Sentencia Administrativo Nº 400/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 571/2013 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000400/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

MAGISTRADOS,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

DÑA. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA

En Pamplona/Iruña, a 19 de septiembre del 2016.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0000571/2013 promovido contra Resolución nº 550/2013, de 2/10/13 del Director General de Administración Local, por la que se inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada frente a la Comunidad Foral de Navarra, asi como frente al Ayto. de la Cendea de Cizur en virtud del acto presunto de efecto desestimatorio de la misma en reclamación de una indemnización anual de 28.712,88 euros más los intereses legales desde el 15/06/12, en ejercicio de las funciones de Intervención del Ayto. de Cizur. siendo en ello partes: como recurrente Remigio representado por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE y dirigido por el Letrado D. FCO. JAVIER ABETI PEREZ; y como demandado, el DEPARTAMENTO DE DESARROLLO RURAL, MEDIO AMBIENTE Y ADMINISTRACION LOCAL, defendido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y como codemandado el AYUNTAMIENTO DE LA CENDEA DE CIZUR representado por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y defendido por el Letrado D. ANTONIO MADURGA GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2014, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en suplica, contra la Resolución nº 550/2013 de 2 de octubre de 2013 del Director General de Administración Local, por la que se inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por Don Remigio frente a la Comunidad Foral de Navarra y frente al Ayuntamiento de la Cendea de Cizur (Navarra), en virtud del acto presunto de efecto desestimatorio de la misma.

SEGUNDO.-Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 7 de octubre de 2014 se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO.-Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 20 de septiembre de 2016; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS MOTIVO DE LA DEMANDA.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo por un lado, la resolución número 550/2013 de 12 octubre del Director General de Administración Local por la que se inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada y por otro lado, la desestimación por silencio del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada también frente al mismo. El planteamiento del demandante es el de que ambas administraciones públicas, la Administración Foral y el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, respondan'de la indemnización solidariamente, y es que defiende una suerte de litisconsorcio pasivo necesario'entre el Ayuntamiento causante del daño y la Administración Foral que, tenía obligación de vigilar que el Ayuntamiento se condujera correctamente en su actuación, siendo la inexistencia de ese control la razón directa o indirecta de la causación del daño'. Vayamos por partes.

A).- Comenzaremos por indicar los motivos de la demanda respecto de la resolución de la Administración Foral.

Con carácter previo, parece partir (el planteamiento es algo confuso) de la nulidad de la propuesta de resolución del Director del Servicio de Ordenación de los Servicios Municipales y de la Función Pública Local en tanto en cuanto :

--- es inhábil por carecer de nombramiento vigente

--- de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 el Decreto Foral 70/2012 , el citado Servicio no tiene atribuida esa función.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial propiamente dicha se aduce:

--- Negligencia del Gobierno de Navarra en tanto en cuanto no exige en el tiempo debido al Ayuntamiento de la Cendea de Cizur la creación oportuna en plantilla orgánica del puesto de trabajo Intervención grupo B a que estaba legalmente obligado el citado ente local, lo que constituye dejación del control de legalidad que impone la ley foral 6/1990 artículo 332 en relación con lo dispuesto en el artículo 342 .apartado. 2 y art 344.2 de la misma norma y ello en relación con la no inclusión del puesto de interventor ni en la plantilla orgánica del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur de 2011, ni en la de 2012, esta última ni siquiera fue objeto de requerimiento ni de impugnación ante la jurisdicción contenciosa.

--- Se señala también que la Orden Foral 829/2011 que excluye la provisión del puesto de trabajo de interventor grupo B entre funcionarios, incurre en vicio de nulidad absoluta.

--- Concurren los requisitos de responsabilidad patrimonial ya que se produce una lesión patrimonial real y objetivable al haber dejado de percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo de Interventor grupo B, no obstante haber tenido que asumir las funciones y obligaciones del citado puesto de interventor durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 y 26 de junio de 2014 una vez que fue nombrado por traslado para ocupar la Secretaría Municipal, imputable a resultas de la dejación del control de legalidad.

B).- Los motivos de la demanda en relación con la inactividad de la Entidad Local son los siguientes:

--- El Ayuntamiento ha incumplido la obligación de crear el puesto de trabajo de Interventor en la plantilla orgánica correspondiente, y ello a los efectos de lo establecido en el artículo 244 de la Ley Foral de Administración Local en relación con lo dispuesto en el artículo 235 y en las normas concordantes del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.

--- Se señala también que en las plantillas orgánicas aprobadas por el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur para los años 2012 y 2013 sin crear la vacante de interventor, son nulas de pleno derecho a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la ley de procedimiento administrativo.

--- Concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública dándose un supuesto de enriquecimiento injusto toda vez que el actor ha venido realizando las funciones de interventor además las propias de la Secretaría durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 y 26 de junio de 2013 y el 'dies a quo' para formular la reclamación viene determinado por la fecha de toma de posesión de la secretaria del Ayuntamiento como hemos dicho el 15 de junio de 2012.

SEGUNDO.-MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA.-

Se opone a la demanda formulada el Gobierno de Navarra básicamente en los términos recogidos en la resolución recurrida.

Así la Resolución 550/2013 de 2 de octubre del Director General de Administración Local inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por don Remigio frente a la Comunidad Foral de Navarra en reclamación de una indemnización por importe de 28.712,88 euros más los intereses legales desde el 15 de junio de 2012 en concepto de retribución por el ejercicio de las funciones de intervención del Ayuntamiento de Cizur, por lo siguiente:

La Administración Foral ha ejercitado las competencias que le atribuye el artículo 341 de la Ley Foral 6/1990 de 2 de julio de Administración Local para el control de legalidad de la inactividad del Ayuntamiento de Cizur por la no creación en su plantilla orgánica del puesto intervención grupo B habiéndose practicado requerimiento e interpuesto recurso contencioso administrativo, siendo el Ayuntamiento de Cizur el que única y exclusivamente era competente para aprobar la plantilla orgánica en la que se relacione el puesto de trabajo o los puestos de trabajo de que la misma conste y ello a los efectos de lo establecido en el Estatuto el Personal Servicio de las Administraciones públicas de Navarra en relación con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Foral de Administración Local de modo y manera que, la no inclusión del puesto de trabajo interventor grupo B en la plantilla municipal, es debido única y exclusivamente a la inactividad del Ayuntamiento, inactividad que por cierto se mantuvo no obstante el requerimiento efectuado en su momento por el Gobierno de Navarra.

Por otro lado el solicitante, el demandante hoy, en el momento en que tomó posesión como Secretario del Ayuntamiento de Cizur el 15 de junio de 2012 como consecuencia del concurso de traslado en que participó, conocía cuáles eran las circunstancias de la citada plaza, no obstante lo cual, solicitó como decimos, voluntariamente, la provisión de la plaza de Secretario en aquel Ayuntamiento y es que resultaba de aplicación el artículo 243.1 de la citada Ley Foral de Administración Local según el cual, forman parte del contenido del puesto de Secretaría las funciones de intervención en aquellos Entes Locales en los que, conforme al artículo 244 no existe al puesto de trabajo de interventor; se apunta igualmente por el Gobierno de Navarra que el propio demandante en el momento en que procede a impugnar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la inactividad del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, se encontraba precisamente, ejerciendo sus funciones como Secretario del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur sin que en ningún momento emitiera informe jurídico en el que se hiciera constar la exigencia legal de la creación de la plaza de interventor grupo B en el citado Ayuntamiento o que informara el allanamiento del Ayuntamiento citado a los efectos pertinentes siendo bastante llamativo que, sólo 15 días más tarde, formule el demandante y por tanto secretario entonces del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, la solicitud de responsabilidad patrimonial que hoy nos ocupa'.

En base a ello el Gobierno de Navarra aduce la falta de legitimación pasiva de la Comunidad Foral en cuanto que no resulta responsable de la inactividad del Ayuntamiento de Cizur por la no creación de la plaza de interventor grupo B sin que concurran los requisitos establecidos en el artículo 77 de la ley foral 15/2004 de la Administración Foral de Navarra relativos a la responsabilidad patrimonial y, por aplicación de lo establecido en el artículo 81.2 de la citada ley foral 15/2004 se considera que la reclamación carece manifiestamente de contenido ni fundamento por no darse los requisitos sustanciales básicos para su exigencia, procediendo la inadmisión de la reclamación formulada.

En orden a la pretendida inhabilidad del Director del Servicio de Ordenación de los Servicios Municipales y de la Función Pública Local que formula la propuesta y, en cuanto a la inexistencia de nombramientos vigentes etc. realmente el actor viene a mezclar o confunde los vicios procedimentales; el director del servicio de ordenación de los servicios municipales y de la función pública local del departamento administración local que formula la citada propuesta, Don Roberto fue nombrado por Decreto Foral 198/2004 de 2 mayo encontrándose vigente a la fecha que nos ocupa y sin que a ello sea óbice los decretos forales que se han venido dictando con posterioridad que establecen las sucesivas estructuras orgánicas del departamento administración local al no constar el cese nominal del arriba indicado, y en todo caso, no hay tal propuesta de resolución pues lo que se emite por El Director del Servicio en cuestión, es un informe, por lo que difícilmente se puede predicar la nulidad de pleno derecho de un informe que no es acto administrativo.

En todo caso y frente en el argumento del demandante de que habiendo incluído el Gobierno de Navarra inicialmente la vacante de interventor del grupo B en el municipio de Cizur, y que en la Orden Foral 642/2011 se excluye inmotivadamente, en la Orden Foral 829/2011, lo cierto es que no es así, tal y como se desprende de una simple lectura de la citada Orden Foral pues, sí se excluye, pero con motivación y razonamiento.

En ningún caso la Administración Foral ha tenido enriquecimiento alguno.

Se opone igualmente la demanda formulada el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur en base a las siguientes consideraciones:

Entiende que la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada lo ha sido de forma extemporánea y ello a los efectos de lo establecido en el artículo 142.5 de la ley de procedimiento administrativo y ello porque el 'dies a quo' del citado plazo no coincide con el momento en que se comienzan a desempeñar las funciones que generarían el derecho retributivo en su caso, sino con el acto que motiva la indemnización que no es decimos, la toma de posesión de la Secretaría sino el nombramiento del actor como secretario titular del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur y más concretamente desde su notificación (la de su nombramiento) que en este caso se produce el 17 de mayo de 2012, si bien pudo conocer que el puesto de secretaría del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur llevaba inherente el desempeño de las funciones propias de la intervención desde la publicación de la plantilla en enero de 2012 de la Orden Foral 829/2012, donde sólo se incluía la plaza de Secretario, no la de Interventor.

Se aduce también la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur ya que la existencia o no de los puestos de trabajo de Secretaría e Intervención no es cuestión que con carácter general quede a disposición de las entidades locales, siendo la Administración Foral la que 'establece' los puestos de trabajo de Secretaría intervención que teniendo obligada existencia legal, se encuentran vacantes y deben ser objeto de provisión por ella y, precisamente, en ejercicio de esta competencia, aprobó la relación inicial de vacantes mediante la Orden Foral 642/2011 en la que incluyó el puesto de interventor grupo B del Ayuntamiento de la Cendea de Cizur, cosa con la que no estuvo de acuerdo al Ayuntamiento de la Cendea de Cizur y es después, que la Administración Foral resuelve por su propia voluntad y bajo su exclusiva responsabilidad, la exclusión en la plantilla del puesto de trabajo de interventor del Ayuntamiento de Cizur en la relación definitiva de vacantes aprobada por Orden Foral 849/2012, de diciembre.

En todo caso se trataría de un incumplimiento meramente formal en cuanto que no se recogió en la plantilla orgánica municipal el puesto de interventor.

No concurren los requisitos de responsabilidad patrimonial porque en todo momento el recurrente conoció que, puesto que no se incluía en la plantilla la plaza de interventor, la plaza a la que concursaba implicaba la asunción de las funciones de interventor, participando voluntariamente en el concurso y en esas condiciones y sin haber impugnado la convocatoria, con lo que concurre él mismo en la producción del efecto lesivo.

La no creación cobertura de la plaza de Intervención establecida en este caso por la Ley Foral 6/1990 supone una infracción de esta ley pero no la lesión o daño en derecho alguno del Secretario que deba ser indemnizado por razón de responsabilidad patrimonial y, en todo caso, las funciones interventoras no son ajenas al ámbito funcional de la Secretaría, sin perjuicio del derecho de le pudiera asistir al demandante de interesar al Ayuntamiento la Cendea de Cizur el reconocimiento de una concreta retribución complementaria por el desempeño de las funciones interventoras que realiza.

En todo caso no existe daño concreto ni identificado ni se acredita que haya debido de comprometer dos jornadas de trabajo distintas, una por cada puesto de trabajo (Secretario e Interventor), y es que, su dedicación a la Administración a la que sirve no fue doble sino la misma que hubiera tenido si la plaza de Interventor grupo B, hubiera estado cubierta por funcionario; no habría cambiado su dedicación sino las tareas a las que se ocupaba cuando, además, contó para el desempeño de las funciones intervención con el apoyo y soporte de Asesor contable del Ayuntamiento que fue quien materialmente las realizó.

Tampoco tiene sentido hablar o reclamar un eventual lucro cesante que no se ha podido producir en este caso y además no lo detalla.

TERCERO.- ANTECEDENTE FACTICOS.

Sentado lo anterior comenzaremos por señalar los antecedentes que se consideran básicos y relevantes para dar correcta respuesta jurídica al caso que hoy nos ocupa.

Por Decreto Foral 198/2004 de 10 de mayo se nombró a don Roberto director del Servicio de Ordenación de los Servicios Municipales y de la Función Pública Local del departamento de administración local. Consta en el folio 3 que el citado Director eleva propuesta de aprobación de la resolución 550/2013, de 2 de octubre, hoy recurrida.

Ciertamente en la plantilla orgánica aprobada por el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur para el año 2011, no se incluía el puesto de trabajo de Interventor grupo B.

Por Orden Foral 642/2011 de 30 de agosto, de la Consejera de Presidencia Administraciones Públicas e Interior se establecía, a los efectos de lo previsto en el artículo 248.1 de la Ley Foral 6/1990 de 2 de julio de la Administración Local de Navarra la relación inicial de los puestos de Secretaría e Intervención de las entidades locales de Navarra que son susceptibles de tener la consideración de vacantes a los efectos de su provisión con carácter funcionarial entre las cuales se indicaba la entidad local de Cizur y ello como lógica consecuencia de que la población del municipio de Cizur a fecha 1 de enero de 2010 ascendía a 3366 habitantes; por parte del citado Ayuntamiento, y, siendo consciente de que procede tal inclusión, pone de manifiesto que las dificultades económicas que atraviesa el ente local hace muy difícil asumir un nuevo puesto en plantilla, de modo que, confirmándose la procedencia de incluir aquel puesto en la plantilla orgánica, se le pone en conocimiento (ya estamos en diciembre de 2011) que debe proceder a la modificación o inclusión en los términos previstos en la ley, y se aprueba la plantilla orgánica para el año 2012, sin incluir el puesto de interventor, grupo B. En relación con el citado requerimiento, y al no haberse cumplido, se interpuso por el Gobierno de Navarra, recurso contencioso administrativo con fecha 18 de enero de 2012, dictándose por esta Sala, Sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso por ser extemporáneo.

Por Orden Foral 829/2011, de 30 de diciembre de la Consejera de Administraciones Públicas del Gobierno de Navarra se establecía con carácter definitivo a los efectos de lo establecido en el artículo 248.3 de la ley foral de administración local, la relación de los puestos de Secretaría e intervención de las Entidades locales de Navarra que son susceptibles de provisión funcionarial excluyéndose, a diferencia de lo que se establecía en la Orden Foral 642 antes mencionada, el puesto de trabajo de interventor, grupo B en lo que al Ayuntamiento de la Cendea de Cizur se refiere motivadamente lo siguiente:'La representación del Ayuntamiento de Cizur, se cuestiona la procedencia de incluir la plaza de Secretaría de dicha entidad local, en la relación de puestos de Secretaría que tienen la condición de vacantes a efectos de su provisión con carácter funcionarial. En la medida en que no existe razón jurídica alguna que sustente tal posibilidad, procede ratificar la inclusión de dicha plaza en el listado referido.

Por otra parte, y pese al requerimiento realizado a dicho Ayuntamiento por la dirección General de Administración Local, no se ha formalizado la obligación legal de crear en su plantilla orgánica la plaza de Intervención, por lo que procede no incluir dicha plaza en la mencionada relación definitiva de puestos de Intervención del Grupo B, en tanto se da cumplimiento por dicha entidad local, voluntariamente o en ejecución de la resolución judicial que pudiera recaer, a su obligación, legalmente establecida, de formalizar la creación de dicha plaza en su plantilla orgánica'.

Por Orden Foral 186/2012, de 8 de mayo, notificada al actor el 17 de mayo, se resolvía la convocatoria aprobada por Orden Foral 25/2012 de 23 de enero de 2012 para la provisión entre funcionarios habilitados mediante traslado por concurso de méritos de plazas vacantes del puesto de Secretaria de las entidades locales de Navarra siendo la plaza de Cizur adjudicada a don Remigio , hoy demandante. Se le dio posesión al demandante con fecha 15 de junio de 2012.

En la plantilla orgánica para el ejercicio 2013 tampoco se incluía el puesto de Interventor, es por ello que el Gobierno de Navarra decide en mayo de 2013 interponer un nuevo recurso contencioso administrativo frente a la inactividad del Ayuntamiento. El puesto de trabajo que sí se incluye es el de 'asesor contable'. Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Sala, por auto de 12 de mayo de 2014 , se declaró terminado el procedimiento por reconocimiento en vía administrativa.

El Pleno del Ayuntamiento con fecha 4 de junio de 2013, en el que intervino el Secretario Sr. Remigio , hoy demandante, aprobó la modificación de la plantilla orgánica para el año 2013 creando la plaza de Intervención y proveyéndola interinamente con personal propio del Ayuntamiento que cumpla los requisitos legales y condicionando la revisión de las retribuciones complementarias para su aprobación definitiva.

En julio de 2014 se habilita a doña Natalia para la prestación accidental de las funciones de intervención (era la asesora contable del Ayuntamiento) .

El demandante ha ejercido las funciones de interventor municipal desde el 15 de junio de 2012 hasta el 26 de junio de 2014.

Se formuló por el actor reclamación de responsabilidad patrimonial con fecha 14 de junio de 2013.

CUARTO.-SOBRE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR EL ACTOR.-

Comenzaremos por analizar, a la vista de las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento de Cizur, si la reclamación de responsabilidad patrimonial es extemporánea.

Sabido es que la prescripción del plazo para reclamar la responsabilidad de la Administración Pública, se ha de interpretar restrictivamente , porque impide entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión. Además, en ningún momento se ha puesto de manifiesto por la Administración Foral que la reclamación se formulara fuera de plazo, y el Ayuntamiento en vía administrativa tampoco objetó nada al respecto, optando por el silencio.

Sentado lo anterior, como hemos visto, sostiene el citado Ayuntamiento que el dies a quo, es decir, el inicio del cómputo del plazo para formalizar la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial ex art 142.5 de la LPA, coincide con el acto que motive la indemnización o , dicho de otro modo, desde que se conozca el efecto lesivo que determina la indemnización y, esto no es el de toma de posesión de la Secretaría, al ser un acto propio de quien ha sido nombrado y al no poner de manifiesto el efecto lesivo de aquel acto de nombramiento, sino el propio acto de nombramiento del Sr. Remigio como Secretario titular del Ayuntamiento en mayo de 2012; más a más, se señalaba que el actor conoció que el puesto al que iba a concursar llevaba inherente el desempeño de las funciones de intervención desde el 12 de enero de 2012 en el que se publica la convocatoria para la provisión de las plazas vacantes de Secretaría, pero no de de Intervención Grupo B, con lo que, podía conocer que, conforme a lo dispuesto en el art. 243.1 de la LF de Administración Foral, iban a formar parte del contenido del puesto de Secretaría las funciones de Intervención.

A juicio de esta Sala, tal planteamiento no es de recibo. El momento de inicio del cómputo del plazo para reclamar responsabilidad patrimonial a una Administración pública coincide con el momento en que se tiene noticia del efecto lesivo. Y no lo es cuando, se le notifica el nombramiento como Secretario titular, sino, y puesto que el perjuicio producido, es el no percibo de las retribuciones s correspondientes, el momento en que se le paga la primera nómina, o como muy pronto, en el momento en que, asume de modo efectivo la realización de las funciones propias de Interventor, por las que no se le retribuye. Dicho esto, el argumento esgrimido a mayor abundamiento, cae por su propio peso.

Por lo tanto, la reclamación formulada por el actor, se hizo en plazo.

QUINTO.-SOBRE EL PLANTEAMIENTO PREVIO. -

Rechazada la prescripción, veamos si concurren los requisitos de responsabilidad patrimonial, no sin antes hacer mención al planteamiento previo del actor referido a la 'inhabilidad' del Sr. Roberto , ya podemos adelantar su desestimación. Parece desconocer el recurrente la dicción del art. 26 de la Ley Foral 15/2004 de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, a cuyo tenor 'los Directores de Servicio, serán nombrados y cesados por el Gobierno de Navarra, mediante Decreto Foral, a propuesta del titular del Departamento...'

Sentado lo anterior, tal y como se acredita en el expediente remitido a la Sala (folio 1), mediante Decreto Foral 198/2004, de 10 de mayo, se nombró a Don Roberto , Director del Servicio de Ordenación de los Servicios Municipales y de la Función Pública Local del Departamento de Administración Local, a propuesta del titular del Departamento en aquel momento y se publicó dicho nombramiento en el BON nº 65 de 31 de mayo de 2004.

En todo caso, no consta su cese, por lo que a la fecha del dictado de la 'propuesta' , su nombramiento estaba vigente. Por lo demás, sí está entre las funciones del Director del Servicio en cuestión las referidas al estudio y análisis oportuno para la definición de la Plantilla Municipal, la reorganización administrativa de las Entidades Locales e impulsar los procesos para la provisión de los puestos de trabajo de intervención de las mismas, y además, no se puede predicar la nulidad radical de una propuesta de resolución, cuando el acto recurrido no es este, sino la resolución que pone fin al procedimiento.

Desestimado que ha sido el vicio procedimental, pasamos ya a examinar el tema sustancial de debate en la presente litis , si se puede o no estimar la demanda de responsabilidad patrimonial frente a las dos Administraciones demandadas.

SEXTO.-SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.-

El art 139.1 de la LPA establece que'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos' .

A este respecto se ha de recordar la posible responsabilidad de la Administración de la Comunidad Foral debe analizarse a la vista también del artículo 77.1 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre , de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Esta última dispone que, mediante el procedimiento establecido en la misma, la Administración de la Comunidad Foral de Navarra podrá reconocer el derecho a indemnización de los particulares por las lesiones que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley'. En lo que a las Entidades Locales se refiere, el art 54 de la Ley de Bases de Régimen Local reconoce la responsabilidad directa de las entidades locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o en la actuación de sus autoridades, funcionarios y agente. Por su parte el art 317.3 de la Ley Foral de Administración Local establece asimismo que las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en su bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes .

Los requisitos para la apreciación de la responsabilidad de la Administración según reiterada y constante doctrina jurisprudencial, son : 1º Efectiva realidad del daño o perjuicio y que éste sea antijurídico, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º Que el daño o lesión sufrido por quien reclama sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que incida en el nexo causal 3º Que el daño o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor; 4º Que no haya prescrito el derecho a reclamar.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar -antijuridicidad-, por no existir causa alguna que lo justifique. Se ha venido declarando por la jurisprudencia que la responsabilidad patrimonial tiene por objeto la cobertura de los daños residuales, no deliberadamente causados , que desencadene el funcionamiento del servicio publico.

Llegados a este punto, para el correcto enfoque de la cuestión , se han de hacer algunas precisiones sobre conceptos o expresiones concretas. Así diremos que el término 'servicio público' se emplea en el más amplio sentido de función o actividad administrativa , como sinónimo de todo lo que hace ordinariamente la Administración, comprendiendo, por consiguiente, la actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, o meramente funcional, como sinónimo de 'actividad administrativa', de giro o tráfico administrativo, de gestión, actividad o quehacer administrativo.

En lo que al término 'particulares' se refiere, cabe preguntarse si por tales pueden ser considerados los funcionarios públicos por hechos generadores de responsabilidad ocurridos durante el ejercicio de sus funciones. Ciertamente, la existencia de una relación de especial sujeción como es la que une al funcionario con la Administración que lo emplea , hace pensar que el término particulares se refiere en general a sujetos de derechos distintos de la propia Administración, pero la jurisprudencia se inclina por no excluir a los que se encuentran en una relación especial de sujeción frente a ella, y ello, en todo caso, porque las normas de la función pública contienen un principio general con arreglo al cual del desempeño de las funciones públicas no puede derivarse ningún perjuicio para el funcionario, eso sí, si sólo por vía de la indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial, se puede obtener la correspondiente reparación. Por el contrario, si con la aplicación de normativa específica, se cubre el daño, será improcedente la vía de la responsabilidad patrimonial.

Y es éste el quid de la cuestión. De conformidad con el art 36.1.a ) y j) del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, los funcionarios en situación de servicio activo tendrán derecho al ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, así como a percibir las retribuciones que les correspondan de acuerdo con el Reglamento de Retribuciones . Nos remitimos también al art 14. del EBEP y al art 253 de la LF de Administración Local.

Pues bien; el actor concursó voluntariamente y le fue adjudicada plaza de Secretario del Ayuntamiento de Cendea de Cizur, sabiendo que no se había incluido en la Plantilla el puesto de interventor grupo B, pero las funciones a las que venía obligado eran las propias de Secretario, no las de Interventor, lo que sí podría haber ocurrido en Ayuntamiento de municipio con población inferior a 3000 habitantes; si se le hace asumir funciones de interventor, pudo recurrirlo, o pedir el abono de las diferencias retributivas, pudiendo además haber recurrido la no inclusión en la Plantilla Orgánica por le Ayuntamiento citado del puesto de trabajo de interventor grupo B , así como las convocatorias de la plaza de Secretaria; ninguna de estas cosas hizo. Y, no se puede dejar de advertir que, más a más, no se ha producido resolución judicial que declare la nulidad de las Plantillas Orgánicas en cuestión, o la disconformidad a derecho de la inactividad del Ayuntamiento, o de la Administración Foral. Con lo que el debate judicial que hoy nos ocupa, no se circunscribe a si la no inclusión por el Ayuntamiento en la Plantilla Orgánica para el año 2011 del puesto de trabajo de Intervención es o no conforme a Derecho, porque ni se recurre la Plantilla Orgánica, ni la inactividad de la Administración.

Dicho esto, la pregunta es ¿cuál sería entonces el derecho que se lesiona al actor? El de no habérsele retribuido el desarrollo de funciones de Interventor grupo B, cuando su plaza es de Secretario y es que se ha de aplicar el principio de que 'a mayor función, mayor retribución', pero, a juicio de esta Sala, y por lo expuesto, el planteamiento del actor no es acertado pues se pretende articular, vía abono de diferencias retributivas en aplicación del propio estatuto de funcionarios. Así traeremos a colación la Sentencia del TSJ de Galicia de 3-3-2004 declara:'La razón que esgrime la Administración para considerar que no procede encauzar la petición de indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración es que los daños que el empleado público pueda sufrir como consecuencia o con ocasión del desempeño de los servicios que le están encomendados no encajan bajo aquel instituto, ya que en este caso el funcionario no tiene la condición de particular que exige el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues cuando este precepto cita a los particulares se refiere a los ciudadanos en general, estrechamente vinculados al concepto de usuario de servicios públicos o a las actividades administrativas, mientras que la naturaleza de la relación que vincula a todo empleado público con la Administración de la que forma parte es de carácter especial, de naturaleza legal y reglamentaria, en virtud de la cual ostenta frente a aquella los derechos y deberes determinados por su estatuto, por lo que cualquier responsabilidad de la Administración que pueda surgir como consecuencia, salvo los daños que se puedan causar de forma ajena a la condición profesional de empleado público, debe dilucidarse en el estricto ámbito de la relación estatutaria'.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo es, asimismo, restrictiva a la hora de admitir la posibilidad de reclamación por un empleado público de responsabilidad patrimonial de la Administración de la que forma parte, pues realmente sólo admite su prosperabilidad cuando, siendo la lesión antijurídica y concurriendo los presupuestos que se exigen para su existencia, los mecanismos propios de la relación estatutaria no son suficientes por sí para reparar en su integridad el daño producido, es decir, cuando o bien no exista una regulación específica estatutaria, o bien, no obstante la existencia de la misma, se ofrezca como insuficiente a los fines de reparar en su integridad los daños causados.

Muy ilustrativa es la Sentencia del T.S. de 16-4-2007 :'El criterio que nuestra Sala viene manteniendo respecto de la responsabilidad patrimonial en relación con los daños y perjuicios sufridos por un servidor de la Administración en acto de servicio, según las sentencias de seis de julio de dos mil cinco -recurso de casación - y veinticuatro de enero de dos mil seis - recurso de casación 314/2002 - que a su vez se remiten a la sentencia de uno de febrero de dos mil tres , es que en el caso de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido también en la sentencia de diez de abril de dos mil '.

Por otro lado, más a más, y en relación con lo anterior, veremos como en el supuesto que nos ocupa, no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial, habida cuenta de la actuación del propio demandante.

SEPTIMO.-SOBRE PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO DE SECRETARIO E INTERVENTOR.

Llegados a este punto, y demandadas que han sido dos Administraciones, y sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar que en el ámbito en el que nos hallamos, puestos de trabajo, reservados a funcionarios con habilitación foral, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral de Administración Local de Navarra, intervienen dos administraciones, la foral y la local, cada una de ellas con sus atribuciones y competencias y en momentos distintos. Lo cierto es que conforme a la Ley Foral 6/1990, la provisión de estos puestos le compete al Gobierno de Navarra ex art 247 mediante el oportuno concurso público, y a estos efectos, el Departamento de Administración Local informa previamente, a las entidades locales cuáles son las plazas de Secretaría e Intervención que estando comprendidas en los arts. 243.2 y 244 .2 , tienen la consideración de vacantes o susceptibles de serlo.

Ya en el capítulo de las Plantillas Orgánicas, la Ley Foral de Administración Local, establece, en el Título referido al 'personal al servicio de las entidades locales de Navarra' en su art. 235 que las entidades locales incluirán en las correspondientes plantillas orgánicas las características de las plazas y puestos de trabajo y se aprobarán anualmente con ocasión de la aprobación del presupuesto, debiendo enviar una copia de la plantilla y de las relaciones de puesto de trabajo a al Administración foral en el plazo de un mes desde su aprobación definitiva.

Cierto es también que, conforme al art. 244.2 de la LF de Administración Local, el puesto de Intervención en un Ayuntamiento como el de la Cendea de Cizur debe incluirse en la plantilla orgánica a aprobar anualmente por el ente local, porque la población excede de 3000 habitantes, cosa que no se ha negado. Pero como ya hemos dicho antes, ninguna de las Plantillas Orgánicas que excluyen el puesto de interventor grupo B, ha sido recurrida , como tampoco la supuesta inactividad de la Entidad Local.

Por su parte , el art 235 del mismo texto legal del art. 19 del Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto , por el que aprueba el TREP, a cuyo tenor: 'las Administraciones Públicas de Navarra deberán aprobar sus respectivas plantillas orgánicas en las que se relacionarán, debidamente clasificados, los puestos de trabajo de que consten con indicación de...'

Y el art. 19 del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra En el mismo sentido, el art. 235 Ley Foral 6/1990 , de la Administración Local de Navarra, establece que 'las entidades locales de Navarra incluirán en la correspondiente plantilla orgánica las características de las plazas y puestos de trabajo...'

OCTAVO.-INEXISTENCIA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ENTE LOCAL.-

Pues bien; al margen de que, como ya se ha señalado, no procede acudir en este caso a la vía de la responsabilidad patrimonial, y por ende la pretensión del actor resulta inadmisible como ya anticipábamos más arriba, no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial. El actor insiste en que la inactividad del Ente Local que lo emplea tras serle adjudicada la plaza es la causa del perjuicio económico sufrido. A juicio de esta Sala, siquiera ' obiter dicta' cabe preguntarse si ha habido propiamente inactividad administrativa a los efectos de la debida configuración de la plantilla orgánica. Ya hemos indicado más arriba , que no es este el objeto del presente debate por lo que, ello nos eximiría de pronunciamiento al respecto, sin embargo, y por estar estrechamente relacionado con el presupuesto del nexo causal, hemos de tener en cuenta que la 'plantilla orgánica' tiene una directa y clara vinculación con el presupuesto de la Administración local de que se trate. Así , traeremos a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Baleares de fecha 3 de noviembre de 2014 según la cual:'El artículo 90 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), en su apartado primero, establece que 'corresponde a cada Corporación local aprobar anualmente a través del Presupuesto, la plantilla, que deberá comprender todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual'

Esa vinculación entre plantilla y presupuesto encuentra su precedente en el artículo 14 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, norma que, en sus artículos 15 y 16 regula el instrumento técnicodenominado 'Relación de los Puestos de Trabajo' (RPT), a través de cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, precisando no solo los requisitos parra el desempeño de cada puesto sino también la denominación y características esenciales de los mismos, los requisitos exigidos para su desempeño y la determinación de sus retribuciones complementarias'.

Lo anterior se complementa mediante el artículo 126 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (TRRL) que determina:

'1. Las plantillas, que deberán comprender todos los puestos de trabajo debidamente clasificados reservados a funcionarios, personal laboral y eventual, se aprobarán anualmente con ocasión de la aprobación del Presupuesto y habrán de responder a los principios enunciados en el artículo 90.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril . A ellas se unirán los antecedentes, estudios y documentos acreditativos de que se ajustan a los mencionados principios.

2. Las plantillas podrán ser ampliadas en los siguientes supuestos:

a) Cuando el incremento del gasto quede compensado mediante la reducción de otras unidades o capítulos de gastos corrientes no ampliables.

b) Siempre que el incremento de las dotaciones sea consecuencia del establecimiento o ampliación de servicios de carácter obligatorio que resulten impuestos por disposiciones legales.

Lo establecido en este apartado será sin perjuicio de las limitaciones específicas contenidas en leyes especiales o coyunturales.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/2008, recurso número 6078/2004 , incide en los siguientes términos:

'En definitiva la aprobación de la Plantilla Orgánica no es sino la aprobación de una partida de los presupuestos, quepodrá prever un número de funcionarios menor que el establecido en la Relación de Puestos de Trabajo(al existir por ejemplo vacantes que por motivos presupuestarios se decida no cubrir) pero que no puede contradecir en el contenido, naturaleza y número máximo de plazas, a las previsiones previstas en el Relación de Puestos de Trabajo'.

Por tanto, no se apreciaadlimine, que exista inactividad municipal, en orden a la debida aprobación de la correspondiente plantilla orgánica, al menos con el alcance pretendido por el actor y, aún siendo cierto que no se ha incluido formalmente en la Plantilla orgánica el puesto de intervención grupo B , lo cierto es que en cualquier caso, su eventual inclusión no hubiera garantizado que la plaza saliera a concurso sí había limitaciones presupuestarias, pues, en fin, la convocatoria depende del Gobierno de Navarra. Se trataría más, de un incumplimiento formal pero no determinante de la responsabilidad que hoy se reclama, tal y como se afirma por el Ayuntamiento de la Cendea de Cizur.

No se constata que la no percepción de las retribuciones por realizar formalmente también , funciones de Interventor (con apoyo y auxilio de Asesor contable), se derive de modo directo y exclusivo, de la exclusión formal del puesto de interventor. Ello nos ratifica más en la idea de que no existe nexo causal como presupuesto de la acción de responsabilidad patrimonial pues, debe quedar evidenciado el carácter inmediato, directo y exclusivo del nexo causal y en este caso no se da esta circunstancia.

En todo caso , es cierto también , aunque no con la amplitud de efectos que los demandados pretenden que, en el particular caso que hoy nos ocupa, el actor participó voluntariamente en la convocatoria para cubrir la plaza de Secretario en el Ayuntamiento de Cendea de Cizur, sin hacer objeción alguna en cuanto a la circunstancia de que no se había incluido la plaza de interventor, ni siquiera con ocasión de la interposición por el Gobierno de Navarra del recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento, cuando podía haberlo hecho, habida cuenta de la cualificada posición que el mismo ocupaba en el citado Ente Local y, en todo caso, como se ha dicho hasta la reiteración, ni se recurren las plantillas orgánicas, ni la de 2012 ni las posteriores, ni la inactividad, en cuya disconformidad a derecho, hoy basa la imputación d e responsabilidad .

En definitiva no se aprecia la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, sin perjuicio, claro está de las acciones que le puedan corresponder al actor en aras a la debida reparación y retribución de las funciones de intervención asumidas .

Tal consideración hace innecesario pronunciarnos sobre los restantes motivos de impugnación aducidos por el Ayuntamiento de Cendea de Cizur .

NOVENO.-INEXISTENCIA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN FORAL.-

Principiaremos diciendo que la LF 6/1990 regula en el título IX el 'procedimiento y régimen jurídico, impugnación y control de las actuaciones de las entidades locales de Navarra. El capítulo II , sección 1ª regula las Disposiciones generales en relación con la ' impugnación y control ... '. Así el artículo 332 de la Ley Foral de Administración Local establece que,'La Administración de la Comunidad Foral, ejercerá el control de legalidad y del interés general de las actuaciones de todas las entidades locales de Navarra'; pero esto significa que la Administración Foral ha de ejercer el control de legalidad de todas las actuaciones o no actuaciones de aquellas ; ¿de cuáles entonces?; El art. 335 se refiere a la impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando el Ente Local incurre en infracción del ordenamiento jurídico en materias propias de la competencia de la Comunidad Foral, en todo caso, el art. 341 dispone que cuando la Administración Foral considere que un acto, o inactividad de la entidad local infringe el ordenamiento jurídico en materia propia de la competencia de la Comunidad Foral y menoscabe éstas, o interfiera en su ejercicio , podrá requerir previamente o interponer recursos contencioso administrativo, y aquí se hizo tanto vía requerimiento como vía jurisdiccional, con lo que el control de legalidad formalmente se llevó a cabo, sin que se constate la aducida dejación de control de legalidad, y menos todavía que sea determinante de modo directo e inmediato, del concreto perjuicio. Tampoco es de recibo la alegación de que no se motiva la exclusión del puesto de intervención grupo B en la OF 829/2002, que no es sino una relación definitiva de plazas a los efectos del eventual concurso subsiguiente, pues , si consta la motivación pertinente, y , en todo caso, no se ha recurrido. Y hoy en la demanda rectora del presente proceso, no puede pretender la nulidad radical de la citada Orden Foral, porque no se interpone recurso contencioso contra la misma.

En atención a todo lo expuesto; procede desestimar el presente recurso por no ser procedente la reparación vía responsabilidad patrimonial.

DECIMO.-COSTAS.-

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso interpuesto por el procurador Jesús de Lama Aguirre en representación de Don Remigio frente a la Resolución 550/13 del Director General de Administración Local. Con condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ANTONIO RUBIO PÉREZ.- MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO.- MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.-