Sentencia Administrativo Nº 405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 144/2013 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000144/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001799

SENTENCIA Nº 405/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dos de junio de dos mil quince.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 144/2013 interpuesto por Jose Ramón , contra la Sentencia nº. 305/2012, de 14 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Valencia, recaída en el seno del recurso contencioso-administrativo número 55/2012 , siendo partes, el referido apelante representado por la Procuradora de los Tribunales Eva Domingo Martínez , siendo apelad el AYUNTAMIENTO DE GANDÍA, a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Jose Ramón se interpuso recurso contencioso administrativo frente a resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Gandía de 1 de diciembre de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el después recurrente frente a resolución de 6 de octubre de 2011 por la que se desestima solicitud de rehabilitación

Dicho recurso resulto turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia registrándose como Procedimiento Abreviado 5/2012.

SEGUNDO.- Articulada demanda en la instancia - pretendiendo la declaración de 'no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y se acuerde la rehabilitación de la condición de funcionario de policía local' - el referido Juzgado dictó sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Contra la anterior resolución jurisdiccional la parte en su día actora interpone mediante escrito registrado en 15 de enero de 2013, recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta y peticionando de esta Sala el dictado de sentencia 'anulando la apelada y dictando otra que acoja lo suplicado en la demanda de instancia'.

Formuló razonada oposición a la apelación, la administración demandada, mediante escrito registrado en 4 de marzo de 2013, peticionando, tras argumentar, el dictado de sentencia por la cual 'se le tenga por opuesta al recurso de apelación con dictado de sentencia que desestime el recurso e imposición de costas a la recurrente'

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo, se señaló el día 2 de junio de 2015 para deliberación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han seguido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia nº. 305/2012, de 14 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Valencia, recaída en el seno del recurso contencioso-administrativo número 55/2012 la cual falló desestimar el recurso contencioso interpuesto con imposición de costas al recurrente.

La apelante, postula la revocación de tal pronunciamiento, considerando que la desestimación de la pretensión ejercitada en la instancia, no tomó en consideración que la sanción de separación del servicio que en su día se impuso al actor, no lo fue con carácter definitivo, reiterando que la rehabilitación pretendida ha de asumirse concedida por silencio administrativo positivo.

La administración apelada postula primariamente la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto en cuanto se basa en una mera reiteración de lo argumentado en la instancia. En todo caso, considera adecuada la valoración jurídica desplegada en el razonamiento en que derivó el fallo alcanzado en la instancia, subrayando como el Tribunal Supremo ha podido limitar las hipótesis de rehabilitación a pérdidas de la condición funcionarial que hayan derivado de condenas penales y que la pérdida de la condición de funcionario por separación del servicio tiene carácter definitivo.

SEGUNDO.- Se hace necesario comenzar indicando, en atención al reproche que sugiere la administración apelada frente a la postura adoptada por la apelante, que el Tribunal Supremo ha podido referirse a 'la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación' ( STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 15-7-2009, rec. 1308/1988 . Pte: Martínez-Vares García, Santiago).

Ahora bien, sin perjuicio de considerar lo anterior, es lo cierto que la apelante reitera parte de los motivos impugnatorios que en su día refirió frente a la resolución administrativa impugnada, pero relacionándolos con la valoración jurídica que ha realizado la sentencia apelada, ante lo cual ha de descartarse, en el concreto supuesto que se nos plantea la aplicación de la doctrina jurisprudencial citada.

TERCERO.- Ya entrando pues en el concreto motivo de impugnación, cabe precisar que el recurso de apelación descansa (si bien de forma un tanto confusa) en defender la aplicación al caso sobre la base de la solicitud de rehabilitación presentada por el hoy actor en fecha 25/11/2004 (Doc.3 del Exp.) en la consideración de merecer ser posible tal rehabilitación y presupuesta por silencio positivo, defendiendo, de manera simultánea que la sanción disciplinaria en su día impuesta, por no expresar duración, no pudo suponer la pérdida de la condición funcionarial de aquel. A ello muestra razonada oposición la administración apelada.

Comenzando por la última de las alegaciones del apelante, dejemos expuesto el que derivando del expediente administrativo incorporado en actuaciones que aquel, en su día policía local, fue sancionado por Acuerdo municipal de 12/3/1998 con la sanción de separación del servicio por la comisión de una falta muy grave prevista en el Art. 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -LOFCS, en lo sucesivo- (conducta constitutiva de delito doloso, con declaración de hechos probados asumida de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, 350/93, de 16 de diciembre que consideró a aquel autor de un delito de robo con intimidación en las personas, con pena de prisión menor de 6 años) dejemos expuesto, en respuesta a la impugnación formulada, que la sanción disciplinaria que se le impuso- ex. Arts. 28.1.1.1.a ) y 52.1 de la LOFCS - no puede dudarse implicó la de máxima entidad aflictiva de entre las previstas para la comisión de faltas muy graves (frente a la propia de suspensión de funciones de tres a seis años, contemplada como alternativa en el Art 28.1.1.1.b)- conllevando por ende la pérdida de la condición de funcionario, con carácter definitivo (ex . Arts.37.1.c ) y 38.3 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en su redacción vigente a la fecha de los hechos).

Depurado lo anterior, dejemos igualmente dicho que no comparte la Sala la perspectiva del apelante, sugiriendo deba estarse (en lo que atañe a su solicitud de rehabilitación registrada en el año 2004) a las previsiones de los Arts. 138 y 152.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local en cuanto, tras contemplar, el primero de tales preceptos en su número 1º el que 'La condición de funcionario de carrera de la Administración local se pierde en virtud de alguna de las causas siguientes: c) Sanción disciplinaria de separación del servicio, d) Por imposición de la pena de inhabilitación absoluta o inhabilitación especial' pasa a referir en su número 4º que 'La pérdida de la condición de funcionario, prevista en los apartados c) y d) del número 1 tiene carácter definitivo, (mas matizando) sin perjuicio de los supuestos de rehabilitación' alcanzado asimismo a reseñar el segundo de los preceptos citados que ' Los funcionarios de Administración local podrán ser rehabilitados cuando hayan sido separados del servicio por sanción disciplinaria, acreditando la cancelación de antecedentes penales, en su caso, el cumplimiento de las responsabilidades en que hubieran incurrido y que observen conducta que les haga acreedores a dicho beneficio a juicio de la autoridad que deba decidir' pues las previsiones de tales artículos en cuanto insertos éstos en el Capítulo II del Título VII del TRRL ( artículos 130 a 157 del TRRL) -teniendo en cuenta el juego de la DT1ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local con el propio de la DF 7ª del TRRL- han de asumirse como derecho supletorio en orden a la regulación de una materia como la que nos ocupa, resultando que, la normativa autonómica en la materia, retornamos, no contempla la posibilidad de rehabilitación en casos como el considerado (pues ni lo hace el Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana ni la contempla la ulterior Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana). Recuérdese en tal sentido y en lo aquí trasladable como el Tribunal Constitucional ha podido destacar que 'Los preceptos del texto refundido del régimen local de 1986 identificados como básicos en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad arts.146.2 , 148 y 150.2 se encuentran ubicados en el Capítulo II «Disposiciones comunes a los funcionarios de carrera» del Título VII «Personal al servicio de las Corporaciones Locales» del referido texto legal , por lo que en aplicación de la Disposición final séptima, apartado primero, letra b), LRL 1986, depurada ya del vicio de inconstitucionalidad del que adolecía su redacción original, su calificación como básicos o no vendrá determinada por lo que «disponga la legislación estatal vigente en aquellas» materias que los mismos regulan. Pues bien, dado que en relación con el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, en general, y, en particular, de los funcionarios públicos de las corporaciones locales, el legislador estatal únicamente ha calificado como básico el mencionado art. 31 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , a cuyo contenido antes se ha aludido, sin que ninguna previsión al respecto se contenga en la LBRL, hay que concluir, en virtud de la fórmula recogida para la determinación de lo básico en la Disposición final séptima, apartado primero, letra b), LRL, que no cabe predicar tal naturaleza de los citados (..)' (Pleno. Sentencia 37/2002, de 14 de febrero de 2002 ).

Lo hasta aquí expuesto ha de ser incluso remarcado en orden a la solicitud de rehabilitación reiterada por el apelante con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la que confiere respuesta negativa la resolución administrativa impugnada en la instancia, pues, como es sabido, tal norma en su Art. 68.2 además de ceñir la posible rehabilitación a 'quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido' lo cual no es el caso (vid en tal sentido, STS de 2 de marzo de 2011, Sala 3ª, Scc.7ª, casación 3734/2008, con cita de la precedente Sala 3 ª, sec. 7ª, S 3-2- 2010, rec. 525/2007 , ambas Pte: Maurandi Guillén, Nicolás) niega expresamente toda virtualidad a un eventual silencio positivo al referir 'Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud'.

CUARTO.- Aun cuando no alcanza relevancia al efecto que nos atañe en cuanto se asume, ante lo expuesto, la improcedencia legal de acceder a la rehabilitación del funcionario sancionado disciplinariamente, dejemos expuesto que no son acertadas las consideraciones que la sentencia de instancia hace en su Fundamento de Derecho Tercero, en cuanto penetra innecesariamente en el campo procedimental, al considerar no aplicables al hoy apelante, en orden a la primera de sus solicitudes, las previsiones del Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre.

QUINTO.- La necesidad de matizar la sentencia de instancia conforme a lo inmediatamente expuesto, excusa la imposición de costas al apelante a pesar de la desestimación del recurso de apelación, ex. Art. 139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación, tramitado con el número 144/2013 interpuesto por Jose Ramón , contra la Sentencia nº. 305/2012, de 14 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Valencia, recaída en el seno del recurso contencioso-administrativo número 55/2012 ,

2º) Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-