Sentencia Administrativo Nº 410/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4286/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00410/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4286/2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 18 de junio de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4286/2013 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Trillo Del Valle, en nombre y representación de Autocares Alfer, S.A.; UTE Autos Carballo, S.A.U. y Santiaguesa Metropolitana S.A.U; Autocares Rías Baixas, S.L.; y Autocares Pérez, S.A.; contra la inactividad de la Administración consistente en el impago por la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia de las cantidades líquidas de dinero consignadas en las facturas que se adjuntan, en concepto de ejecución de los contratos de gestión del servicio público 'Servizo Galego de Apoio á Mobilidade Persoal para Persoas con Discapacidades e/ou Dependentes', en la modalidad de concesión, de los que son adjudicatarias. Es parte demandada la Consellería de Trabajo y Bienestar, actuando en su defensa y representación el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es 246.308,52 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte demandante interesa en el suplico de su demanda se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada al pago de las cantidades consignadas en su escrito, incrementadas con los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; y mediante decreto de fecha 18 de abril de 2013 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de junio de 2013 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante, que presenta escrito de complemento a su demanda en que interesa se dicte sentencia por la que se condene a la Consellería de Trabajo y Bienestar a pagar a las demandantes las cantidades consignadas en su escrito, incrementadas en la forma expuesta en su demanda.

TERCERO.-Por diligencia de 21 de noviembre de 2013 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se dictara sentencia declarando la improcedencia del pago de las cantidades reclamadas y la legalidad de la actuación administrativa objeto del recurso.

CUARTO.-Por providencia de 29 de enero de 2014 se fijó la cuantía del recurso en 246.308,52 euros, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo y señalándose el día 11 de junio de 2015 para deliberación, mediante providencia de 1 de junio de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la inactividad de la Administración consistente en el impago por la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia de las cantidades líquidas de dinero consignadas en las facturas que se adjuntan, en concepto de ejecución de los contratos de gestión del servicio público 'Servizo Galego de Apoio á Mobilidade Persoal para Persoas con Discapacidades e/ou Dependentes', en la modalidad de concesión, de los que son adjudicatarias.

Realmente la cuestión aquí planteada tiene conexión con lo resuelto en la STSJ, Contencioso, sección 2, de 18 de julio de 2013, recurso 4516/2012, en que se da respuesta a las cuestiones planteadas y a la que ha de estarse. En la misma se conocía del recurso contra la resolución dictada por la Secretaría General Técnica de la Consellería de Trabajo y Bienestar, de 29 de marzo de 2012, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de 12 de diciembre de 2011, por la que se resuelven dudas en relación al contenido de determinadas cláusulas que rigen el contrato de gestión del Servicio Gallego de Apoyo a la Movilidad Personal, a que se refiere la demandante en el presente recurso. Y se decía lo siguiente: 'La parte demandante pone de manifiesto que dichas empresas recurrentes fueron adjudicatarias de diversos lotes de la contratación del Servicio Gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes, en régimen de concesión. Y que conforme a lo dispuesto en la cláusula 3.4 del pliego, comenzaron a facturar el 60% de cuantía fija por vehículo utilizado en servicio, y el resto en función de los kilómetros reales realizados, a razón del precio por kilómetro señalado por la consellería según pliego y oferta. Que fueron efectuados los pagos, excedieran o no sus importes de los inicialmente previstos en el pliego, en razón a los kilómetros. Y que aunque hicieran más kilómetros de los inicialmente previstos y presupuestados, se los vinieron pagando hasta que se efectuó la interpretación objeto de recurso, que no fue pedida por la demandante. Entiende además que la Administración demandada puede interpretar pero respetando la ley, jurisprudencia, el pliego, el contrato y los principios de contratación, y que con la interpretación efectuada vulnera los términos del contrato, el equilibrio económico contractual, y se produce un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, dado que, además, los servicios los prestan porque se lo ordena la Administración.

Se aporta como documento 8 con la demanda el pliego de prescripciones técnicas que rige la contratación de la gestión, en régimen de concesión, del referido servicio. Y al final de su artículo 2 regula cómo se produce el abono del servicio, para lo que se tendrá en cuenta la actividad real del servicio prestado, de la siguiente manera: 60% del precio de cuantía fija, lo que supondrá un total de 68.496,36 euros; el restante 40% del precio de cuantía variable, en función del kilometraje recorrido, a razón de 0,68 euros/kilómetro. Y que a estos efectos el órgano de contratación solicitará del Centro de coordinación los datos relativos al kilometraje de cada vehículo, entendiéndose como tal kilometraje exclusivamente el determinado por dicho centro de coordinación como vinculado al servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes....'.

'El objeto del presente recurso nace como consecuencia de las dudas planteadas por algunas empresas adjudicatarias del servicio en relación a las obligaciones de los contratistas y sobre el precio. Ello da lugar a que se dicte la propuesta de resolución de 12 de diciembre de 2011. Se trata de las cláusulas 3.3, 3.4 y 13.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares. La cláusula 3.3 establece que el sistema de determinación del precio del contrato es por precios unitarios, determinando el precio por vehículo y año; además, que comprende todos los gastos que tenga que hacer la adjudicataria para la realización de la prestación del contrato -cláusula 13.4-; y que el pago será por meses vencidos en función de la distribución de anualidades del punto C de la hoja de especificaciones, previa entrega de las facturas con carácter mensual. Mientras que la cláusula 3.4 se pronuncia en idénticos términos que el artículo 2 del pliego de prescripciones técnicas más arriba transcrito.

La tesis de la parte demandante consiste en considerar que por el precio que ofertaron tales empresas y obtuvieron la adjudicación, se contrataban por la Administración servicios hasta que el número de kilómetros recorridos por contrato multiplicados por 0,68 cubrieran el 40% del precio de adjudicación, y que fuera de estos kilómetros no hay contrato y cualquier petición de más servicios, que da lugar a más kilómetros, es una modificación del contrato, un coste adicional, que supone un desequilibrio patrimonial que ha de ser retribuído al contratista para evitar el enriquecimiento injusto a favor de la Administración. Que lo que se contrató fueron los kilómetros que resultan de dividir el 40% de adjudicación por 0,68 euros/km. Y que con la resolución recurrida se interpreta el contrato haciendo soportar a las recurrentes, las contratistas, sus excesos de demanda de servicios limitando, al margen de los kilómetros contratados, el precio a percibir en el importe de adjudicación, alegando que el crédito de la Administración es limitado.

Al respecto cabe decir que, en primer lugar, no cabe aceptar la existencia de un error en los pliegos, que alega ahora la parte actora, porque los mismos son la norma que regula el contrato, que vincula igualmente a ambas partes, y que fueron aceptados voluntariamente por las entidades actoras. La previsión del pliego, de que el sistema de determinación del precio del contrato es por precios unitarios, cláusula 3.3, ahora no puede ser discutida ni necesita de interpretación alguna. Los pliegos reflejan el presupuesto base de licitación para cada uno de los lotes. Esos importes actúan como máximos al formular los licitadores sus ofertas económicas. La oferta representaba el 15% de la adjudicación. Las empresas fueron haciendo ofertas que mejoraban los máximos del pliego. No es una circular interna. Y nadie discute las prerrogativas legales de interpretación de los contratos, siempre con los límites antes expuestos. En este caso, y a instancia de ciertas adjudicatarias, se procede a aclarar dudas, considerando que deben cumplir con la oferta económica en base a la cual obtuvieron la adjudicación y por la que se obligaron a prestar el servicio público. El importe de adjudicación opera como límite para la facturación máxima. Así lo dicen los pliegos y el contrato. En concreto, la estipulación segunda del contrato dice que el contratista se obliga a realizar la prestación de acuerdo con las condiciones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen la presente contratación y, en particular, en las condiciones económicas ofertadas, que extracta a continuación, entre ellas el importe concreto de adjudicación, especificando que el contratista se ajustará en el cumplimiento de sus obligaciones a la proposición técnica presentada por el mismo. Y la cláusula 3.2 del pliego señala que la formulación de la propuesta económica tiene carácter global, por lo que incluye todos los factores de valoración.

Con respecto a la existencia de facultades de interpretación y de aclaración de dudas es algo que aceptan ambas partes, puesto que así resultan reconocidas tanto legalmente como en los propios pliegos que regulan este contrato. Es cierto también que bajo estas prerrogativas no puede ampararse la posibilidad de que se produzca un desequilibrio en el contrato a favor de ninguna de las partes, en este caso a favor de la Administración, por lo que ha de verificarse si es cierto, como sostiene la parte demandante, que consecuencia de esta aclaración se produce un enriquecimiento injusto a favor de la demandada.

La resolución de 10 de noviembre de 2008, por la que se anuncia la contratación de la concesión, establecía un presupuesto de licitación, al que ha de estarse. El pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación establece igualmente el presupuesto de licitación, distribuído por anualidades. Dice además que el sistema de determinación del precio es por precios unitarios, y fija el importe por cada vehículo. El desglose de este precio unitario lo recoge el Anexo I. La forma de pago es por meses vencidos, en función de la distribución de anualidades que se recoge en el punto C de la hoja de especificaciones, de la forma que se determine en el contrato, previa entrega de las facturas, con carácter mensual, una vez recibidas y conformadas por el órgano de contratación. Además, la cláusula 3.3, conforme a la cual la determinación del precio del contrato es por precios unitarios, especifica 114.160,601 euros por vehículo. El desglose de este precio está en el Anexo I.

La resolución que es confirmada por vía administrativa de recurso, la de 12 de diciembre de 2011, lo que hace es aclarar dudas, y dispone que el precio máximo a pagar por la prestación del servicio, en cada lote, es el correspondiente al importe de adjudicación. El precio del contrato está determinado en base a precios unitarios por vehículo y año, el importe de adjudicación del vehículo es el precio global por la prestación del servicio y comprende todos los gastos que tenga que realizar el adjudicatario para realizar la prestación objeto del contrato. Que el desarrollo del servicio no se determina por el número de kilómetros a recorrer sino por la demanda en función de la planificación de rutas de servicio diarios que remite el 065, conforme a la oferta presentada por el adjudicatario. La forma de pago es mediante facturación por lote del abono mensual del servicio, aplicando la siguiente fórmula: el importe de adjudicación del lote del área/60 mensualidades/nº máximo de vehículos previstos en el contrato en el área. El importe mensual a facturar, para cada vehículo, se articula en un 60% de la cuantía que resulta de aplicar esa fórmula, y el 40% restante se factura como cuantía variable por los kilómetros efectuados hasta el límite máximo, y no puede superar 1/12 del 40% del importe anual de adjudicación por vehículo. Y el precio unitario está establecido por vehículo/año, a finales de cada año se llevará a cabo la liquidación con el límite anual del 40% del importe de adjudicación para compensar los meses en que en la cuantía variable no se alcanza con los meses en que se supera, y las compensaciones son para todos los vehículos dentro de un mismo lote, en septiembre o bien al cierre del ejercicio.

La fijación de precios unitarios se encuentra amparada en el artículo 75 de la LCSP , conforme al cual '2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración'. Este sistema de determinación del precio por precios unitarios es el que se contiene en la cláusula 3.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares, en concreto es un precio por vehículo y año. La cláusula 13.4 dispone que el precio del contrato comprende todos los gastos que tenga que realizar la adjudicataria para prestar el servicio. La cláusula 3.2 refiere que la formulación de la propuesta económica tiene carácter global, por lo que incluye todos los factores de valoración. El desglose del precio unitario se contiene en el Anexo I del pliego. El apartado tercero del Anexo se refiere a los gastos de operación, incluyendo los gastos de funcionamiento del vehículo, mantenimiento, combustible (se calcula un consumo de 20 litros cada 100 km., teniendo en cuenta una media estimada de 80.000 km./año). Y la facturación del servicio en la cláusula 3.4: 60% del precio de adjudicación de la cuantía fija, y 40% del precio de la cuantía variable, en función del kilometraje recorrido en la prestación de los servicios encomendados, a razón de 0,68 euros/km. Cuando presentaron sus ofertas las empresas conocían las condiciones de ejecución del contrato, no se han modificado las condiciones, y las tuvieron en cuenta los licitadores al hacer las propuestas. Ello es lo que justifica que se recoja en la contratación litigiosa el que la ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista, lo cual, a su vez, se encuentra amparado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (vigente hasta el 16 de diciembre de 2011), en su artículo 199 , cuando dispone que 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado'. Cada empresa adjudicataria tiene un ámbito territorial para la prestación del servicio, y teniendo en cuenta el número de vehículos y las horas de prestación, debía valorar el coste y el beneficio industrial que podría obtener, y en base a ello formuló sus mejoras en la oferta, conociendo las condiciones en que lo hacía, a fin de evitar un desequilibrio económico.

Por consecuencia, no se puede considerar que se incumplan los términos de la contratación ni el contenido de los pliegos; en todo caso el abono es mensual, por meses vencidos, en función de la distribución de anualidades del punto C de la hoja de especificaciones del pliego, previa entrega de las facturas con carácter mensual, una vez recibidas y conformadas por el órgano de contratación.

El desequilibrio económico, por consecuencia, en este momento no se ha acreditado que exista, será al final de cada año cuando se hará la liquidación a fin de compensar, en el cómputo de la anualidad, los meses en que no se alcanza la cuantía variable, que es el límite mensual, compensándolo con los meses que en función de los kilómetros recorridos, se supera, hasta el límite que fija el pliego y el contrato, que es el límite anual del 40% del importe de adjudicación de cada lote, para la facturación variable, dado que el número de kilómetros en cada mes varía, y habrá meses en que se alcance el límite de facturación máxima, se supere, o en que no se alcance el límite. Para determinar los importes que se adeuden por la cuantía variable, hay que poner en conocimiento del órgano de contratación los kilómetros realizados cada mes, pero para liquidar hay que esperar al mes de septiembre o al final del ejercicio para hacer la liquidación del importe variable según el kilometraje realizado cada año'.

Por consecuencia la demanda fue desestimada, y ha de ser igualmente desestimada la presente, siguiendo así el criterio, entre otras, de las sentencias de esta misma Sala y Sección de fecha 27 de noviembre de 2014 , que a su vez se remite a la sentencia de 17 de julio de 2014 dictada en el recurso 4572/2013 ; de 20 de noviembre de 2014 , dictada en el PO 4037/2013 ; y de 18 de julio de 2012 dictada en el recurso 4145/2012 .

SEGUNDO.-Sin imposición del pago de las costas procesales, atendida la circunstancia de que la presentación de la demanda es anterior a la sentencia a que más arriba se hizo referencia, de 18 de julio de 2013 ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Trillo Del Valle, en nombre y representación de Autocares Alfer, S.A.; UTE Autos Carballo, S.A.U. y Santiaguesa Metropolitana S.A.U; Autocares Rías Baixas, S.L.; y Autocares Pérez, S.A.; contra la inactividad de la Administración consistente en el impago por la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia de las cantidades líquidas de dinero consignadas en las facturas que se adjuntan, en concepto de ejecución de los contratos de gestión del servicio público 'Servizo Galego de Apoio á Mobilidade Persoal para Persoas con Discapacidades e/ou Dependentes', en la modalidad de concesión, de los que son adjudicatarias.

Sin condena en costas.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.