Sentencia Administrativo Nº 403/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 114/2005 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00403/2008

S E N T E N C I A Nº 403

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Ángeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Doña Berta Santillán Pedrosa

Don José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.114/2005, promovido por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol, en nombre y en representación de Doña Amanda en nombre de su hijo menor de edad Alberto , contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por una deficiente asistencia sanitaria; ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 28 de febrero de 2008 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por una deficiente asistencia sanitaria presentada en fecha 23 de julio de 2004 frente al Instituto Madrileño de Salud.

SEGUNDO. Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

El menor Alberto , cuando contaba con 16 meses de edad, ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital Infantil "La Paz" en fecha 4 de abril de 1990, por un shock séptico, permaneciendo en dicho hospital hasta el 16 de abril de 1990. Al ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos presentaba un cuadro clínico compatible con Sepsis Fulminante y múltiples complicaciones sistémicas que fueron tratadas adecuadamente. Paralelamente se desarrollo en las primeras 48 horas una coagulación intravascular diseminada tratada inicialmente con aportes sucesivos de plasma fresco congelado, concentrados de plaquetas y vitamina K, sin normalización del cuadro. Y preciso de transfusiones de Concentrados de Hematíes para el tratamiento de su anemia así como la infusión de una dosis de Pentaglobin para el proceso infeccioso de base.

A consecuencia de los tratamientos referidos, tanto con plasma fresco congelado, concentrados de hematíes, concentrados de plaquetas y Plasmaféresis, todo ello realizado entre el 4 y 16 de abril de 1990, el menor resulto infectado por el virus de la hepatitis C.

En enero de 2001 en una analítica de rutina se detecta una elevación de transaminasas y por el Servicio de Hepatología y Transplante Hepático Infantil del Hospital La Paz de Madrid se le diagnostica de hepatopatía crónica por el virus de la Hepatitis C.

En fecha 23 de julio de 2004 la madre del menor Doña Amanda presenta reclamación de responsabilidad patrimonial que se entiende desestimada por silencio administrativo y frente a ello se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- En la demanda presentada la recurrente, Doña Amanda en representación de su hijo menor de edad Alberto , solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Infantil "La Paz" de Madrid.

Considera que los daños sufridos son consecuencia de la actitud negligente de la asistencia medica recibida tras ingresar en el hospital aquejado de sepsis fulminante al efectuarle transfusiones de unidades de hematíes contaminadas con el virus de la hepatitis C. Expresa que no hay causa de fuerza mayor en la transfusión efectuada pues el virus de la hepatitis C fue aislado a finales del año 1989 y desde entonces existía la obligación de desechar aquella sangre contaminada por cualquier tipo de virus. Afirma que no puede dudarse de la concurrencia de relación de causa-efecto y que la enfermedad que sufre el hijo de la actora es consecuencia de la transfusión que se le practico en el mes de abril del año 1990 en el Hospital "La Paz".

Que, además, el afectado contaba en el momento de la transfusión con 16 meses de edad por lo que debe descartarse la existencia de otros factores de riesgo, siendo por tanto el contagio ocasionado, bien por las transfusiones de sangre, bien por los concentrados e incluso por la dosis suministrada de Pentaglobin - solución de inmunoglobulinas humanas-.

Señala que la aparición en el mercado de los primeros reactivos comerciales para detectar ANTI-VHC en suero y plasma humano sucedió durante el último trimestre de 1989. Y una vez realizados los pertinentes estudios de validación, la ley estableció la obligatoriedad de cribar las donaciones de sangre en España mediante estas técnicas de detección de anticuerpos el día 12 de octubre de 1990. Aunque el primer método para la detección de anticuerpos frente al VHC se describió en abril de 1989 junto con la propia comunicación del descubrimiento del virus y los métodos para la detección ANTI-VHC se comercializaron ya en el año1989.

Por ello la actora concluye que el contagio ocasionado a su hijo se pudo y se debió evitar pues el primer método para la detección de anticuerpos frente al VHC se describió en abril de 1989 y las transfusiones se realizaron en el mes de abril de 1990, cuando ya estaban disponibles comercialmente los reactivos que detectaban la presencia de anticuerpos frente al virus C de la hepatitis.

Y reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 180.000 euros para reparar los daños morales sufridos por la madre, además de los daños sufridos por el menor por el sufrimiento que le supone estar siempre pendiente de la evolución de la enfermedad esperando que no termine con un hepatocarcinoma o una cirrosis hepática.

CUARTO. La defensa de la Comunidad de Madrid alega en su escrito de contestación a la demanda la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por prescripción de la acción -artículo 142.5 de la Ley 30/1992 - en la medida en que el contagio por VHC se determinó con precisión en enero de 2001, no habiendo presentado desde entonces manifestaciones clínicas de interés, mientras que la reclamación no se formuló hasta el 23 de julio de 2004.

Y, en cuanto al fondo del asunto, se señala, en esencia, que no hay relación de causalidad entre el virus de la hepatitis C desarrollado por el hijo de la actora y las transfusiones de sangre realizadas en abril de 1990.

QUINTO. La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

SEXTO. Corresponde analizar en primer lugar la alegación formulada por la defensa de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda que entiende que existe prescripción de la acción para reclamar responsabilidad patrimonial.

Esta Sala rechaza la excepción de prescripción invocada al entender que el plazo de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debe iniciar su cómputo cuando cesan los efectos del acto lesivo, por ser éste momento, cuando se conocen las consecuencias y el alcance del acto lesivo, especialmente, como en este caso, en que se trata de una enfermedad crónica.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 10 de mayo de 2006 , recogiendo doctrina ya muy reiterada, expone:

"Siendo un hecho acreditado que el recurrente padecía hepatitis C y que el contagio de la misma constituye el motivo de la impugnación, es evidente que en el presente caso, y como declaramos en sentencia de 12 de enero de 2.005, debió la Sala de instancia aceptar la inexistencia de la prescripción o extemporaneidad de la reclamación, ya que en el caso de contagio de hepatitis C, y dada su propia naturaleza, las secuelas de dicha enfermedad de carácter eminentemente crónico y de posible evolución, no permiten conocer la incidencia en el futuro de la víctima por lo que en estos supuestos, y aun cuando exista una ocasional estabilización, siempre cabe la existencia de un daño que, por su propia naturaleza, debe definirse como continuado y, en conclusión, el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas, como viene declarando la Sala en numerosa jurisprudencia de la que es exponente más reciente la indicada y antes citada sentencia".

No está aquí desde luego (y desafortunadamente para el paciente, dado su estado asintomático al momento de incoación de estos autos, sin noticia posterior) concretado definitivamente el alcance de las secuelas, conforme a lo expuesto, por lo que no cabe entender producida la prescripción extintiva de la acción, esgrimida por la defensa y representación pública.

Efectivamente, en el caso examinado se diagnostica definitivamente que el recurrente sufre " Hepatitis C" en el mes de enero del año 2001 por el Servicio de Hepatología y Transplante Hepático Infantil del Hospital La Paz de Madrid donde ha sido tratado y donde se le hacen controles periódicos. Con posterioridad a dicha fecha ha sido tratado con PegIFN+ Ribavirina 12 meses y tras la finalización del tratamiento (marzo de 2003) se produjo una recaída virológica tal como se recoge en el informe de dicho servicio de fecha 16 de diciembre de 2003. En consecuencia, no ha prescrito la acción para reclamar responsabilidad patrimonial al no haber transcurrido el plazo de un año desde que se fija el estado actual de su enfermedad en el informe medico de 16 de diciembre de 2003 hasta el momento en que el recurrente presenta la oportuna reclamación ante la Administración mediante escrito de fecha 23 de julio de 2004 solicitando indemnización de daños y perjuicios por negligencia en la asistencia medica recibida en el Hospital La Paz (Madrid) en el mes de abril del año 1990.

Dicha interpretación es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la cual, en la Sentencia de 19 de abril de 2001 , recogiendo la Doctrina ya establecida en las de 28 de abril de 1997, 3 y 17 de octubre de 2000, ha precisado que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, es claro que estamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

SEPTIMO. Debemos ahora examinar si los requisitos antes expuestos concurren en el supuesto de litis, y sobre todo la concurrencia de la relación de causalidad entre la actuación del Hospital Infantil "La Paz" de Madrid y la enfermedad que sufre el hijo de la actora y que ha quedado constatada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

La cuestión esta en determinar si entre los daños sufridos por el hijo de la recurrente y la actuación administrativa sanitaria existe un nexo causal suficiente del que pueda derivarse la responsabilidad patrimonial pretendida, requisito este sobre cuya concurrencia existe discrepancia entre las partes.

El argumento de la parte actora para demandar responsabilidad patrimonial es que ha sido la negligente actuación del Hospital "La Paz", al efectuar una transfusión de concentrados de hematíes sin los debidos controles, la causa directa de que se le haya contagiado el virus VHC y sufra por ello la enfermedad de la hepatitis C.

Por su parte la Administración considera que no hay relación de causalidad entre la actuación medica y las secuelas del recurrente sino que es causa de fuerza mayor el que al hijo de la actora se le haya contagiado el virus VHC en la transfusión sanguínea pues se esta ante un riesgo imprevisible e inevitable al desconocerse que dicho virus pudiera contagiarse por la vía de la transfusión sanguínea y que, además, se carecían de medios para, en su caso, detectarlo.

La duda esta en determinar si sé esta ante un daño que el paciente esta obligado a soportar como consecuencia de ser la transfusión de sangre un medio necesario de curación de su enfermedad y desconocerse que el virus referido pudiera trasmitirse vía transfusión o si, por el contrario, el mismo puede calificarse como antijurídico.

En este sentido, la Sala debe recordar la Doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias dictadas por el Tribunal supremo en fechas 25 de noviembre de 2000 y 30 de enero de 2001 , en ellas se establece, en síntesis, que la inoculación del virus de la hepatitis C, con anterioridad al aislamiento del citado virus y a la identificación de los marcadores o reactivos para detectarlo es un riesgo que el paciente está obligado a soportar y por tanto falta el requisito de la antijuridicidad del daño para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la mencionada Sentencia de 25 de noviembre de 2000 , en sus fundamentos de derecho tercero a sexto, establece la siguiente doctrina:

"Tercero.- Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras citadas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 , y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/97), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2756/99 ).

Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el año 1975 y en el otro en 1988.

Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se identificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión.

Cuarto.- Es necesario pues, salvar esta antinomia, a lo que, además, nos obligan los términos en que se ha planteado el presente recurso de casación al alegar la representación procesal de la Administración recurrente que hasta el mes de octubre de 1989 no se comercializó el reactivo para detectar el virus C de la hepatitis en la sangre, lo que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, admite cuando declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C se identificaron con posterioridad a la transfusión de sangre realizada al demandante en el mes de julio de 1989, conclusión fáctica obtenida de los informes que aparecen a los folios 81, 82, 85 a 92 y 168 de los autos.

Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989, y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.

El que previamente al aislamiento del virus y a la identificación de las marcadores o reactivos se conociese la existencia de la denominada hepatitis no A no B, no supone que pudiera impedirse su contagio a través de la transfusión de sangre porque resultaba imposible saber si estaba contaminada del virus C de la hepatitis, salvo que hubiese sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.

Quinto.- En el Recurso de Casación se defiende la tesis de que, al resultar imposible comprobar si la sangre transfundida estaba contaminada con el virus C de la hepatitis por no haberse identificado el virus ni comercializado los marcadores para detectarlo cuando se llevó a cabo la transfusión de sangre como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada al demandante, la Administración sanitaria queda exonerada de responsabilidad por tratarse de un caso de fuerza mayor.

La Sala de instancia y el representante procesal de los recurridos afirman que el hecho no es ajeno al servicio sanitario por conocerse la existencia de una hepatitis infecciosa no A no B y, por consiguiente, se está ante un caso fortuito que no excluye la responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud.

La Doctrina de la Sala Cuarta, recogida en las Sentencias antes citadas, es la de que en estos casos se está ante supuestos de fuerza mayor porque se ignoraba la existencia del virus descubierto con posterioridad al acto médico, de manera que la prevención del mal era imposible y externa a la actuación de la institución sanitaria, pues no se conocía el medio de detectar la posible infección, cuya investigación correspondía a otras instituciones, e incluso conociéndose la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo, no se le podía exigir a dicha institución sanitaria que suspendiera todas las transfusiones que en aquel momento practicaba.

Continúa la Sala Cuarta declarando que no cabe aplicar la doctrina del hecho externo con el significado que se pretende porque ello supondría la paralización de cualquier tratamiento curativo en previsión de que futuros descubrimiento médicos o científicos pudiesen demostrar que tenía algún efecto nocivo.

Sexto.- Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998- recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95 , fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999-recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96 ) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , al disponer que:

"Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (Recurso de Casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)".

Pues bien de la mencionada sentencia puede concluirse que a finales del año 1989 no sólo estaba aislado ya el virus de la hepatitis C sino que, además, existían ya medios para detectarlo en el plasma, aunque la obligación de practicar pruebas para su detección no surgiera hasta la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990.

En el supuesto analizado se esta ante una transfusión sanguínea que se practica en el mes de abril del año 1990; fecha en la que la Administración ya conocía que el virus de la hepatitis C podía contagiarse por la vía transfusional y además ya se comercializaban los marcadores necesarios para detectar su presencia en la sangre y rechazar así aquellas unidades de sangre que pudieran estar contaminadas con dicho virus, marcadores y análisis que aunque son obligatorios a partir de la vigencia de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990 ello no impide que la Administración debiera utilizarlos desde el momento en que ya se comercializaban a finales del año 1989 para así evitar riesgos a los pacientes. Por ello se esta ante un daño antijurídico que el paciente no tenia obligación de soportar como riesgo derivado de su tratamiento terapéutico.

Por otra parte procede concluir que concurre el requisito de la relación de causalidad entre la actuación sanitaria y la enfermedad que sufre el actor dado que la Administración no niega ni discute que el actor fue transfundido con concentrados de hematíes en el mes de abril de 1990 cuando estaba ingresado en Hospital Infantil "La Paz" y que al contar con 16 meses de edad en el momento de la transfusión no podía incluirse en otros supuestos de riesgo. Por lo cual no puede dudarse que la vía de contagio del virus de la hepatitis C fue la transfusión de sangre. No se puede obviar que la administración de hemoderivados constituye una importante fuente de transmisión de la hepatitis C y que en el caso concreto no se ha probado, y ni siquiera alegado, que concurra ningún otro factor de riesgo en el paciente. Por tanto, existe un principio de prueba nada desdeñable de que la actividad sanitaria incidió en la transmisión de la enfermedad. Además, en casos como el presente en que no existen los informes relativos a las unidades transfundidas ni a su origen, el Tribunal Supremo ha hecho recaer sobre la Administración las consecuencias de la falta de prueba del cumplimiento de los requisitos exigidos para la identificación de las muestras y los donantes. Así la STS de 17-5-2006 declara que a la Administración «le correspondía haber acreditado la práctica de las pruebas serológicas que descartaran la contaminación con el virus de la hepatitis C de la sangre o hemoderivados transfundidos en dicha fecha, y ello en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que ha de inspirar la interpretación de las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que en la actualidad refleja, como advierte la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2005 , de manera positiva el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, conforme al cual correspondía a la Administración acreditar la correcta actuación de la misma en la transfusión». En semejante sentido se pronuncia la STS 10-5-2006 : «Porque es evidente que, una vez acreditada la antijuridicidad del supuesto daño producido al recurrente, es a la Administración, siquiera sea por el principio de facilidad de la prueba, a la que correspondía acreditar, dado el carácter objetivo de la responsabilidad de la misma, la inexistencia del virus en todos y cada uno de donantes. Por ello corresponde a la Administración la obligación de soportar las consecuencias perjudiciales de la infección que, por ello, ha de entenderse producida como consecuencia de las transfusiones practicadas en la operación». También acoge este criterio la STS de 25-4-2007 .

La Administración afirma que debe quedar exento de responsabilidad al estar ante un supuesto de fuerza mayor.

Lo cierto es que si por fuerza mayor se debe entender aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado que no ha podido preverse o que, previsible, resulta inevitable, no cabe predicar la concurrencia de la fuerza mayor. En efecto, el suceso (contagio) no está fuera del círculo de actuación de la institución sanitaria; la ciencia médica conocía la existencia del virus provocador de la hepatitis C (hepatitis no A no B) por lo que no constituía un suceso imprevisible y, por siendo previsible, no resultaba inevitable aplicando los análisis previos con los marcadores detectadores del virus VHC. Es decir, no concurren ninguno de los requisitos para qué se produzca la exención de la responsabilidad patrimonial por la existencia de fuerza mayor.

Por último, procede recordar en relación con la carga de la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad que debe corresponder, en todo caso a la Administración, pues, como queda dicho, no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. Pruebas que no se han aportado por la Administración que se ha limitado a alegar que si se analizaron previamente las unidades transfundidas y que los resultados fueron negativos, pero no es mas que una afirmación de la Administración sin ninguna prueba que lo corrobore. Al contrario, existen en el expediente datos que permiten presumir que los mismos no se efectuaron (folio 116), al menos, en lo relativo al virus de la Hepatitis C. Y efectivamente debió ser así cuando la Comunidad de Madrid no basa su defensa en la realización de dichas pruebas previas sino en que no tenía la Administración obligación de efectuarlas hasta una fecha posterior a la transfusión realizada al hijo de la actora, concretamente a partir de la Orden Ministerial de 3 de octubre de1990.

OCTAVO. Admitida la responsabilidad patrimonial la cuestión ahora a examinar supone determinar cual va a ser la cuantía concreta de indemnización. La recurrente reclama por ello la cantidad de 180.000 euros por los daños morales causados a la madre y a su hijo, que padece la enfermedad, por el sufrimiento continuo de vivir pendiente de la evolución de la misma.

Al respecto debemos afirmar que el daño indemnizable es el daño efectivo, por lo que no pueden ser objeto de compensación los daños hipotéticos o futuribles, ni las meras expectativas.

A tal fin no es posible partir de las dolencias puramente eventuales o hipotéticas que describe el recurrente, habida cuenta de que el desarrollo de la enfermedad provocada por el virus de la hepatitis C no es seguro y es susceptible de tratamiento. No consta en modo alguno que, a salvo de la alteración de los índices hepáticos y el consecuente daño moral provocado por la incertidumbre de padecer una enfermedad de dudoso pronóstico, el actor sufra otro perjuicio, ni tampoco la activación de la infección o la reagudización de los síntomas. No hay prueba alguna acerca de la trascendencia, en los graves términos referidos por el demandante, que la enfermedad tiene en la vida de relación o en el estado psíquico del perjudicado. Así pues, lo único que es susceptible de indemnización en este caso es la contracción de la enfermedad (hepatitis C) y las consecuencias de dicha enfermedad que sean, en el momento actual, existentes y conocidas. Por tanto, la indemnización debe abarcar el sufrimiento producido en el actor por las sucesivas y frecuentes hospitalizaciones así como el constante sometimiento a tratamiento médico que dificulta enormemente la prosecución de su vida ordinaria. Asimismo, ha de comprender la limitación y dificultad de curación de la enfermedad preexistente. Por último, también han de comprender la contracción de una enfermedad grave que limita el desarrollo integral del actor y, además, se valora la circunstancia, de que la enfermedad contagiada, es como decíamos una enfermedad particularmente gravosa para la persona que la padece, degenerativa, que determina un deterioro físico importante, que evidentemente padece el enfermo pero también la familia que asiste a este agravamiento y procura sus cuidados.

Atendidas todas esas circunstancias, este Tribunal considera que la indemnización debe ascender a 60.000 euros teniendo en cuenta para ello como referencia las cantidades que esta misma Sección ha declarado en supuestos idénticos al ahora examinado.

Con la entrega de esa suma, entiende este Tribunal, que quedan indemnizados los daños conocidos hasta este momento sin perjuicio de que, si se producen otros en un futuro, los perjudicados podrán ejercitar nueva acción tendente a conseguir la indemnización de éstos.

NOVENO. No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJ .

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol, en nombre y en representación de Doña Amanda en nombre de su hijo menor de edad Alberto , contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por una deficiente asistencia sanitaria y, en consecuencia, se reconoce a la actora la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ilma. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.