 , debe ser disuelta la entidad urbanística de colaboración cuando como en el caso actual se ha acreditado que no se ha determinado un plazo para su extinción y que la regla de que no deben ser estas sociedades o entidades de carácter y tiempo indefinido, sino que la presunción juega favor de todo lo contrario, cuando existen de sobra recursos municipales, es real la integración de la urbanización en el caso urbano y es el Ayuntamiento quien al cabo del tiempo es el obligado al mantenimiento de la urbanización y solo en casos muy puntuales y por periodos de tiempo delimitados determinados los ciudadanos. Dejando claro que es el Ente Municipal según el recurrente apoyado en la doctrina y jurisprudencia es quien tiene que acreditar que es necesario e imprescindible el continuar la Entidad para la cobertura de los fines e interés público.

Por último, reitera que sus solicitud de cese o baja en la entidad se sustenta en las mismas razones que lo son para la disolución de esta esto es, la jurisprudencia que sustenta la disolución y la baja cuando se han cumplido los fines de la misma.

QUNTO.-Sin embargo, por el Ayuntamiento se opone al recurso de apelación y se muestra conforme con la Sentencia apelada alegando que el recurrente reitera en apelación las mismas alegaciones que en la instancia, y señala que la jurisprudencia reitera sin excepción que en materia urbanística y los fines e intereses públicos que ello comporta, ha sido constante en negar el efecto positivo del silencio, y que se ha centrado en la licencias urbanísticas pero que se mantiene para todo el planeamiento cual es el caso.

En lo relativo a la disolución de la entidad de conservación reitera sus alegaciones de la instancia que en síntesis son el que la disolución de la Entidad de Conservación Urbanística no es posible como la ha solicitado dada la ausencia de la tramitación del procedimiento debido y que en el supuesto de origen convencional, como el enjuiciado será el contenido del convenio el que fijara las circunstancias y ante el silencio y previa petición de los afectados y propietarios integrados en la Entidad y no solo uno de ellos, será la Administración la que deberá adoptar acuerdo al respecto, que deberá ser motivado a fin de garantizar los intereses generales y a su vez, la protección de los derechos e intereses legítimos de los miembros de al Entidad.

Sobre las causas alegadas de contrario para entender que debe considerarse disuelta la Entidad urbanística de conservación, las niega, primero, por cuanto la duración de la obligación, esto es, el carácter indefinido o no de la Entidad, discrepa con el argumento de que siempre debe de tener un plazo sino que muy al contario, la obligación de constituir y después de formar parte de la entidad de conservación puede venir derivada del propio PGOU o bien del contenido del Plan Parcial y en las mismas se concreta su duración, además, es indiferente la existencia o no de recursos municipales, subsistiendo la obligación de los propietarios de subvenir a sus obligaciones como integrantes del municipio al margen de los de la Entidad de Conservación. Finalmente señala que la Entidad concreta del supuesto es evidente que no ha cumplido ni terminado con los fines que establecen en el Art. 3 de los Estatutos, habiendo sido lo correcto instar el procedimiento de disolución y contar con el Acuerdo de la Administración y demás, no solo con la voluntad de uno de los copropietarios y menos mediante los efectos del silencio positivo.

SEXTO.-En primer lugar, se ha de señalar que no es controvertido el aspecto de la obligatoriedad de la creación de la Entidad de Conservación Urbanística exigencia contemplada en el propio P.G.O.U de Piélagos y en el Plan Parcial de la Urbanización La Mina.

Y así, además la obligación de conservación y mantenimiento de la urbanización pública se regula en los siguientes preceptos:

-El Art. 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local establece en su apartado 1º: 'Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

a) En todos los Municipios:

Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.'

Los Arts. 7 y 118 de la Ley 2/2001, de Cantabria y los Arts. 25.3 , 30.1 , 67 , 68 todos ellos del R.D.3288/1978 .

El Art. 67 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, señala que 'La conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de la Administración actuante, una vez que se haya efectuado la cesión de aquéllas.' Si bien en el precepto siguiente establece que, no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedarán sujetos los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación a dicha obligación, cuando así se imponga por el Plan de Ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales. Y en el supuesto del número anterior, los propietarios habrán de integrarse en una Entidad de conservación.

De la anterior regulación normativa se colige que la obligación de conservación de la urbanización ya recibida por el Ayuntamiento titular de la misma sólo puede imponerse a los propietarios de los terrenos comprendidos en la unidad de actuación, cuando así se establezca por el Plan de ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales, y ello se realizo en el caso enjuiciado conforme a lo establecido en el planeamiento y se celebro la constitución correspondiente de la Entidad de Conservación y con la aprobación de los Estatutos y en su Art. 3 define el objeto y los fines de la Entidad, cuales son la reparación, conservación y mantenimiento de la urbanización e instalaciones comprendidas en el Plan Parcial.

SEPTIMO.-Bien, la pretensión de la parte recurrente, apelante, se basa en que ante la solicitud de disolución a la Administración Municipal, y dado el silencio de la misma se ha obtenido por el silencio positivo lo pretendido. Ahora, ante el rechazo por la Sentencia de instancia de tal efecto del silencio reitera de nuevo su argumento en apelación ante esta Sala y lo cual se debe rechazar partiendo de la obligatoriedad de la constitución de la Entidad de Conservación urbanística en el supuesto enjuiciado, que conlleva de manera indudable y clara la desestimación presunta (silencio negativo) de la pretensión instada sobre disolución de la misma y su cese o la baja del mismo como miembro.

OCTAVO.-Y únicamente se recuerda la jurisprudencia denominada menor dictada por los Tribunales Superiores de Justicia, que niegan el carácter de efecto positivo del silencio ante la solicitud de disolución de las Entidades de conservación urbanísticas, entre ellas:

TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 26-5-2006, nº 818/2006, rec. 145/2002 y motiva,

'TERCERO.- Por cuanto se refiere a la pretensión encaminada a que por la Sala se declare que la Modificación de los Estatutos de la Entidad de Conservación ha de entenderse aprobada por silencio administrativo, hemos de recordar que las entidades urbanísticas de conservación son entidades de derecho público ( art. 137 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid ) y tienen carácter administrativo ( art. 26n RGU), por lo que se ha de coincidir con la resolución impugnada, puesto que el silencio se habría de entender en todo caso negativo, conforme al art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por afectar a facultades de servicio público (en este caso, servicio público de conservación). Además, no podemos olvidar que estamos en el ámbito urbanístico, en el que no opera el silencio positivo en contra de las determinaciones del planeamiento y de la normativa urbanística, y así se recoge en el artículo 178.3 de la ley del Suelo de 1976 , a cuyo tenor, en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de aquella ley, lo que nos remite al fondo del proceso, esto es, así conforme al ordenamiento jurídico procedía o no la constitución de la entidad de conservación y la aprobación de los Estatutos. Así, habiéndose concluido que la constitución de la Entidad no había sido aprobada de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 del RGU con anterioridad a la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1992, que no imponen la obligación de..., su constitución no estaba amparada por el art. 25 del RGU. Por todo ello hemos de concluir que no podría ser aprobada por silencio la Modificación de los Estatutos de la Entidad de Conservación y la desestimación de aquel motivo acarrea indefectiblemente la desestimación de la alegada vulneración del art. 43.4 de la Ley 30/1992 ...'

Y el Tribunal supremo dictó Sentencia en fecha 28-1-2009 resolviendo recurso de casación en interés de ley efectuando una interpretación del instituto de silencio administrativo en supuestos de licencias contra legem, que asimismo es de aplicación a todo el espectro de casos en que se involucre el interés público en el planeamiento urbanístico, criterio de la Sentencia de instancia y resolución judicial invocada por la Corporación Municipal con acierto.

NOVENO.-Tras la desestimación de que la pretensión se ha ganado por los efectos del silencio, y dentro de los términos en que se ha planteado por el recurrente su pretensión, que se delimita y centra en la Sentencia de instancia, como antes se expuso en que considera la parte accionante que las Entidades de Conservación Urbanística, cual es la de autos, no es posible legalmente que sean sociedades o entidades de carácter y tiempo indefinido, como así sucede según el Art. 31 de los Estatutos, procede su tratamiento se trata de ello a continuación y referido a la Sentencia apelada.

DECIMO.-Así se debe ahora entrar a resolver el meollo de la cuestión que la parte recurrente, hace derivar su pretensión de disolución de la Entidad de Conservación Urbanística, que ya se ha razonado, es de obligada constitución por el PGOU y Plan Parcial, en que no tiene plazo para su existencia, pues, en sus Estatutos en el Art. 31.1 , se establece que 'La Entidad se entiende constituida por tiempo indefinido.'

El recurrente-apelante sostiene que el tiempo para la disolución ha llegado y procede ya que hace 28 años se constituyó la Entidad y hace más de 12 años que se produjo la recepción de la urbanización mediante Acta. En su favor, de su tesis menciona Sentencia del Tribunal Supremo de 18/01/06 , y mantiene que el cumplimiento de los fines para los que fue creada no puede llevar a que la Entidad de Conservación Urbanística de la Mina, perviva sin límite de tiempo lo que va contra el criterio sentado en la jurisprudencia, entre ellas la citada del Tribunal Supremo.

UNDECIMO.-La Ley de Cantabria 2/2001 de 25 de Junio, dispone en el Art. 118 y el Art. 7 de la misma Ley la iniciativa y participación privada y las competencias y entes de gestión.

Las Entidades Urbanísticas colaboradoras, se definen como personas jurídicas públicas no territoriales, de base asociativa, duración limitada y carácter instrumental, integrado por sujetos pasivos fundamentalmente, que en consideración a unas fincas que son propietarios se agrupan, por lo general voluntariamente aunque con sujeción obligatoria para todos los afectados a los acuerdos de los órganos de la Entidad, para la ejecución de todo o parte del Plan parcial o especial, la conservación de las obras o servicios comunes o, incluso la edificación y, en definitiva, la defensa de los intereses de los propietarios. Se trata, por tanto, según el Art. 24 RGU de la participación de los interesados en la gestión urbanística y su disolución se producirá por el cumplimiento de los fines para los que fueron creados y seguirán, en todo caso, por acuerdo de la Administración Urbanística actuante.

DUODECIMO.-El recurrente, apelante se detiene en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, Sentencia de 18-1-2006, rec. 6755/2002 , en cuánto a que en la misma una vez analizada la cobertura legal y el plazo de duración de las Entidades de Conservación, concluye el cese de la obligación impuesta pues una vez cumplidos los fines para los que se constituye la entidad urbanística, no tiene ningún sentido su pervivencia, sino que su continuidad impediría el mantenimiento de las obras por quien está legalmente obligado a ello, el Ayuntamiento y de su reconocimiento es reseñable, y la Sala coincide en el razonamiento de quelas entidades de conservación tienen que tener una duración temporal, determinado por el elemento finalista, según el Artículo 30 del Reglamento de Gestión Urbanística , marcado por el cese de la obligación impuesta, ya que, en definitiva, constituida una entidad de conservación para el cumplimiento de unos determinados fines, realizados éstos no sólo no tiene ningún sentido la pervivencia de la institución sino que su continuidad impediría el mantenimiento de las obras y servicios por quien está legalmente obligado a ello, es decir, por el Ayuntamiento. Esta solución, por otra parte, es conforme con el criterio jurisprudencial, no pacifico, pero si mayoritario expresado entre otras en la sentencia de 24 de junio de 1997 .

DECIMOTERCERO.-Y es desde esta premisa ante la cual se asiste a la resolución del presente recurso al igual que la Sentencia de instancia que, de manera precisa y clara, expone en la misma, en su Fundamento de Derecho SEXTO que:

'Como ya hemos avanzado y es consecuencia meridiana de lo que venimos argumentando, ni los propietarios incluidos en la entidad de colaboración, individualmente considerados, ni los órganos que, según los estatutos forman la voluntad de la entidad, pueden determinar discrecionalmente la continuación o disolución de la misma, ni tampoco lo puede hacer la Administración.

Por lo que, cuando, como es el caso, es uno de los propietarios afectados el que pretende que la Administración disuelva la entidad, la reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) le ponen en la tesitura de tener que acreditar que las razones de interés público que se consideraron en el plano norma que la imponía han desaparecido.

Pues bien, la parte actora no cumple dicha carga procesal. Analiza la naturaleza de las entidades conservadoras con citas doctrinales y jurisprudenciales; pero no desciende al caso concreto aportando datos objetivos acreditados por medios de prueba hábiles, es más, ni siquiera hace referencia a las razones concretas que justificaron la creación de la entidad y al cómo y porque han desaparecido. No bastan la simple alusiones a la situación económica del municipio que hace el demandante.

No hay, en definitiva, prueba de circunstancias sobrevenidas que determinen el final del sentido y razón de ser de la entidad de que se trata y que, por ende, determinen su disolución.'

DÉCIMOCUARTO.-De lo que antecede, se colige que el Juzgador de instancia no considera ni parte de la duración ilimitada o no de la Entidad de Conservación Urbanística, para resolver la pretensión acerca de la inactividad formal de la Administración, sino que al contrario, centrando el debate tal como lo ha planteado el recurrente, mantiene que no procede la disolución de la Entidad, por cuanto que lo ha realizado en la indebida forma y sin acreditar que se hayan cumplido los fines para los que se constituyó como obligación derivada del planeamiento urbanístico vigente y aplicable, consecuencia de ello, es que lo rechaza pues, 'No hay, en definitiva, prueba de circunstancias sobrevenidas que determinen el final del sentido y razón de ser de la entidad de que se trata y que, por ende, determinen su disolución.'

DECIMOQUINTO.-Esta conclusión no transgrede ni contraria la doctrina y jurisprudencia, ni siquiera la invocada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2006 , y la Sala tiene un criterio concordé, sobre que no procede la disolución de la Entidad de Conservación, por cuanto no se ha acreditado que se de en el caso concreto enjuiciado el requisito de que las razones de interés público que se consideraron en el plan o norma que la imponía han desaparecido.

En síntesis, la pretensión basada en la inactividad se desestima por todo lo razonado, debiendo acudir, para la disolución al procedimiento de disolución previsto en los estatutos y lo establecido en el Planeamiento y la normativa básica y autonómica, ya que no ha conseguido el logro al no acreditar lo exigido por la jurisprudencia para estimar la disolución.

DECIMOSEXTO.-Sirviéndose de idénticas razones para loa solicitud subsidiaria de su cese o baja en la Entidad, no es acogible ya que la integración de todos los propietarios en la entidad de conservación es obligatoria, y así acertadamente, lo indica la Sentencia de instancia con remisión a la normativa ( Arts. 25.3 y 68.2 del Reglamento de Gestión Urbanística ) y al no proceder a la disolución de la Entidad de conservación único motivo en que se funda, de igual modo, se deshecha.

DECIMOSEPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Carlos Antonio representado por la Procuradora Dª Carmen González Lastra y defendido por el Letrado D. Javier Ballesteros Rodero, de fecha 13 de mayo 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander dictada en fecha 13 de mayo de 2013 , en el Procedimiento Ordinario nº 67/2012, que en su parte dispositiva establece: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo e impongo las costas al demandante' y ello en relación a la inactividad formal de la Administración consistente en la omisión de respuesta a la solicitud del demandante de que se le diese de baja de la entidad de conservación de urbanización 'La Mina' y, se procediera a la disolución de ésta con asunción de su función conservadora por el ente local, confirmando la Sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha parte recurrente

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.