Sentencia Administrativo Nº 407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 231/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 231/2007, dimanante de recurso contencioso administrativo número 175/2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de los de Sevilla, en virtud de recurso de apelación formulado por la demandada en aquellos autos, el Servicio Andaluz de Salud; siendo apelada la demandante, doña Antonieta . Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 18 de diciembre de 2006, se dictó sentencia por la que se estimaba recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelada contra acuerdo presunto del Servicio Andaluz de Salud por el que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial, se anula dicho acto y se declara el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 55.000 euros, cuya cantidad debía actualizarse a la fecha de notificación de la sentencia conforme el I.P.C.

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos en los que la apelada y actora fundaba su pretensión, tal como resultan del expediente, en sustancia, son los siguientes: 1º.- el día 16.5.2003, la actora, cuando tenía 19 años, acudió al Hospital Reina Sofía por un fuerte dolor abdominal, donde se le diagnosticó un quiste de ovario doloroso; 2º.- El 27 de mayo, se realiza intervención quirúrgica, mediante laparoscopia, en la que le fue extirpado de un teratoma de ovario derecho, indicándose en la hoja operatoria que el útero y las trompas eran normales, tras lo que fue dada de alta el día 29 de mayo de 2003 sin indicación de tratamiento postoperatorio; 3º.- En casa, tuvo febrícula y el día 3 de junio ingresa de nuevo por fiebre tras intervención y, en días posteriores, tuvo náuseas, dolor abdominal y estreñimiento; 4º.- Los días 4 y 5 la temperatura subió a más de 38º, se inicia tratamiento con antibióticos. El día 4 se le realiza una ecografía abdominal que pone de manifiesto la existencia de un coágulo de sangre en saco de Douglas. El día 5, sigue con diarrea y se pide consulta en digestivo y se realiza informe en el que se dice lo siguiente "ovario (el ovario izquierdo restante), con colección líquida ovalada de 40 mm (pudiera ser un folículo). Liquido en Douglas y masa ovalada de 11x10 cm con zonas líquidas y heterogéneas. Se produce dolor a la palpación. Sospecha de absceso o de hematoma infectado que debe evacuarse; 5º.- El día seis, se solicita la realización de TAC por sospecha de absceso. El día 7 se anota en la hoja que se encuentra mejor; 6º.- Durante el fin de semana la temperatura fue de 38ª; 7º.- El día 9, lunes, para cuyo día estaba prevista la realización de TAC, persiste dolor fiebre y es intervenida con el diagnóstico de hematoma y posible absceso. Durante la intervención se observa un útero normal con hematoma organizado en Douglas que afecta al ovario derecho y trompa del mismo lado. Se realiza extirpación parcial de trompa derecha (dilatada y obstruida); 8º.- El postoperatorio es normal y es dada de alta hospitalaria el día 16 de junio y se le indica un mes o mes y medio de reposo hasta total recuperación, pasa revisión el 9 de julio y el 21 de enero de 2004; el día 30 de julio de 2004 se presenta reclamación por responsabilidad de la Administración sanitaria, que es desestimada por la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada empieza examinando la alegada prescripción del derecho a reclamar. Sobre ello sostiene la apelante que el día de inicio del cómputo debe ser el día de la intervención, puesto que ese es el día en que se produce la extirpación de la trompa, que es el daño por el que se reclama, en cuyo momento se concretó, sin que quepa hablar de daño continuado, como se dice en la sentencia apelada.

No podemos coincidir en este punto con la apelante, ya que se reclama también por los días de curación con incapacitación por razón del periodo reposo indicado. Y esos son daños derivados de la intervención realizada el día 9, por lo que, hasta dicha fecha se manifiestan los efectos lesivos del hecho, desde cuyo momento, conforme a lo previsto por el artículo 142.5 , hay que contar el plazo de la prescripción de un año, cuyo plazo no había transcurrido en el momento de presentación de la reclamación.

Por otra parte, es hecho no discutido que la actora, interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia contra la apelante y contra los médicos el día a 15 de junio de 2004 , cuyo procedimiento terminó por declaración de incompetencia de la Jurisdicción Civil, lo que no obsta a su efecto interruptor de la prescripción.

TERCERO.- Así las cosas, hemos de analizar la obligación de la Administración demandada de indemnizar sobre la base de lo establecido en el art. 106.2 CE , art. 121 LEF y art. 139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La jurisprudencia ha analizado exhaustivamente estos preceptos y ha consolidado un cuerpo de doctrina abundante y reiterado, que se puede resumir diciendo que para que exista responsabilidad de la Administración, en primer lugar, es necesario que se produzca una lesión o un daño, y que ese perjuicio sea antijurídico, entendido ese hecho en el sentido de que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Además, para que la lesión sea resarcible, no basta con que el daño sea antijurídico, sino que es necesario que sea real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. El daño precisa, también, para ser reparable, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, inmediata y exclusiva, y que no obedezca a una causa de fuerza mayor. En cuanto a la reparación del daño, el perjudicado viene obligado a acreditar la existencia de los daños, a demostrar con datos exactos la cuantía en que los cifra y la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y los daños.

La responsabilidad de la Administración no requiere una actuación negligente; pero, en todo caso, el resultado dañoso ha de resultar del funcionamiento del servicio y esto nos obliga a plantearnos qué es lo que puede ofrecer un servicio médico. Y, en ese sentido, tendrán que coincidir las partes en que la medicina no es una prestación de resultado, sino de medios. La vida y la salud son de por sí lo suficientemente azarosas como para que sea imposible garantizar resultado alguno en la prestación médica. En consecuencia, aunque estemos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, sin examinar la adecuación de los medios empleados es imposible establecer la relación de causalidad entre el servicio y el resultado dañoso: no podemos saber cómo ese resultado está relacionado con el carácter azaroso de esos bienes (salud y vida) o con el servicio sanitario. Y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y baste por todas la cita de la de 14 de marzo de 2005 y de las que allí se dicen.

CUARTO.- Sentado esto examinemos las pericias realizadas y los dictámenes aportados y ratificados acerca de la relación de causalidad entre el servicio prestado y los daños reclamados. La actora se limita a presentar un dictamen realizado por el médico don Juan Miguel , con capacitación en valoración de daños corporales, en el que el médico concluye que existe relación de causalidad cierta y real entre las complicaciones surgidas como consecuencia de la intervención realizada en mayo de 2003. Ciertamente, con esta prueba, lo único que cabría es la desestimación de la demanda, ya que allí nada se dice de una mala práctica médica.

Sin embargo, la apelante solicita la práctica de pericia a realizar por la Real Academia de Medicina y Cirugía y la codemandada presenta dictamen pericial que pueden ser tenidos en cuenta para resolver en virtud del principio de adquisición procesal.

Y eso hace la sentencia apelada que concluye la relación de causalidad del dictamen de la Academia.

Sobre este punto el dictamen pericial, a la pregunta sobre si, ante un absceso o hematoma, se ha de proceder en primer término a drenarlo, o se ha de intentar con carácter previo algunas posibilidades de tratamiento, por ejemplo, antibiótica, responde:

"El viejo aforismo ubi pus ibi evacua (donde encuentres pus, evácualo enseguida) conserva todo su valor actualmente. Lo mismo puede aplicarse a un hematoma de cierta entidad, sobre todo si quedan vasos sangrantes sin ligar. Ahora bien, en casos de muy pequeños hematomas residuales, donde está asegurada la hemostasia, o en pequeñas colecciones purulentas, de pocos centímetros cúbicos, accesibles a la punción con aguja, podrían utilizarse antibióticos y esperar un poco".

A la pregunta sobre si existe un protocolo de actuación ante este tipo de procesos y si se ha seguido, el mismo dictamen responde:

"El único protocolo que conozco es aplicar el sentido común y actuar en consecuencia. Nunca deben dejarse evolucionar a su suerte las colecciones de sangre o pus, porque lo menos que puede producir su reabsorción espontánea son molestias innecesarias y fiebre".

Y, a la pregunta sobre si la existencia sanitaria prestada ha sido adecuada o si se ha vulnerado la lex artis, contesta:

"En líneas generales, se ha tratado de resolver un problema ginecológico de la forma más simple y favorable para la paciente. Sin embargo surgieron complicaciones -ya conocidas por doña Antonieta cuando firmó el consentimiento informado-, las cuales impidieron su recuperación inmediata lo que, a su vez, le produjo un estado depresivo severo, agravado quizás por el decepcionante contraste entre lo que Antonieta esperaba de una intervención reputada como muy sencilla y lo que ocurrió realmente después. En medicina pocas cosas son muy sencillas".

"Quizás. Como única objeción a la asistencia sanitaria prestada, es un cierto retraso en la resolución de las complicaciones, tal vez tratando de evitar a la paciente ser reintervenida y librarla de nuevos sufrimientos".

De este dictamen y del informe del día cinco de junio de 2003 la sentencia apelada concluye que hubo una mala práctica médica consistente en retraso en la solución de la complicación quirúrgica.

Por lo demás, nadie discute que la primera intervención era necesaria, para extirpar el tumor en el ovario, que la intervención fue correctamente realizada, y que la apelada fue informada de este concreto riesgo de la intervención y prestó su consentimiento.

QUINTO.- Despejado lo anterior, para resolver hemos de recordar lo dicho en el fundamento anterior en el sentido de que corresponde a quien demanda alegar y probar la relación de causalidad, que, tratándose de una prestación sanitaria, sólo puede derivar de una mala práctica médica, como examina la sentencia citada del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 .

En cuanto a la valoración de la pericia, como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica.

Esto, tratándose de una pericia, exige que el dictamen contenga unos razonamientos y fuentes que, sin necesidad de ser expertos, nos permita seguir el razonamiento del perito permitiéndonos formar una convicción adecuada de lo ajustado de las conclusiones.

A la luz de esto examinemos nuestro caso. Y lo primero que destaca es que no existe ninguna afirmación clara acerca de una mala práctica médica. El empleo de términos tales como "pudo", "quizás" nos ponen de manifiesto que se trata de una conjetura del perito o una mera opinión acerca de lo que pudo hacerse. Es más, el propio perito reconoce que no existe protocolo alguno en caso de tales complicaciones postoperatorias, que se trata de emplear el sentido común y que es razonable querer evitar más sufrimiento y una nueva intervención, sin descartar el tratamiento antibiótico y la espera de la evolución. No se dice que el absceso estuviera claro desde el primer momento, ya que lo que se manifiesta desde el día cinco es una sospecha a la luz de la ecografía. Por lo demás, no sabemos si, en caso de que el absceso hubiese podido detectarse antes, adelantando la intervención, eso habría salvado la trompa, o, como concluye el dictamen aportado pro la codemandada, en todo caso, la extirpación era necesaria para evitar complicaciones reproductoras a la paciente.

De acuerdo con ello, tendremos que concluir que, con tales lagunas, fijar por la pericia la existencia de una mala práctica médica a la que ligar causalmente todos los padecimientos de la apelada supone una valoración de dicha prueba que no se ajusta a las reglas de la sana crítica. Es más, menos podemos admitir que, a ese retraso puedan ligarse daños como la merma estética derivada de la cicatriz, que más tarde o más temprano, se considera un daño necesario, o la convalecencia, que igualmente sería necesaria tras una intervención cuya necesidad nadie discute, aunque se reproche retraso de unos días en su realización.

Por otra parte figura aportado a autos dictamen pericial encargado por la codemandada del que se concluye que el tratamiento antibiótico y seguimiento de la evolución era el indicado. Dicho dictamen ni se valora siquiera, no sabemos si por lo que se dice en el acta de ratificación acerca de que, como no contiene la declaración del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene valor de pericia. Y es cierto que el dictamen aportado por la actora no contiene la manifestación a que se refiere el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero eso no puede privarle del valor probatorio de una pericial cuando de contrario no se niega ni la autenticidad del dictamen ni la titulación de quien lo suscribe. Se trata de un defecto subsanable y que debe entenderse subsanado cuando quien lo suscribe ha sido traído al pleito para ratificar el dictamen como tal perito, en cuyo momento se le tuvieron que hacer las advertencias oportunas.

Pero, en definitiva, lo que dicho dictamen hace es afirmarnos en la idea de que no existe prueba de mala práctica médica y, por tanto, no la hay de la relación de causalidad entre el daño y la prestación médica recibida por la apelada.

SEXTO.- En definitiva, a la luz de la prueba, lo único que podemos saber es que nos encontramos ante un riesgo conocido pero que no se hubiesen podido... evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos (riesgos de desarrollo), cuyos riesgos no dan derecho a indemnización, siendo el daño, en caso de concretarse el riesgo, algo que el paciente debe soportar siempre que, debidamente informado, hubiese consentido el tratamiento (artículo 141 de la Ley 30/1992 y 10 de la Ley 41/2002 ).

Por todo ello, procede la estimación del recurso, a fin de, con revocación de la sentencia apelada, desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la apelada.

SÉPTIMO.- Estimándose el recurso de apelación, conforme al artículo 139 de a Ley de la Jurisdicción , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de imposición de las costas de primera instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelada contra acuerdo presunto del Servicio Andaluz de Salud por el que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial, sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación ni de las de primera instancia a ninguna de las partes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.