Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 409/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 578/2021 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0055008

Procedimiento Ordinario 578/2021

Demandante: DIRECCION000 CB

PROCURADOR D./Dña. JAIME SAN FRUTOS MARTIN

Demandado:Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: el Pte. de la Sección Cuarta Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VIEITES PÉREZ

SENTENCIA Nº 409/2022

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

Dña. MARIA ASUNCION MERINO JIMENEZ

D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ-ALEGRE

En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala, formada por los Magistrados recogidos en el margen; el recurso núm. 578/2021 interpuesto por la representación procesal de D. Narciso, D. Nicanor y D. Oscar contra las Resoluciones de la Secretaria General de Pesca de 6 y 18 de marzo de 2020 y contra las resoluciones que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra aquellas.

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO. -Ni por la parte demandante en su demanda, ni por la demandada en su contestación se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y se dio traslado para conclusiones sucesivamente a las distintas partes, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

TERCERO. - Por la parte recurrente se presentó escrito aportando un documento al amparo del artículo 271.2 LEC., del que se dio traslado a la Administración demandada, la cual no ha hecho alegación alguna al respecto.

CUARTO. - Con fecha 27 de septiembre del año en curso se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Pte. de la Sección. Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Vieites Pérez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra las Resoluciones de la Secretaria General de Pesca de 6 y 18 de marzo de 2020 y contra las resoluciones que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra aquellas.

Iniciado el procedimiento para la gestión de las cuotas de caballa del año 2020, fue excluido el buque de los recurrentes del reparto de las cuotas de la provincia de Cantabria, siendo publicadas, tanto la resolución adoptada en fecha 18 de marzo de 2020, por la Secretaría General de Pesca , por la que se establecen disposiciones adicionales de ordenación de la pesquería de caballa (Scomber scombrus) de las zonas VIIIc y IXa para los buques de la flota de otras artes distintas al arrastre y cerco con puerto base en la provincia de La Coruña, en la que finalmente se incluyó el buque de los demandantes; como la resolución adoptada, en fecha 6 de marzo de 2020, para los buques de la flota de otras artes distintas al arrastre y cerco con puerto base en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

No conformes con las citadas resoluciones se interpusieron por los recurrentes sendos recursos de alzada que fueron desestimados por resolución de 9 de julio de 2020, dictada por la Secretaria General Técnica del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación.

Hay que hacer constar con carácter previo que el Director General de Ordenación Pesquera y Acuicultura dictó una resolución por la que se cambiaba de puesto base al buque de los recurrentes DIRECCION000, de Comillas, en Santander a Mugía, en La Coruña, resolución que fue confirmada por la Secretaria General de Pesca, las cuales fueron recurridas en dando lugar al procedimiento ordinario número 682/2019 que se tramita en esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En el cual con fecha 26 de mayo de 2021, se dictó sentencia desestimatoria del recurso y se confirmó la resolución administrativa por la que resuelve autorizar el cambio de puerto base del Buque Pesquero DIRECCION000, que causa baja en el puerto de Santander (Cantabria) y alta en el Puerto de Muxía (Galicia). Al haberse acreditado que dicho barco, pese a tener su puerto base declarado en Cantabria, en realidad realizaba sus desembarques y todas sus operaciones comerciales en A Coruña, acto administrativo confirmado por la Sentencia de esta Sala y Sección de 26 de abril de 2021 (procedimiento ordinario 682/2019). En virtud de dicha resolución, afirma, 'no cabe aceptar la solicitud de que el buque se integre en el reparto de cuota correspondiente a Cantabria, Comunidad Autónoma en la que ni opera ni tiene su puerto base'.

La Resolución recurrida razona al respecto:

'En cuanto al fondo, manifiesta el recurrente su desacuerdo en la asignación de kilos de caballa para su barco en esta pesquería de 2020. Centra su reclamación en tres aspectos fundamentales: como cuestión previa alega su desacuerdo con el cambio de puerto base de su barco realizado de oficio por la SGP en 2019, en segundo lugar, se muestra en desacuerdo con la asignación de cuota correspondiente a un porcentaje provincial, en este caso A Coruña, al tener ahora su puerto base oficial declarado en dicha Provincia, y los presuntos daños y perjuicios que le causa de dicha situación y que pretende imputar a esta Administración.

En primer lugar, hay que poner de relieve, en relación con la cuestión previa planteada por el recurrente respecto al cambio de puerto de base, que dicha situación fue ordenada de oficio por Resolución de 8 de abril de 2019 de la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura, al haberse acreditado que debo barco, pese a tener su puerto base declarado en Cantabria, en realidad realizaba sus desembarques y todas sus operaciones comerciales en A Coruña, incumpliendo la normativa en vigor. La referida resolución que el interesado recurrió en alzada, fue confirmada por Resolución de 2 de agosto de la Secretaría General de Pesca, dictada por esta Secretaria General Técnica, por delegación.

El interesado interpuso entonces recurso contencioso-administrativo, solicitando asimismo la suspensión en vía contenciosa, de la resolución recurrida. Si bien dicha solicitud de suspensión fue expresamente denegada por el TSJ de Madrid, Sección Cuarta, en PO n° 692/2019, por Auto de 6 de febrero de 2420 , que dice así:

' En el caso presente, por la representación procesal de la parte recurrente se solicita la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas, al no haber sido solicitado el cambio de puerto base por la hoy recurrente, sino que han sido dictadas a raíz del expediente iniciado de oficio por la CCAA de Cantabria, que dieran lugar al dictado de las resoluciones hoy impugnadas que constituyen el objeto del presente procedimiento ordinario, cuya ejecución solicita suspender - Resolución de fecha 8 de abril de 2019 dictada por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura, por la que acuerda autorizar el cambio de puerto base del buque pesquero ' DIRECCION000' que causa baja en Comillas (Cantabria) y alta en Muxía (A Coruña) y Resolución de fecha 2 de agosto de 2019 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por los hoy recurrentes contra aquélla.

La actora se basa en los perjuicios irreparables y, consecuencias derivativas que de las cuotas asignadas para la pesca de diferentes especies supone el cambia de puerto base (de Comillas (Cantabria) a Muxía (A Coruña).

No pudiendo entrar a dirimir las cuestiones de facto jurídico, ya que constituye el objeto del presente, y le 'cautela de la suspensión' debe ,ser entendida de forma restrictiva para no ahondar en la obtención de un resultado primario de la ponderación de la resolución final y, no constando acreditado haber sido utilizado como Puerto Base ninguno de los situados en Cantabria, no habiéndose alterado la pertenencia del barco al caladero del Cantábrico Noroeste ni mermado sus posibilidades de pesca, no queda acreditado el perjuicio irreparable que participa y por tanto, procede la desestimación de la solicitud presentada.'

Es decir, tal y como ha quedado puesto de relieve en la resolución judicial transcrita, la resolución de cambio de puerto base se encuentra plenamente vigente y es ejecutiva, al haber obtenido firmeza en vía administrativa y no haber sido suspendidos sus efectos por el órgano judicial competente, ya que el Juzgado no ha apreciado ninguna de las circunstancias jurídicas necesarias para otorgar medida cautelar alguna respecto a su plena aplicación. Por ello no procede admitir dicha alegación respecto a la firmeza en vía administrativa de la resolución de cambio de puerto base, ya que queda claro que a este órgano revisor que el barco del recurrente ha obtenido la cuota que le corresponde según los cálculos realizados per el órgano gestor en base a su pertenencia a la provincia de A Coruña, que es donde opera el referido barco y donde tiene su puerto base a día de hoy.

En segundo lugar, en relación a las alegaciones respecto a la pretendida improcedencia de la cuota total asignada a los buques de A Coruña y del tope máximo semanal asignado al DIRECCION000 y falta de motivación de ambas magnitudes, comienza de nuevo defendiendo que el titular del buque no solicitó el cambio de puerto base. A ello hay que decir que la Comunidad Autónoma de Cantabria, en ejercicio de sus competencias, solicitó a la DG Ordenación Pesquera y Acuicultura el cambio de puerto base de oficio, al no cumplir este buque con los requisitos establecidos en el artículo 2 del ROI 103512017 para mantener su puerto base en Cantabria. Pretende el recurrente que se le asignen las posibilidades de pesca correspondientes a la CA de Cantabria, con independencia de donde tenga su puerta base. En este punto, la cuestión a debatir se centra en si un barco, una vez que ha modificada su puerto base, resulta acreedor de las cuotas de pesca que se le asignaban por estar operando en una comunidad autónoma diferente, en este caso Cantabria. Dicho de otro modo, la cuestión jurídica que procede analizar es si las posibilidades de pesca pertenecen al buque, como un derecho patrimonial inherente al mismo, o si por el contrario, son derechos históricos que deben reconocerse a una región y, dentro de la misma, a un segmento de flota integrado por una serie de barcos que mantienen su actividad pesquera extractiva, mercantil, industrial y comercial en una zona geográfica determinada. Como ya se ha dicha, el origen de su reclamación es que la mercantil armadora adquirió el referido barco en Cantabria, y mantuvo oficialmente su puerto base en dicha CA con el fin seguir recibiendo las cuotas correspondientes a la CA de Cantabria, que él considera económicamente más ventajosas, si bien quedó acreditado en el expediente de cambio de puerto de el referido barco operaba en la provincia de A Coruña, realizando allí los desembarques de capturas y su actividad comercial.

En cuanto al reparto de cuotas de capturas, es de aplicación la Ley 3/2001, de Pesca Marítima, y asimismo en este casa la Orden AAAJ2534/2015, de 17 de noviembre, por la que se establece un Pían de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste. La Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, por su parte, establece en su artículo 8 que el titular del Departamento podrá adoptar medidas de regulación del esfuerzo pesquera, encontrándose entre las mismas la limitación del tiempo de actividad pesquera; y el articule 27 contempla la opción de distribución de posibilidades de pesca con base en volúmenes de captura o cuota y habilita al titular del Departamento para distribuirlas con objeto de mejorar la gestión y el control de la actividad pesquera.

Así, la cuota global adjudicada a España para cada especie se reparte inicialmente entre los distintos caladeros (Cantábrico y Noroeste y Golfo de Cádiz, así como el porcentaje de cuota correspondiente a los buques de la modalidad de arrastre de fondo que faenan en aguas de Portugal), y la distribución de las posibilidades de pesca de las especies sometidas al régimen de TAC y cuotas que contempla la referida orden ministerial se lleva a acabo de acuerdo con los datos de consumo de capturas históricas de los que dispone la Secretaría General de Pesca. A su vez, esos dates se modulan para tener en cuenta los aspectos socioeconómicos de las flotas afectadas en las distintas pesquerías y la dependencia de las diferentes flotas respecto de cada especie, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 312001, de 26 de marzo.

El mencionado artículo determina como criterios de reparto la actividad pesquera desarrollada históricamente, sus características técnicas y los demás parámetros del buque y otras posibilidades de pesca de que disponga que optimicen la actividad del conjunto de la flota, la actividad desarrollada históricamente mediante las notas de primera venta y las declaraciones de desembarque, la capacidad del buque en GT, y el empleo generado por tripulantes enrolados o la dependencia económica de una especie concreta. En aplicación de estas previsiones generales, tras numerosas reuniones con el sector se llegó a la concreción de dichas fórmulas en los términos que la norma prevé para cada uno de los artes y especies, empleándose en algunos casos un modelo mixto en que se computan las capturas históricas, el tonelaje de los buques y la existencia de buques tradicionales y de reciente incorporación a la pesquería, mientras que en otros supuestos se reparte sobre la base de un reparto por provincias. Con el objeto de contemplar las peculiaridades de cada pesquería y con el fin de repartir de la forma más equilibrada las cuotas objeto de la referida orden, los criterios socioeconómicos, de dependencia e historicidad se ponderan con distintos valores para cada pesquería.

El artículo 2.9 de la Orden AAA/ 2534/2015, establece la distribución de las cuotas de caballa y jurel para la flota de otros artes distintos de arrastre de fondo y cerco del Cantábrico y Noroeste, modalidad a la que pertenece el referido barco DIRECCION000, propiedad de la interesada, con porcentajes provinciales, correspondiendo a Cantabria un 25,745% de la cuota de caballa que debe asignarse a toda la flota de otros artes distintos de arrastre de fondo y cerco de todo el caladero Cantábrico Noroeste.

Asimismo, de acuerdo al artículo 10 de esta misma Orden AAA/2534/2015, se faculta a la Secretaria General de Pesca a establecer, oído el sector, topes de capturas y desembarques diarios o semanales, cuya cantidad se determinará mediante Resolución de la Secretaria General. Es el caso de la pesquería de caballa para la flota de otras artes distintas al arrastre y cerco del Cantábrico Noroeste, de marcado carácter explosivo y en la que para evitar situaciones de estrangulamiento derivadas de la obligación de desembarque que paralicen la actividad de la flota, la Secretaria General de Pesca podrá establecer topes máximos de captura. En virtud del mencionado artículo, las Federaciones de Cofradías de Cantabria y A Coruña remitieron sus propuestas de límites de desembarque semanales por buque pesquero, a la Secretaría General de Pesca para la gestión en 2020 de la cuota provincial de caballa para los buques con puerto base en Las referidas provincias. En dichas propuestas se establecen topes de capturas para pesca dirigida, en base al número de tripulantes por buque para la pesca dirigida de caballa durante 2020. Así, en las resoluciones impugnadas se establecen los listados de buques autorizados a la pesca de la caballa y el reparo de cuota con límites semanales de desembarques correspondientes.

En resumen, el reparto de caballa para flota de otras artes distintas de arrastre y cerco es de distribución global y gestión provincial, y en ningún caso se establecen derechos, posibilidades o cuotas individuales de pesca para los buques, sino que las cuotas asignadas a España como EM de la UE son variables en función de la anualidad, y el Estado español realiza un reparta de posibilidades de pesca estableciendo topes máximas de captura como garante del cumplimiento de las normas de la PPC, sin que exista un reparto de cuota individual por el que un buque adquiera derechos de pesca ni sobre los que su armador tenga capacidad de gestión.

En relación a la pretensión del recurrente de que el buque deba disponer de la cuota que le corresponda en función de la provincia de origen, procede indicar que la cuota no es un derecho individual del barco, sin que corno dispone el artículo 6.1 de la Orden AAA/2534/2015, antedicha, en el caso de que un buque realice un cambio de puerto base a otra provincia, no se modificarán las cuotas asignadas a cada provincia.

Respecto a la mención del recurrente al artículo 3.4 b) de la Orden 2534/2015 como base para defender que las asignaciones de caballa y jurel seguirán a disposición del buque en caso de cambio de puerto base, es preciso resaltar que este artículo es de aplicación a la gestión de posibilidades de pesca de caballa y jurel repartidas individualmente por buque de la modalidad de cerco del Cantábrico y Noroeste, no extensible a la gestión global de posibilidades de pesca de la flota de otras artes distintas al arrastre y cerco del Cantábrico y Noroeste, que es donde se encuentra encuadrado el DIRECCION000. Para esta flota, el artículo 2.9 de la Orden AAA1253412015, recoge la distribución de las cuotas de caballa y jurel por provincia y con los porcentajes resultantes para la suma de los buques de cada provincia, y para los cuales es de aplicación el anteriormente mencionado artículo 6.1 de esta Orden.

En relación a la mencionada vulneración de la Secretaria General de Pesca del artículo 28 de la Ley 3/2001 , sobre la transmisibilidad de las posibilidades de pesca, cabe mencionar que el buque DIRECCION000 no posee posibilidades de pesca individuales transmisibles, de acuerdo al artículo 6 de la Orden 253412015, al pertenecer al censo de otras artes distintas al arrastre y cerco del Cantábrico Noroeste, y su gestión de posibilidades de pesca de caballa es colectiva y repartidas por provincia. Por otro lado, no existe la mencionada limitación de posibilidades de pesca para este buque, puesto que su cambio de puerto base no impide el acceso a fa mismas, sino que le concede el acceso a la cuota del porcentaje provincial designado a la provincia de A Coruña, que es donde mayoritariamente desarrolla su actividad comercial, situación que fue decidida de forma libre y voluntaria por su armador de acuerdo con el principia de libertad empresarial. Conviene poner aquí de relieve que alega la recurrente que se ha 'perpetrado' una incautación de posibilidades de pesca por parte de la SGP a instancias de la CA de Cantabria, 'con el único objetivo de incrementar la cuota del resto de los buques de Cantabria'. Sic. Dicha afirmación resulta sorprendente a este órgano revisor no solo por su dureza y su gratuidad, sino porque tal y como se puso de relieve en la resolución de cambio de puerto de base, la mercantil interesada adquirió un barco perteneciente a la flota cántabra y con total omisión de sus obligaciones de comunicación a la SGP, decidió libre y voluntariamente el cambio de puerto base, cuestión esta que puede realizar libremente en base al principio de libertad de empresa, pero lo realizó obviando la normativa aplicable sobre puertos base y cambios de base, no cumpliendo con sus obligaciones, e ignorando deliberadamente el reparto de cuotas provincial para este tipo de buques pesqueros, consiguiendo durante un tiempo aprovechar una cuota generada en determinada región pesquera durante años de actividad para trasladar dicha actividad comercial, mercantil e industrial a otra diferente, incumpliendo la normativa sectorial vigente que como profesional de la pesca tiene obligación de conocer, de cumplir y de respetar.

La tercera cuestión que se plantea en el recurso del interesado se refiere a una pretendida indemnización por daños y perjuicios, ya que entiende el recurrente que la presente campaña de pesca de caballa de 2020 finalizará, presuntamente, con anterioridad a la resolución del recurso de alzada y advierte que se reserva su derecho a ser indemnizado por los presuntos daños que se le generen, no solo respecto a la cuota que le hubiera correspondido de respetarle su cuota como si estuviera adscrito a la flota cántabra, sino a lo que él entiende Como la pérdida progresiva del valor del buque en cuestión por la disminución de sus posibilidades de pesca.

A este respecto procede indicar, en primer lugar, que no es este el procedimiento establecido para la reclamación de un presunto daño o perjuicio económico que, además, no es tal, sino que la asignación de cuota en este caso concreto deriva de la aplicación estricta de la norma, como se ha puesto de relieve. Y debe añadirse que el cambio de puerto base realizado de oficio se resolvió en aplicación de la normativa vigente en materia de ordenación del sector, normativa que el interesado como profesional de la pesca, tiene obligación de conocer y de respetar, como ya se ha indicado. Además, como ya se puso de relieve en la resolución del recurso de alzada sobre cambio de puerto de base, no cabe imputar a esta Administración un perjuicio económico por una decisión unilateral que adoptó la empresa armadora cuando decidió trasladar su actividad mercantil y comercial a A Coruña, estando vigente y siendo pública y notoria la normativa sectorial sobre puertos base y cambias de base. No obstante, hay que tener en cuenta que se encuentra subjudice la demanda del interesado sobre el cambio de oficio de puerto base y, por tanto, la sentencia que en su día se dicte por el TS de Madrid, podrá incidir en un nuevo planteamiento de las cuotas que correspondan, sin que en este momento se pueda resolver nada sobre dicha extremo, salvo lo anteriormente expuesto.

Por todo lo anterior, se debe concluir que los recursos de alzada del interesada no deben prosperar a los efectos impugnatorios pretendidos, sin que proceda la anulación de las resoluciones impugnadas ni dictar una nueva resolución en los términos pretendidos por el recurrente.'

La demanda, tras poner de manifiesto que este pleito pende inicialmente de lo que se resuelva sobre el cambio de oficio del puerto base -cuestión, entonces, pendiente de recurso de casación- crítica la negativa de la Administración a reconocer un derecho sobre las posibilidades de pesca en los casos en que el cambio de puerto base viene impuesto por la Secretaría General de Pesca. Aduce que la posición de la Administración 'contradice abiertamente además de la Ley 3/2001, diversas normas tales como la Orden APA/315/2020, de 1 de abril, por la que se establecen criterios de gestión de las posibilidades de pesca asignadas al Reino de España, en la que expresamente autoriza la transmisión de las posibilidades de pesca entre embarcaciones de estas particulares pesquerías, sin restricción territorial alguna'. Tras aludir a la merma que ha sufrido de sus posibilidades de pesca, argumenta que no cabe que, en base a un supuesto incumplimiento de una norma administrativa de policía, como es el Real Decreto 1035/2017, de 15 de diciembre, se sustraigan las posibilidades de pesca que pertenecen al buque, contrariando 'la libertad de establecimiento y de empresa consagrada en los artículos 19 y 38 de la Constitución Española'.

En fase de conclusiones, invoca la Sentencia 438/2022 dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 7 de abril de 2022, en un supuesto, según se dice, idéntico al que nos atañe, y que motivó su desistimiento del recurso de casación número 6946/2021, que había sido admitido, frente a la referida Sentencia de esta Sala y Sección 26 de mayo de 2021.

Aduce que dicha Sentencia 'no hace más que confirmar la tesis que propugnamos en el presente recurso, en el sentido de que la cuota individual que corresponde al buque DIRECCION000 debe calcularse en función de la cuota total asignada a los buques de Cantabria, pues lo contrario, sí que supondría limitar las posibilidades de pesca por el cambio de puerto base.

Y ello por cuanto el Tribunal Supremo, tras indicar en el último párrafo de su tercer fundamento que: '..., no es posible la asignación de oficio de un cambio de puerto base de un buque pesquero, aun cuando concurran las condiciones para dicho cambio de puerto base, debiendo la administración competente, en su caso, ejercer las potestades sancionadoras que se establecen en la LPME', declara, en el último párrafo de su quinto fundamento, que:

'... a tales argumentos no pueden oponerse la pretendida regulación de las cuotas pesqueras reguladas por la Orden Ministerial de 2015 que se cita por los originarios recurrentes, en primer lugar, porque dicha aplicación, en la argumentación de la demanda, supondría que dicha norma vulneraría la Ley y el Real Decreto examinado, lo cual la haría nula de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Ello comporta la necesidad de interpretar dicha disposición ministerial acorde a dichas normas de superior rango. Y se suma a lo expuesto, que la propia situación que defienden los originarios recurrentes y propietarios del buque sobre la asignación de unas capturas en una comunidad autónoma y su comercialización en otra no sea ajena a la propia finalidad, nunca aclarada, de la atípica norma intertemporal del Real Decreto de 2017'.

Según la parte recurrente, la interpretación de la demanda a la que se refiere el Alto Tribunal coincide con la que se invoca en el presente recurso, puesto en ella se dice que '...de admitirse el criterio de la Secretaría General de Pesca en el sentido de que procede alterar las posibilidades de pesca que corresponden a un buque por el mero hecho de cambiar su puerto de base de oficio y en contra del criterio del armador, supondría la nulidad del citado artículo 6.1 a) de la Orden 2534/2015 -nulidad que se invoca desde este mismo momento-- por vulnerar los artículos 26 y 27 de la Ley 3/2001, al asignarse las posibilidades de pesca omitiendo los criterios legalmente establecidos en la norma'.

El Abogado del Estado, tras reproducir los antecedentes del asunto, aduce que la decisión administrativa que se impugna es puro corolario de la previamente confirmada por esta Sala y Sección. Si el buque tiene como puerto de base Mugía (La Coruña), debe entrar en la cuota de la provincia coruñesa y no ya en la de Santander/Cantabria.

El art. 6.1 de la Orden AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste, es claro en el sentido indicado.

Como dice la resolución recurrida, no se trata, pues, de un reparto de cuota individual por el que un buque adquiera derechos de pesca, sobre los que su armador tenga capacidad de gestión. El reparto de caballa para la flota de otras artes distintas de arrastre y cerco es de distribución global y gestión provincial, por lo que en ningún caso se establecen derechos, posibilidades o cuotas individuales a los buques; y lo mismo ocurre con la Resolución referida a la provincia de La Coruña, y es que el establecimiento y distribución de cuotas y topes de captura no forman parte del acervo patrimonial de cada buque.

SEGUNDO. Sobre el puerto base que corresponde a la embarcación.

El punto de partida para resolver el recurso es que el buque pesquero DIRECCION000 tiene como puerto base el de Muxía (Galicia). Esto es así en virtud de Resolución Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, de 8 de abril de 2019, que acordó que dicho buque causa baja en el puerto de Santander (Cantabria) y alta en el Puerto de Muxía (Galicia). Dicha resolución es firme al haber alcanzado firmeza nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento ordinario número 682/2019.

De esta última sentencia, además de su pronunciamiento principal, -resultado del cambio de criterio de esa Sala respecto de la interpretación del art. 4.3 y de la Disposición transitoria única del Real Decreto 1035/2017, de 15 de diciembre, con respecto al que sustentó la sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2021, dictada en el recurso 681/2019, en línea con lo sostenido después por el Tribunal Supremo, según veremos- nos interesa resaltar que no se planteó cuestión 'acerca de que el buque DIRECCION000 tenía como puerto base asignado el de Comillas (Cantabria), y que sin embargo ha venido utilizando el puerto de Camariñas/Muxía en Galicia para el inicio y la finalización de las mareas, la obtención del despacho de navegación y la venta de sus capturas, desde al menos el 4 de enero de 2018, pero sin haber solicitado ni obtenido la autorización específica prevista en la normativa'.

TERCERO. Sobre la alegada incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022.

La Sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, dictada en el recurso de casación 2661/2021, estimó el mencionado recurso, casó nuestra Sentencia de 3 de febrero de 2021, dictada en el recurso 681/2019, y, en su lugar, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resoluciones que autorizaban el cambio de puerto base de otra embarcación al amparo de la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1035/2017, de 15 de diciembre.

Dicha sentencia concluye que 'a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso que, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1035/2017, de 15 de diciembre, cuando a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto (1 de enero de 2018) un buque pesquero esté operando desde un puerto diferente del puerto base que le corresponde, los propietarios del buque pueden solicitar de la Administración pesquera competente, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del real Decreto, actualizar su situación, si fuera procedente; no obstante, si transcurrido el mencionado plazo de seis meses sin que el titular del buque inste dicha actualización de la situación, se deberá proceder de oficio por la Administración, siempre que aquella situación de realizar la actividad en puerto diferente al del puerto base se hubiera producido con anterioridad a la mencionada fecha de entrada en vigor del Real Decreto'.

Pues bien, pese a lo afirmado por los recurrentes en fase de conclusiones, de lo que se da cuenta más arriba, la citada sentencia no incide en el objeto de presente proceso. Al contrario de lo que se dice, el Tribunal Supremo no acoge el argumento de los recurrentes sobre la nulidad del art. 6.2 de la Orden AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, sino para descartarlo como motivo de oposición a la posibilidad de acordar el cambio, de oficio, del puerto base, o, mejor dicho, empleando las palabras de alto tribunal, de 'actualización, fijando como puerto base el correspondiente al desarrollo de la mayor parte de la actividad pesquera'.

Interesa destacar que, tras un amplio estudio de la regulación de los puertos base, que arranca desde la redacción originaria de Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, la citada sentencia, señala que 'solo cabe concluir de esa atípica normativa, que la finalidad de la Disposición Transitoria era la de establecer un a modo de puesta a cero de las situaciones que se habrían venido tolerando y a las que se ha querido poner fin con ese régimen de adecuación voluntaria entre puerto base y el de operatividad o la posibilidad, en su caso, de que se realice de oficio dicha adecuación, al margen del ámbito sancionador'.

De acuerdo con ello, en casos como el abordado por aquella sentencia y el que nos ocupa, más que un cambio de puerto base, lo que ha tenido lugar es la actualización o adecuación del puerto base nominal al puerto base real. Esta es la razón por la que esta potestad de adecuación no incide en el principio de libertad de actividad económica. Como señala la sentencia antes citada, 'es una decisión del titular de la actividad la libertad de fijar el puesto base, pero con las condiciones que impone la propia legislación, la Administración puede y debe controlar, no ya tanto por la imposición imperativa de que el puerto base sea otro del elegido por el titular de la actividad, sino exigiendo que la actividad no se desarrolle, con la extensión que impone esa normativa, en otro puerto' (FJ 3).

CUARTO. Resolución de la controversia.

La Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, dispone en su artículo 27, bajo el título 'Reparto'.

'1. Para mejorar la gestión y el control de la actividad, así como para favorecer la planificación empresarial, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación podrá disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en la pesquería.

2. La distribución de las posibilidades de pesca podrá cifrarse en volúmenes de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo de pesca, o presencia en zonas de pesca.

3. Los criterios de reparto serán los siguientes:

a) La actividad pesquera desarrollada históricamente, cifrada en volumen de capturas, esfuerzo de pesca, tiempo o presencia en zona, en cada caso.

b) Sus características técnicas.

c) Los demás parámetros del buque, así como otras posibilidades de pesca de que disponga, que optimicen la actividad del conjunto de la flota.

4. Asimismo, una vez aplicados los criterios del apartado anterior se valorarán las posibilidades de empleo que se acrediten por el titular del buque, así como las condiciones socio-laborales de los trabajadores.

[...]

El artículo 28, bajó la rúbrica 'Transmisibilidad', establece:

'1. En el caso de distribución de las posibilidades de pesca, estas serán transmisibles con autorización previa del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y previo informe de la Comunidad Autónoma del puerto base del buque, siguiendo el procedimiento que reglamentariamente se determine y conforme a los siguientes criterios:

a) Evitar la acumulación de posibilidades de pesca en un buque en volúmenes superiores a los que puedan ser utilizados.

b) Establecer un límite mínimo de posibilidades, por debajo del cual el buque debe abandonar la pesquería.

c) Justificar que la transmisibilidad esté restringida a buques o grupos de buques pertenecientes a determinadas categorías o censos. En consideración a las exigencias técnicas de las pesquerías, podrán establecerse los requisitos relativos a las condiciones técnicas de los buques objeto de la transmisión.

d) Establecer, a efectos de favorecer la libre competencia, el porcentaje máximo de posibilidades de pesca que pueden ser acumulados por una empresa o grupo de empresas relacionadas societariamente en una misma pesquería.

[...]

3. Cuando para el ejercicio de determinadas pesquerías se requiera la pertenencia a un censo específico de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 y se disponga la distribución de posibilidades de pesca de acuerdo con el artículo 27, cualquier buque que adquiera nuevas posibilidades de pesca para la pesquería en cuestión, tendrá derecho a ser incluido en el correspondiente censo específico'.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido Orden AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, por la que se establece un Plan de gestión para los buques de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste, en su vigente redacción (Orden APA/315/2020, de 1 de abril), el reparto de caballa para la flota de otras artes distintas de arrastre y cerco es de distribución global y gestión provincial.

La citada Orden señala al respecto:

'...la gestión de la pesquería de caballa para la flota de cerco y para la flota de otras artes distintas a arrastre y cerco es mejorable, al tratarse de una pesquería explosiva, de la que España posee una cuota muy limitada, y al objeto de evitar una acumulación de oferta en el mercado que merme la rentabilidad empresarial, se hace necesario realizar un reparto de la cuota de que dispone la flota de cerco de manera que cada buque pueda gestionar su propia cuota. No obstante, lo anterior, y atendiendo a razones de unificación de medidas empresariales y comerciales, se considera la posibilidad de que se gestione de manera conjunta la cuota de buques por parte de asociaciones o federaciones de ámbito provincial. Para este reparto individualizado por buque, no se permite la transmisión de posibilidades de pesca para evitar una acumulación de cuota y dominio empresarial en pocas manos. Lo mismo puede indicarse para la pesquería de jurel cuya cuota debe gestionarse con más rigor por la limitación del TAC existente, aunque no tenga el mismo carácter estacional.

Para la flota de otros artes distintos a arrastre y cerco, también por lo exiguo de la cuota, se requiere que la gestión de su cuota, tanto de caballa como de jurel, se realice de manera colectiva por las diferentes asociaciones y federaciones de cofradías de ámbito provincial, lo que permitirá que cada una de éstas planifique la gestión de su cuota de la manera más conveniente. De manera particular, en el caso de la pesquería de caballa, deben evitarse las situaciones que se han venido produciendo en el pasado con la cuota gestionada de manera global, en las que las flotas más occidentales y de menor porte debían trasladarse al inicio de la pesquería hacia el Este a principios de año para tener la oportunidad de capturar caballa antes del agotamiento de la misma. Estos desplazamientos causaban graves problemas de seguridad en la mar'.

A partir de lo anterior, de acuerdo con el art. 2.7 de la citada Orden, en modalidad de otras artes distintas de arrastre y cerco, la resolución anual a dictar por la Secretaría General de Pesca, podrá establecer 'topes de captura por buque o asignación a los buques participantes en la pesquería de topes de capturas por kilos'; y el apartado 9 fija los porcentajes por provincias para distribución de las cuotas de caballa y jurel para la flota de otros artes distintos de arrastre de fondo y cerco del Cantábrico y Noroeste. El art. 6.1 a) dispone, respecto de la 'gestión de las posibilidades de pesca de caballa y jurel repartidas por provincia para la modalidad de otros artes distintos de arrastre y cerco del Cantábrico y Noroeste', que 'en el caso de que un buque realice un cambio de puerto base a otra provincia, no se modificarán las cuotas asignadas a cada provincia'.

En cumplimiento de la normativa anterior, las resoluciones impugnadas consideraron al buque pesquero de los recurrentes en el puerto base que le correspondía, perteneciente a la provincia de A Coruña y, de acuerdo con ello, lo incluyeron en el listado Anexo, con sujeción al tope de capturas que para esa provincia se establece, como no puede ser de otra forma. Esto es directa consecuencia de la adecuación del puerto base acordada en la resolución firme a que hacíamos referencia.

Cabe añadir que no ha sido impugnado, siguiera indirectamente, el art. 2.9 de la Orden AAA/2534/2015, de 17 de noviembre, que es el que fija los porcentajes por provincias para distribución de las cuotas de caballa y jurel en la modalidad de que se trata, sobre el que directamente incide el contenido del art. 6.1 a) de la misma Orden. Lógicamente, los porcentajes asignados a cada provincia deben ser objeto de constantes revisiones, de modo que se mantengan actualizados, es decir, se adecuen a la realidad del sector, según los criterios del art. 27 de la Ley. Lo anterior no es sino consecuencia inherente al mandato legal que fija tales criterios. Ahora bien, una cosa es la debida actualización de esos porcentajes de reparto y otra muy distinta es que la modificación de la situación de un solo buque determine la necesidad de revisar dichos porcentajes y confiera al titular del mismo una suerte de derecho subjetivo a dicha revisión.

Por lo demás, hemos de insistir en que, si los recurrentes han sufrido una merma en sus posibilidades de pesca como consecuencia de la actualización de su puerto base, ello no es fruto del capricho de la Administración, sino de su propio comportamiento al operar mayoritariamente en el puerto de Camariñas/Muxía en Galicia, tal como se ha indicado.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte recurrente.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 2.000 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Narciso, D. Nicanor y D. Oscar, contra las Resoluciones de la Secretaria General de Pesca de 6 y 18 de marzo de 2020 y contra las resoluciones que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra aquellas por ser las mismas ajustadas a derecho, con imposición de las costas causadas al recurrente por la desestimación del recurso con el límite establecido en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.