Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 406/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 451/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000451/2019

N.I.G.: 46250-45-3-2019-0001586

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 406/2021

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta:

DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALÈNCIA, a 26 de mayo de 2021

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ofelia,representada por la Procuradora Dña. Elvira Orts Rebollida, contra la Sentencia n.º 748/2019, de 02/octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2019, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, quecomparece a través del Procurador D. Juan Salavert Escalera y defendido por el Letrado D. Daniel Micó Bonora.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 748/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7, de 02/octubre, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2019.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime la demanda, y que se reconozca el derecho de la demandante a la permanencia indefinida hasta su jubilación como empleada pública del Ayuntamiento de Valencia. Asimismo, se añade que en el otrosí 4º de la demanda se había puesto de manifiesto que la resolución del presente recurso podría comportar la intervención del TJUE y añade que en el caso de considerar la pregunta incompleta, interesa a esa parte que se formulen cuestiones tales como si la permanencia en puestos estructurales durante 10 o más años, sin convocatoria del Ayuntamiento, puede considerarse infracción de la Directiva 1999/70, cláusula 5ª; y si, supuesta la anterior vulneración, constituiría una sanción adecuadamente disuasoria la consistente en garantizar a los recurrentes que no fueran removidos de su condición interina hasta su jubilación.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 11 de mayode 2021, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quienexpresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 748/2019, de 02/octubre, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2019, sentencia que desestima el recurso con imposición de costas ala parte actora.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO .- Que es objeto del recurso la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia adoptada en sesión celebrada en fecha 18-1-19 que resuelve desestimar la pretensión formulada por la actora por cuanto el acceso a la función pública debe regirse en todo caso por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, habiendo seguido el Ayuntamiento las exigencias legales para los respectivos nombramiento interinos y sin que haya lugar a la aplicación de la Directiva 1999 por cuanto excedería de lo que la misma regula y supondría infringir el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-Que por la representación procesal de la parte actora se fundamenta su petición alegando que ha venido prestando servicios como funcionario interino desde hace años, considerando que existe una situación abusiva imputable al Ayuntamiento, al no haber convocado procedimiento selectivo alguno ni regularizado la situación de la actora, alegando que si lo hubiere hecho, no habría ahora la necesidad de reivindicar procedimientos adaptados a las circunstancias de la recurrente. Aduce que la situación resulta injusta y que la demandada ha contribuido a la estructuralización de puestos que ocupaban los interinos, quedando acreditado que realmente no es una situación de provisionalidad, siendo este el abuso de derecho y fraude de ley, lo que a su entender justifica que se reivindique no ya una prueba de acceso adecuado sino el derecho a permanecer en la Administración.

Que por su parte la demandada se opone a la pretensión de contrario interesada por entender que la actuación administrativa recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos, considerando que las sentencias del TS invocadas no resultan de aplicación, al analizar un caso diferente, pues se referían a personal estatutario que había firmado nombramientos sucesivos, que no es el caso de actora y puntualiza que en todo caso dichas sentencias no otorgan el efecto aquí pretendido, que es la permanencia indefinida hasta la jubilación como empleada pública. Opone asimismo que desde 2003 a 2015 la actora ocupó el puesto como sustituta de una funcionaria que tenía derecho de reserva de puesto y sólo desde 2015 lo ocupa de manera estructural, por lo que no reúne los requisitos ni de interino de larga curación, situación que conocía la actora y que fue aceptada por ella, señalando que otros juzgados de lo contencioso de Valencia han dictaminado en situación como la presente en sentido desestimatorio al considerar que la estimación de lo pretendido supondría una quiebra de los principios constitucionales de acceso a la función pública, que exigen el filtro de algún sistema de concurso u opoisición.'

La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación:

TERCERO.- Que en orden a la resolución del supuesto de autos, tras el análisis de lo actuado, procede concluir la desestimación de lo solicitado, y ello al no deducirse de lo actuado prueba de cargo que justifique el denunciado fraude e la 'contratación' de la actora, teniendo en cuenta que la relación mantenida entre ambas partes es de naturaleza funcionarial, que se constata que la plaza que ha venido ocupando estaba vacante sólo desde el año 2015 (pues anterioridad existía sobre ella una reserva de puesto de su titular), que su elección se fundó en la preferencia frente a terceros incluidos en la Bolsa y que su nombramiento se ha venido manteniendo mientras se ha mantenido la situación de vacancia de la plaza, esto es, mientras no se proveyera por funcionario titular. En este sentido, hemos de traer a colación entre otras la sentencia recaída en el PA 417/2016 del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 5 de Valencia,'... que reproduce a continuación.

Y termina diciendo: 'Asimismo procede traer a colación la doctrina emanada de nuestro TS en reciente sentencia de fecha 26 septiembre 2018, invocada por la actora que establece que, constatada la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos temporales, la consecuencia en todo caso sería la continuación de la relación de empleo desde el cese (lo que aquí no ha tenido lugar pues alega el actor que continúa trabajando) hasta que la Administración implicada cumpla lo que ordena el artículo 10 de la Ley 7/2007, con los efectos económicos y profesionales que correspondan desde la fecha de la resolución anulada, y en su caso el abono de una indemnización tendente a reparar los daños y perjuicios que, solicitados, se hayan acreditado derivados de la situación de abuso, sin posibilidad de aplicar hipotéticas equivalencias. Por todo lo anterior procede desestimar la petición formulada

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

1. Falta de coherencia interna de la sentencia apelada. El supuesto de hecho de la recurrente no parece ser el mismo que el que se analiza en la sentencia a la que se remite la apelada; si bien en el presente recurso se denuncia abuso de derecho, no se analiza en la sentencia los hechos de la demanda. La referencia a la continuidad en el empleo que se menciona al final de la sentencia podría parecer que implica un reconocimiento de la situación de abuso, lo que supondría una discordancia con el fallo desestimatorio.

2. Se manifiesta que resulta incomprensible en el supuesto planteado que no se sancione el incumplimiento de plazos de convocatoria y que haber reconocido la situación de abuso como se solicitó la demanda podría haber contribuido, cuanto menos, a posibilitar futuros reconocimientos o medidas sancionadoras. Corresponde al Ayuntamiento acreditar porqué una relación de interinidad de tantos años no es suficiente para ser tachada como una situación de abuso de derecho.

Si el Ayuntamiento hubiese convocado en su momento los procedimientos selectivos prescritos, no habría necesidad de reivindicar procedimientos adaptados a las circunstancias de la recurrente; se ignoran las referencias jurisprudenciales aportadas sobre la supuesta limitación presupuestaria ( STS 26/septiembre/2018).

En relación con el hecho de haber acudido a procedimientos de selección, a que se alude la sentencia apelada, no se explica la incidencia o influencia de ese hecho respecto de la inestabilidad del interino y dela ausencia de convocatorias, procedimiento selectivo para componer una bolsa de trabajo que fue consecuencia de la modificación del ordenamiento jurídico.

Se considera que se ha acreditadola situación de abuso de derecho caracterizada por el abuso de la temporalidad por destinar personal interino a la atención de necesidades estructurales del Ayuntamiento; por la abundancia relativa de interinos el conjunto de efectivos del ayuntamiento; y por la ausencia de convocatorias en los últimos 20 años.

La recurrente es funcionaria interina desde noviembre de 2003 (en realidad tiene reconocida la antigüedad en nómina desde 1996); el Ayuntamiento ha aprobado bolsas de trabajo en cada una de las categorías de la Administración General desde julio de 2015; y el Ayuntamiento convocó por últimavez un procedimiento selectivo en 2002.

El hecho de que la sentencia apelada valore que la demandante sigue prestando sus servicios para el Ayuntamiento supone 'escapar' a la cuestión planteada. No puede haber acceso igualitario sin convocatoria; el Ayuntamiento de Valencia ha vulnerado el derecho a la igualdad de la actora al no darle oportunidad cuando legalmente le correspondía, convocándola al correspondiente procedimiento selectivo; si no como derecho, sí como expectativa de la interinidad está la convocatoria en los plazos previstos en las leyes.

3. El eje de la demanda es que la resolución recurrida vulnera el estatuto funcionarial de la interinidad; el estatuto funcionarial abarca un conjunto de determinaciones de las cuales la fundamental es el acceso, que ha estado en manos del Ayuntamiento de Valencia y que no va hecho efectivo desde 2003.

4. La sentencia apelada contradice la STS 26/septiembre/2018. El Ayuntamiento rechaza que se utilice la interinidad para el desempeño de funciones estructurales. No se justifica por el Ayuntamiento la ausencia de convocatorias desde 2002; los nombramientos producidos deben ser sancionados; y hay infracción de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

5. Se cuestiona la no aplicación de lo dispuesto en el art. 10. 4 TREBEP. Se contraría la abundante jurisprudencia acerca de la aplicación del Derecho europeo sobre los interinos que se sienta sobre la premisa de la excepcionalidad mientras que la actora desempeña un puesto estructural, lo que se admite en la resolución recurrida. La desnaturalización de la figura del interino prevista en el art. 10 citado está en la base de la apelación, que coloca a los empleados públicos fuera del marco normativo.

6. La demanda se basa en la aplicación directa del Derecho europeo. El Ayuntamiento habría aceptado la existencia de interinidad de larga duración pero se ignora que sea produce una infracción adicional, de los plazos previstos en las DDTT del TREBEP y EBEP (han pasado 12 y 4 años respectivamente). También se mencionan los plazos de las OPE, que tendrían que dar lugar a convocatorias en el plazo de 3 años; para las comisiones de servicio, las excedencias, los nombramientos provisionales...; en ningún caso, esas mediciones temporales presentan respaldo a la situación de la actora -relación 'inusualmente larga', ex ap. 64 caso Montero Mateos-, por superar el plazo de 3 años del art. 70,1 EBEP del las OEP.

Se alude a la Resolución del Parlamento Europeo de 31/mayo/2018 que contiene importantes determinaciones sobre la apreciación de 'fraude de ley', cuyo contenido en parte se reproduce.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma:

1. Se hace referencia a otros asuntos que se siguenante la Sala con análogos fundamentos y frente a la misma resolución recurrida.

2. Tal como se dice en la sentencia apelada se constata que sólo desde 2015 ha estado vacante la plaza que venía ocupando, pues anteriormente existía sobre ella una reserva de puesto de su titular. Así se acreditó en el acto de la vista. Por tanto, la demandante no puede tener la consideración de personal interino de larga duración. Hecho diferenciador que hubiera permitidodesestimar la demanda porque pretendía asimilarse afuncionario que llevan diez o más años ocupando una vacante o puesto estructural.

En todo caso, no se cuestiona que existen en el Ayuntamiento de Valencia situaciones de interinidad de larga duración lo que no puede conllevar conseguir una permanencia indefinida hasta la jubilación y más bajo la pretendida vulneración de un 'estatuto de interinidad', que no existe en nuestra legislación sobre empleo público y aún menos cuando se configura sobre la base de laexpectativa de convocar procedimiento selectivo en los plazos previstos por las leyes.

La situación de la actora no es la resuelta la sentencia 1246/2018, de 26/septiembre, TS (recurso de casación 1305 /2017) que estaba referidas a supuestos de nombramientos sucesivos, que no es el casode la actora.

3. En cuanto a lacuestión de fondo, entiende el Ayuntamiento que se trata de una cuestión jurídica, que no permite que la pretensión de la recurrente pueda prosperar. Se cita, entre otros precedentes, los contenidos en la STC 111/2014, de 26/junio. y la 86/2016, de 28/abril. De ambas sentencias se deduce que sólo la ley define las categorías de empleados públicos y establece cómo se accede en condiciones de igualdad a esas categorías; excepcionalmente, sólo la ley autoriza procesos selectivos en los que se detratamiento privilegiado a determinadosparticipantes en atención a una situación excepcional.

Agrega que la categoría de 'empleado público indefinido' sólo se predica del personal laboral. La ley no prevé que por el transcurso del tiempoun funcionario interino pueda convertirse en funcionario de carrera o, subsidiariamente, en personal laboral indefinido (art. 10.3 TREBEP).

Se asevera que cuestión distinta es cómo se articulan procesos selectivos a fin de conciliar la situación excepcional con la doctrina del TC. Señala que la demandante no ha podido demostrar su mérito, ignorando que el derecho contemplado en el art. 23.2CE corresponde a todos los ciudadanos.

4. Se considera que no puede obtenerse lo pretendido por la parte actora acudiendo a la normativa comunitaria. Se cita lo dispuesto, entre otros preceptos, en los artículos 27 y 28 Reglamento31 (CEE) 11(CEEA) en relación con el Estatuto de la Función Pública europea, destacando que los principios que rigen para la misma son los mismos que los de nuestro ordenamiento jurídico interno.

El objetivo de la Directiva 1999/70/CE es el que allí se determina, esto es, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos relaciones laborales de duración determinada, pero no el de igualar en el acceso a la función pública. Señala:

1º. La cláusula 5ª de la Directiva hace una distinción: habla de ' utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'lo que no es lo mismo que un nombramiento interino que se mantiene mientras duren las circunstancias que lo justificaron.

2º. Esa prevenciónno es incompatible con la observancia de las normas que rigen el acceso al empleo público en los Estados miembros, y, en particular, del derecho a la igualdad en el acceso y del respeto de los principios de mérito y capacidad. Señala que si pudiera deducirse que la Directiva 1999//70 permite una solución contra de lo dispuesto en los artículos 14 y 23CE habría que plantea la cuestión de inconstitucionalidad.

Al margen de la respuesta que se fuera dandoa las distintas cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, se remite a las conclusiones de la Abogada General emitidas en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 que no permiten, aduce, anticipar una solución favorable a las pretensiones de la recurrente.

5. Se sostiene que existen medidas en el Derecho nacional que pretenden dar solución a las situaciones de interinidad prolongadas en el tiempo: procesos de consolidación del empleo público, en concreto:

Ha de recordarse que el Estado ha limitado la convocatoria de procesos selectivos en todas las Administraciones Públicas, bien imposibilitando la reposición de efectivos o bien fijando una tasa de reposición: art. 23. Uno Ley 2/2008, de 23/diciembre. PGE para 2009; o bien previendo en las sucesivas leyes de Presupuestos límites en la reposición de efectivos con determinados requisitos: 50% LPG para 2017 y ya 100%. para 2018.

El Ayuntamiento sólo puede buscar fórmulas de consolidación, como se viene admitir en la demanda que se está realizando, acudiendo a la DT 4ª EBEP respecto de las plazas ocupadas interinamente con anterioridad al 01/enero/2015 (casi todas las que ocupa los recurrentes) o al art. 19 Ley 6/2018, de PGE para 2018.

Indica que el Estado está convocando procesos de consolidación de empleo como resulta de lo siguiente reales decretos: RD 19/2019, RD 214/2019, RD 215/2019 y RD 19/2019.

Incluso se admite la posibilidad de acudir al concurso, como forma de acceso, porque así lo autoriza la ley en el art. 61EBEP.

Se trata de soluciones proporcionales, que no se identifican con loplanteado por la demandante.

QUINTO.-Procede la desestimación del presente recurso.

Con carácter preliminar, debe rechazarse la impugnación de la sentencia por lo que puede identificarse como falta de congruencia en relación con los fundamentos de la pretensión.

En la STS 82/2018, de 24/enero, de la Sección 5ª ( ROJ: STS 161/2018 - ECLI:ES:TS:2018:161 , recurso 2291/2016), se dice:

'Antes de examinar los concretos reproches que se hacen en ambos recursos en relación con la exigencia de la motivación de las sentencias, es necesario dejar constancia de la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, como declaramos en la sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011, con cita de otras anteriores de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional , conforme a la cual la motivación de las sentencias que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.'

En ese mismo sentido se ha declarado en la sentencia de 18 de junio de 2012 (recurso 676/2011 ) que ' existe una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).' De donde cabe concluir que la exigencia de la motivación no es sólo un requisito de forma.

Ahora bien, teniendo en cuenta esa relevancia de la exigencia de la motivación, en la primera de las sentencia citadas declaramos que ' el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. ' Y en esa delimitación de la exigencia de la motivación, se declara en la segunda de las sentencias que 'es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1CEla que tiene lugar por remisión o motivación 'aliunde' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).'

La sentencia apelada expresa con claridad las razones de la desestimación del recurso y en coherencia con las premisas que establece, atendiendo los argumentos expuestos por las partes. La remisión al contenido de una sentencia determinada no constituye defecto alguno. La clave es que se analiza el objeto del proceso a partir de la situación de hecho de la aquí demandante que se describe en la sentencia.

Pues bien, para analizar el resto de los motivos de la apelación, hay que partir de las premisas siguientes:

La actora, la Sra. Ofelia, junto con otros interesados, impugnaron la resolución recurrida que desestima su petición de que se le reconociera haber adquirido la condición de funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Valencia o subsidiariamente la permanencia indefinida hasta su jubilación como empleada pública.

En la demanda no se detalla la situación personal de esta concreta demandante; tampoco se realiza en la petición inicial (folios 28 a 36).

Sin embargo, de lo expuesto en el escrito de apelación, dela oposición a la mismay de la documental aportada en el acto de la vista se deduce que la Sra. Ofelia, que ocupa puesto de trabajo como auxiliar administrativa, tiene una antigüedad desde 12/enero/1996(folio 65 recurso) y que el puesto de trabajo de trabajo que ocupaba, el n.º NUM000, en relación con el que estaba nombrada como interina desde el 31/octubre/2003 (folio 103 recurso), había dejado de estar reservado a la funcionaria titular de ese puesto de trabajo, modificando el nombramiento de la ahora demandante como interina con efectos de 09/julio/2015 (folios 66 recurso).

Teniendo en cuenta esos datos cronológicos la actora no estaría en el caso de la Sentencia de 26/septiembre/2018: la demandante estuvo ocupando hasta julio de 2015 una plaza reservada a sutitular, por lo que el presupuesto en el que descansa su planteamiento no puede tener favorable acogida, al no tener la condición de personal interino de larga duración, de una parte, y por no constatarse, al tiempo, la situación de 'abuso' en la interinidad en su caso concreto.

A ello se añade que al momento de la demanda y a lo largo del proceso, la demandante sigue en el puesto de trabajo. De hecho en la STS, Sección 4ª, 1426/2018, de 26/septiembre (recurso casación 1305/2017) ya se dijo que aun en el caso de que se valorara una situación abusiva en la contratación, 'la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre'.

En el mismo sentido, la Sentencia del TS, sección 4ª, 215/2021, de 17/febrero (ROJ: STS 543/2021 - ECLI:ES:TS:2021:543 , recurso 3321/2019).

SEXTO.-En todo caso, se estima oportuno añadir las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

' 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 Convenio Colectivo de Empresa de COPLAY 95, S.L., Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

' 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por 'razones objetivas', con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. '

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

4º Recordemos que lo que la demandante impugna es la desestimación de su solicitud de reconocimiento dehaber adquirido la condición de funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Valencia o subsidiariamente la permanencia indefinida hasta su jubilación como empleada públicade funcionaria de carrera o subsidiariamente ser considerada como funcionaria indefinida -y ya hemos visto cómo plantea el suplico de la demanda-. Y aunque ya se ha dicho que en elpresente caso no se aprecia la situación de abuso que se expone por la actora, ello no obstante, como se reitera enla STS, ya citada 215/2021,de 17/febrero,una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en su sentencia 1745/2020, mutatis mutandi:aun en el caso de que se entendiera que se hubiera producido una utilización abusiva, en relación con'los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella.... '.

5º. Con carácter general, también es oportuno traer a colación lo que se dice en la STS, de 28/septiembre/2020 (recurso casación 384/2018), cuando recuerda:

'Es importante tenerlo en cuenta del mismo modo que lo es no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública.

De otro lado, no puede darse por establecido que el empleo temporal se ha utilizado con carácter general de manera fraudulenta y que, por eso, deberán ser indemnizados todos los interinos que cesen a consecuencia del proceso de estabilización. Tampoco de nuestras sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785 y 1305/2017) se desprende que en todo caso de cese de interino necesariamente procederá una indemnización'.

6º. Finalmente, en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección n.º 371/2021, de 19/mayo(rollo de apelación 315/2020), hemos dicho:

'... ... Por lo demás la sentencia apelada, trayendo a colación en su FD séptimo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/3/2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) alcanza la conclusión estimatoria hoy cuestionada, identificando que 'la medida sancionadora más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva Comunitaria - con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso- es la de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija'mas obvia tal consideración no sólo que no nos hallamos ante una sucesión de contrataciones cuanto ante una única provisión ciertamente prolongada en el tiempo, mas no concatenada, debiendo traerse en este punto a colación lo expresado por el TS Contencioso sección 4, en STS 602/2020, de 28 de mayo rec. 5801/2017) (ROJ: STS 1278/2020) en tanto relaciona la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco con la presencia de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' siendo que ante 'este dato fáctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250), en el recurso 785/2017, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', cuanto la jurisprudencia existente hasta la fecha en la materia que en modo alguno vino a considerar como medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada la deducida por la sentencia apelada. '

La pretensión de la parte actora, en consecuencia, no puede ha de tener favorable acogida.

Cabe añadir:

1. El hecho de ocupar una plaza como interino, si esa plaza no está vacante, como ha sido el caso hasta 2015, excluye que se pueda hablar de 'necesidad estructural'. De hecho, la existencia de la plaza como tal lo demuestra. Plaza, que en este caso, no podría haberse incluido en procedimiento selectivo, a priori,por estar reservada a su titular.

2. El incumplimiento de los plazos de convocatoria de procedimientos selectivos como tal no puede generar un derecho subjetivo en la persona que está ocupando de forma interina una plaza que debería 'salir a concurso'; la propia parte actora menciona que se trata de 'expectativas'. Pero además, no consta -ni se alega- que la demandante haya instado esos procedimientos selectivos durante los años en que viene ocupando la plaza como interina. En todo caso, la petición de reconocimiento de derecho a subsistencia y prolongación de la ocupación de la plaza hasta la jubilación como consecuencia del incumplimiento de esos plazos supondría un acceso a la función pública en condiciones que no se compadecen con el actual estado jurídico de la cuestión, y que no aparece, conforme a la doctrina jurisprudencial y del TJUE vigente, una medida proporcionada, en el sentido de la citada sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 Convenio Colectivo de Empresa de COPLAY 95, S.L., Sanchez Ruiz y otros

3. Finalmente, no debe soslayarse que en algunos periodos de tiempo, como se pone de manifiesto en la oposición de la apelación, las restricciones presupuestarias han impedido de forma absoluta o parcial la convocatoria de procedimientos selectivos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-No se aprecia la necesidad de plantear cuestión prejudicial, entre otros motivos, porque las preguntas que se plantean por la parte actora no se presentan significativamente diferenciadas de las que están siendo objeto de examen por el tribunal y porque en todo caso cabe recurso de casación ante el TS.

OCTAVO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado/a, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Ofelia frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 748/2019, de 02/octubre, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2019.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte actora limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800€.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.