Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 410/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 836/2019 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0000820

SENTENCIA: 00410/2022

RECURSO: P.O.: 836/2019

RECURRENTE: EDP ESPAÑA, S.A.

PROCURADORA: Dª María Ángeles Fuertes Pérez

RECURRIDO: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 836/2019, interpuesto por EDP ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora doña María Ángeles Fuertes Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de doña Beatriz Valle Falcato, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 3 de marzo de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez, quien actúa en nombre y representación de EDP ESPAÑA S.A.U., la Resolución de 3 de septiembre de 2019, del Director de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante frente a la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2018, por la cual se deniega la autorización solicitada para la modificación de las características de la concesión administrativa de la 'Central de Miranda en los ríos Somiedo y Pigüeña, TT.MM. de Somiedo, Belmonte de Miranda y Grado (Asturias), con destino a producción de energía eléctrica.

1.2 La mercantil recurrente hace una exposición de los antecedentes fácticos más relevantes como sustento de su pretensión, de los que cabe destacar: 1º La concesión administrativa para derivar hasta 15.000 l/seg de aguas de los ríos Somiedo y Pigüeña y de los arroyos Santiago, la Bustariega y otros, en términos de Somiedo y Belmonte de Miranda, con destino a producción de energía eléctrica, en la Central de Miranda se otorgó a HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A por Orden del Ministerio de Obras Públicas de 23 de mayo de 1957. Las características de la concesión autorizada eran: A/ Un caudal derivado total de 15.000 l/s, de los ríos Somiedo y Pigüeña y de los arroyos Santiago, Bustariega, La Trapa y Montovo. Los caudales derivados de cada río son 9.000 l/s para la cuenca del río Somiedo y 6.000 l/s para la del río Pigüeña. B/ Los tramos ocupados en ambos ríos (Somiedo y Pigüeña), el desnivel bruto para el río Somiedo es de 348 metros y en el caso del río Pigüeña es de 356,80 metros. C/ El índice concesional correspondiente a la concesión era de 5.272,80 m4/seg. 2º En fecha 17 de diciembre de 1962 se levantó Acta de reconocimiento final de las obras, Acta que no llegó a aprobarse dado que las obras de construcción introdujeron modificaciones respecto a las condiciones de la concesión de 1957 que implicaban una alteración del caudal concedido y los tramos ocupados de los ríos (Un caudal derivado máximo de 14.000 litros por segundo para la cuenca del río Somiedo y 6.000 litros por segundo para la cuenca del Pigüeña; los tramos ocupados en ambos ríos (Somiedo y Pigüeña), el desnivel bruto para el río Somiedo es de 401,50 metros y en el caso del río Pigüeña es de 409,06 metros; y, el índice concesional correspondiente a las obras efectivamente ejecutadas es de 8.075,36 m4/seg). 3º Con fecha 1 de octubre de 1999 la recurrente presentó ante la Confederación Hidrográfica del Norte solicitud de autorización de cambio de características de la concesión original con el objeto de recoger la realidad del proyecto ejecutado y en explotación desde su puesta en marcha, así como de ejecutar el depósito pendiente, abriendo a tal fin el correspondiente trámite de concursos para el aprovechamiento de hasta 20.000 l/s de agua de los ríos Somiedo y Pigüeña. Este depósito natural (embalse) se situaría en la vaguada existente en Vigaña (término municipal de Grado) donde actualmente se encuentra la torre piezométrica del aprovechamiento. 4º El 11 de diciembre de 1999 se publica en el BOPA el correspondiente anuncio de competencia de proyectos, y el 19 de enero de 2000 se levanta acta en las oficinas de la Confederación Hidrográfica del Norte para hacer constar el resultado del concurso, habiéndose presentado únicamente el proyecto de la actora. El 11 de enero de 2000 presenta el proyecto; y se solicitaba una prórroga del plazo concesional por un periodo de 13 años, es decir, hasta el 17 de diciembre de 2.052, en los términos del artículo 153 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, ya que la modificación solicitada exigía la realización de inversiones que no podían ser amortizadas en el plazo de concesión restante. 5º El 2 de junio de 2.000, la Oficina de Planificación Hidrológica emite informe favorable sobre la solicitud de modificación de las características de la Concesión solicitadas. No obstante, la Confederación Hidrográfica del Norte considera que la construcción del depósito regulador de Vigaña se enmarcaría dentro las actividades contempladas por el Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, por tratarse de un embalse cuyas dimensiones geométricas lo encuadrarían dentro de la clasificación de grandes presas, por lo que el 11 de enero de 2001 requiere a la recurrente para aportar la documentación técnica y ambiental necesaria para completar este trámite. 6º El 9 de julio de 2001 presentó los ejemplares requeridos de la Memoria -resumen con las características más significativas correspondientes a la construcción del depósito de Vigaña y las medidas correctoras estudiadas para minimizar el posible impacto medioambiental que contempla la construcción del mismo, y el 9 de octubre de 2001 el Estudio para la Evaluación de los efectos medio ambientales que pudiera implicar. El Organismo de cuenca trasladó a la Subdirección General de Gestión del Dominio Público Hidráulico la documentación anterior. El 7 de junio de 2002, la Dirección General de Calidad y Evaluación ambiental envía a la recurrente las contestaciones recibidas relativas a las consultas previas realizadas sobre el proyecto de 'Ampliación del Salto de Miranda en Vigaña, Asturias', indicando además el contenido y las condiciones a incluir como mínimo en el Estudio de Impacto Ambiental que posteriormente deberá presentarse a información pública. 7º El 13 de febrero de 2003, la demandante remite el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), y demás documentos ambientales correspondientes al proyecto de Ampliación del Salto de Miranda, atendiendo a las directrices marcadas por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental. Tras requerimiento de esa Dirección General, el 16 de julio de 2004 presenta estudio de impacto ambiental y resto de información preceptiva ante la Comisaría de Aguas de la CHC para que dicho organismo iniciara la tramitación de información pública del proyecto. 8º El 10 de noviembre de 2004 se somete a información pública el proyecto. Tras presentar alegaciones los Ayuntamientos de Somiedo y Belmonte de Miranda, la actora, el 1 de febrero de 2005, presentó escrito contestando a las mismas. 9º El 28 de febrero de 2005 tiene lugar la confrontación del Proyecto con el terreno, levantándose el acta correspondiente, en la que se recogen las manifestaciones del representante de la Administración en que se hace constar que ' los datos que figuran en el proyecto coinciden sensiblemente con el terreno'. 10º El 9 marzo de 2007, la CHC remite la documentación a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental para que emita la correspondiente resolución. Y, el día 26 de junio y el 1 de agosto de 2007, presenta EDP ESPAÑA S.A.U. la información complementaria que le había sido solicitada para completar la tramitación correspondiente a la evaluación de impacto ambiental del Proyecto. 11º El 17 de diciembre de 2008, la secretaria de Estado de Cambio Climático, dictó resolución por la que se formula declaración de impacto ambiental en sentido negativo del Proyecto de Construcción de un depósito en el Salto de Miranda en Vigaña. El 27 de febrero de 2009 el jefe del Área de la Comisaría de Aguas emite informe en el que propone denegar la solicitud de modificación de características de la Concesión, motivada por la declaración de impacto ambiental desfavorable. Y, el 16 de abril de 2009 la demandante presenta alegaciones a la propuesta de resolución, en la que se discutían las consideraciones ambientales en que se fundamentaba la propuesta para denegar la solicitud de modificación concesional, al considerar que las mismas no habían sido debidamente analizadas por la Dirección General de Calidad. 12º El 19 de diciembre de 2018, la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dictó resolución por la que se acordaba 'no autorizar la modificación de características de la concesión de la Central de Miranda, en los ríos Somiedo y Pigüeña, términos municipales de Somiedo Belmonte de Miranda y Grado (Asturias) con destino a producción de energía eléctrica, dada la declaración de impacto ambiental en sentido negativo para el proyecto'. Frente a esta resolución se interpone recurso de reposición en fecha 17 de enero de 2019, desestimado por la resolución aquí impugnada.

En cuanto a los argumentos jurídicos, razona lo siguiente:

1º En primer término ataca cada uno de los motivos por los que la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico con fecha 19 de diciembre de 2018 denegando la solicitud de modificación concesional solicitada, en relación con la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), a saber: A) Considera indebidamente motivada la DIA negativa. B) Analiza los impactos del Proyecto contemplado en la DIA, tanto respecto de los espacios naturales protegidos: Merma de caudales circulantes entre la toma y la restitución; Incompatibilidad con el IV Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Somiedo; Impactos sobre la hidrología y la hidrogeología; Impactos sobre la geología y geomorfología: Apertura de canteras y planta de hormigón asfáltico; Peligro potencial del depósito regulador; Impactos sobre la vegetación: alteración del régimen hídrico en la restitución de los caudales al río Narcea; Impactos sobre la fauna: escala de peces; Impactos sobre el paisaje. C) Sobre otros aspectos ambientales de la DIA, aborda las cuestiones relativas a la Restauración de la cobertura vegetal en los taludes; y el estudio de vertederos.

2º Denuncia la arbitrariedad y falta de motivación de la resolución dictada por la confederación Hidrográfica del Cantábrico. Y dentro de este apartado, razona tanto la ausencia de debida motivación, como la concurrencia de incongruencia omisiva.

1.3 Por el Abogado del Estado se combaten los argumentos de la demanda con una remisión al contenido de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- NORMATIVA APLICABLE.

No cuestionándose la competencia de la CHN, como órgano sustantivo de autorización, conforme dispone la Ley de Aguas, art. 24 del TR R.D. Legislativo 1/2001, debe analizarse la normativa medioambiental aplicable. Así, el art. 1 del R.D. Legislativo 1302/1986, al que se refería la CH en su acuerdo de 9 de enero de 2001, establecía: ' 1. Los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el Anexo I del presente Real Decreto Legislativo, deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta disposición.

2. Los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el Anexo II de este Real Decreto Legislativo, sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta disposición, cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso. La decisión, que debe ser motivada y pública, se ajustará a los criterios establecidos en el Anexo III...'; y el ANEXO I, 'Grupo 8' fijaba: 'a) Presas y otras instalaciones destinadas a retener el agua o almacenarla, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos:

1º Presas de más de 15 metros de altura, siendo ésta la diferencia existente entre la cota de coronación y la cota del punto más bajo de la superficie general de cimientos.

2º Presas que, teniendo entre 10 y 15 metros de altura, respondan a una, al menos, de las características siguientes: Que la capacidad de embalse sea superior a 100.000 metros cúbicos, o que se den características excepcionales de cimientos o cualquier otra circunstancia que permita calificar la obra como importante para la seguridad o economía públicas'.

Este R.D. Legislativo fue derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, norma que es la aplicada por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino en la Resolución de 17 de diciembre de 2008 que contiene la DIA desfavorable. Este R.D. Legislativo toma como referente la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, por la que se modifica la Directiva 85/337/CEE, que introdujo diversas disposiciones destinadas a clarificar, completar y mejorar las normas relativas al procedimiento de evaluación, conteniendo importantes modificaciones como son: ampliar sustancialmente los proyectos del anexo I; introducir un procedimiento para determinar si un proyecto del anexo II debe ser objeto de evaluación mediante un estudio caso por caso o mediante umbrales o criterios fijados por los Estados miembros; posibilitar que la autoridad competente facilite su opinión sobre el contenido y alcance de la información que el promotor o titular del proyecto debe suministrar, si así lo solicita; e incorporar las principales disposiciones del Convenio sobre evaluación de impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, hecho en Espoo (Finlandia), que entró en vigor de forma general y para España el 10 de septiembre de 1997. Y las disposiciones nacionales aprobadas a su luz, como Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que supone también la trasposición de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente; y la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre el acceso del público a la información ambiental, y de la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público en determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación pública y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE.

El art. 1 de este R.D. Legislativo establece: ' 1. Esta ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a la evaluación de impacto ambiental de proyectos consistentes en la realización de obras, instalaciones o cualquier otra actividad comprendida en sus anexos I y II, según los términos establecidos en ella.

2. Esta ley pretende asegurar la integración de los aspectos ambientales en el proyecto de que se trate mediante la incorporación de la evaluación de impacto ambiental en el procedimiento de autorización o aprobación de aquél por el órgano sustantivo.

3. La evaluación del impacto ambiental identificará, describirá y evaluará de forma apropiada, en función de cada caso particular y de conformidad con esta ley, los efectos directos e indirectos de un proyecto sobre los siguientes factores:

a) El ser humano, la fauna y la flora.

b) El suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje.

c) Los bienes materiales y el patrimonio cultural.

d) La interacción entre los factores mencionados anteriormente.

4. Las Administraciones públicas promoverán y asegurarán la participación de las personas interesadas en la tramitación de los procedimientos de autorización y aprobación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental y adoptarán las medidas previstas en esta ley para garantizar que tal participación sea real y efectiva'.

Y en su art. 3 regula: ' 1. Los proyectos, públicos y privados, consistentes en la realización de obras, instalaciones o cualquier otra actividad comprendida en el anexo I deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta ley.

2. Sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta ley, cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso, los siguientes proyectos:

a) Los proyectos públicos o privados consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo II.

b) Los proyectos públicos o privados no incluidos en el anexo I que pueda afectar directa o indirectamente a los espacios de la Red Natura 2000.

La decisión, que debe ser motivada y pública, se ajustará a los criterios establecidos en el anexo III'.

Y en el ANEXO I, Grupo 9, 'Otros Proyectos' se señala: ' c. Los proyectos que se citan a continuación, cuando se desarrollen en zonas especialmente sensibles, designadas en aplicación de las Directivas 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 y 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, o en humedales incluidos en la lista del Convenio de Ramsar: 1. Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica'.

El Anexo II, Grupo 4 también hace referencia a ' c. Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica (cuando, según lo establecido en el anexo I, no lo exija cualquiera de las obras que constituyen la instalación)'

Por su parte, el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su art. 236 (redacción aplicable en 2008) regulaba: ' En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidráulico y pudieren implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de una evaluación de sus efectos (art. 98 del TR de LA)'; el art. 237 establecía: '1. Las concesiones o autorizaciones administrativas, en relación con obras o actividades en el dominio público hidráulico, que, a juicio del Organismo de cuenca, se consideren susceptibles de contaminar o degradar el medio ambiente, causando efectos sensibles en el mismo, requerirán la presentación por el peticionario de un estudio para evaluación de tales efectos.

2. Los estudios de evaluación de efectos medioambientales identificarán, preverán y valorarán las consecuencias o efectos que las obras o actividades que el peticionario pretenda realizar puedan causar a la salubridad y al bienestar humanos y al medio ambiente, e incluirán las cuatro fases siguientes:....'; y el 238: 'Los estudios de evaluación de efectos medioambientales contenidos en las peticiones de concesiones o autorizaciones como documentos que forman parte de los correspondientes expedientes, se verán sometidos a la tramitación normal regulada para éstos, debiendo ser recabados los informes correspondientes, en relación con la afección a la salud o al medio ambiente, si por la índole de la obra o acción previstas por el peticionario, así lo estimara el Organismo de cuenca'. El art. 98 de la Ley de Aguas, en la redacción aplicable, establecía: ' Los Organismos de cuenca, en las concesiones y autorizaciones que otorguen, adoptarán las medidas necesarias para hacer compatible el aprovechamiento con el respeto del medio ambiente y garantizar los caudales ecológicos o demandas ambientales previstas en la planificación hidrológica.

En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidráulico que pudieran implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dará traslado al órgano ambiental competente para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que, a su juicio, deban introducirse como consecuencia del informe presentado. Sin perjuicio de los supuestos en que resulte obligatorio, conforme a lo previsto en la normativa vigente, en los casos en que el Organismo de cuenca presuma la existencia de un riesgo grave para el medio ambiente, someterá igualmente a la consideración del órgano ambiental competente la conveniencia de iniciar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental'.

En relación con los espacios y zonas protegidas, se hace necesario recordar que la Red Natura 2000 se constituye en uno de los grandes retos de la Unión Europea en materia de conservación de la naturaleza, y surge de la necesidad de proteger los recursos naturales de Europa ante la constante pérdida de biodiversidad creando una red de espacios representativos de la diversidad de hábitats y de especies europeas. Se desarrolla a partir de la aplicación de dos directivas europeas, la Directiva de Aves (79/409/CEE), y la Directiva Hábitats (92/43/CEE), traspuesta al ordenamiento jurídico español por el R.D 1997/1995, que establece medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que en su art. 3 señala: ' 1. Al objeto de que formen parte de la red ecológica europea coherente denominada «Natura 2000», se designarán zonas especiales de conservación que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el anexo I y de hábitats de especies que figuran en el anexo II del presente Real Decreto.

2. Estas zonas especiales de conservación deberán garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural, e incluirán las zonas especiales de protección para las aves declaradas, en su caso, por las Comunidades Autónomas correspondientes, en virtud de lo dispuesto en la Directiva 79/409/CEE, relativa a la conservación de las aves silvestres'. Y en su art. 6.3 : ' 3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las Comunidades Autónomas correspondientes sólo manifestarán su conformidad con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública'.

La Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, en su art. 27 establece: ' 1. Tendrán la consideración de espacios naturales protegidos aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales:

a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo.

b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados.

2. Los espacios naturales protegidos podrán abarcar en su perímetro ámbitos terrestres exclusivamente, simultáneamente terrestres y marinos, o exclusivamente marinos'.

El art. 29, dentro de la clasificación de espacios naturales protegidos incluye los Parques, que se definen en el art. 30, para los que se prevé Planes Rectores de Uso y Gestión, que se revisarán periódicamente, prevaleciendo sobre normativa urbanística incompatible.

En el art. 41 y siguientes se regulan los 'Espacios protegidos Red Natura 2000W, y se definen los 'Lugares de Importancia Comunitaria y Zonas Especiales de Conservación' (art. 42); y las 'Zonas de Especial Protección para las Aves' (art. 43). Y, el art. 45.4 establece: ' 4. Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo, los órganos competentes para aprobar o autorizar los planes, programas o proyectos sólo podrán manifestar su conformidad con los mismos tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública'.

TERCERO.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Partiendo de la normativa expuesta, de esencial trascendencia en el caso que analizamos, es necesario realizar una serie de consideraciones previas, en atención al contenido del escrito de demanda.

Comienza la actora combatiendo las aseveraciones que contiene la DIA desfavorable, en la que se sustenta la Resolución denegatoria de la autorización dictada por la Confederación Hidrográfica del Norte, y afirma que sus pretensiones son compatibles con la incorporación con condicionantes que establezcan cautelas ambientales. Por otro lado, destaca el largo tiempo transcurrido entre la DIA desfavorable y la Resolución del órgano de Cuenca, de forma que se han producido reformas normativas que afectan a la explotación de la Central, o, al menos permite disponer, este lapso temporal, de mayor información para realizar un análisis del impacto que supondría la modificación concesional más ajustado a la realidad. Además, achaca en este apartado que la CHN no acudiera al mecanismo de resolución de discrepancias previsto en el art. 20 del Real Decreto 1131/1988. Y manifiesta su disconformidad con el hecho de que fuera necesaria la DIA a las obras a legalizar, más allá del embalse que se ejecutaba ex novo (aun cuando previsto en el proyecto inicial).

Pues bien, en primer término, es necesario destacar que nos encontramos ante un proyecto que fue presentado en 1999, y que se exigió ser sometido a una DIA en el año 2001 (folio 41 del E.A.), aplicando el R.D. Legislativo 1302/1986, modificado por el R.D. Ley 9/2000. Y sobre ese proyecto, el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la recurrente, y sometido a información pública en 2004, y la información complementaria remitida, se formula la DIA desfavorable por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente (BOE de 13 de enero de 2009). Por ende, todo el debate debe situarse en ese momento temporal, en la documentación e información aportada por la interesada, su Estudio de Impacto Ambiental, y la normativa de aplicación que consideró la Administración del Estado para formular la DIA, no pudiendo pretenderse que el debate se extienda a cambios normativos posteriores o circunstancias sobrevenidas, desconocidas en el momento de formularse el proyecto, y la DIA. Tratándose de una solicitud de legalización, tampoco puede pretenderse ignorar la normativa aplicable a la fecha de solicitar esa legalización, posterior EIA, y tramitarse el expediente administrativo sobre la procedencia de tal legalización, en atención a que la obra ya estaba ejecutada, pudiendo beneficiarse el infractor de una normativa más benévola, porque lo fue contra la autorización inicial, y en tal sentido señala la STSJ del País Vasco de 12 de noviembre de 2019 (Recurso 854/2018): ' Aquí debemos ratificar que en un supuesto como el presente, tratándose de obras ejecutadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, de la previsión legal de imprescriptibilidad de la acción de disciplina urbanística, el marco normativo aplicable a la legalización debe serlo el vigente a la fecha de la resolución de la Administración que concluye el expediente, tras solicitarse la legalización, dado que es pacífico que el régimen jurídico aplicable a los supuestos de solicitud de licencia es el vigente cuando la Administración resuelve, siempre que lo haga dentro de plazo, por lo que si así es en el supuesto de solicitud de licencia, previa a materializar lo que el proyecto ampara, no sería sino un contrasentido que no fuera aplicable dicho régimen jurídico vigente a la legalización de actuaciones clandestinas'. Y en el mismo sentido la STSJ de Madrid de 18 de abril de 2018 (Recurso 301/2017). Cuestión distinta es que la normativa posterior fuera más favorable, y se pudiera legalizar la obra a su amparo.

No puede obviarse que aun cuando se parte de una previa autorización de 1957, esta tenía una serie de limitaciones (Un caudal derivado total de 15.000 l/s, de los ríos Somiedo y Pigüeña y de los arroyos Santiago, Bustariega, La Trapa y Montovo. Los caudales derivados de la cada río son 9.000 l/s para la cuenca del río Somiedo y 6.000 l/s para la del río Pigüeña; Los tramos ocupados en ambos ríos (Somiedo y Pigüeña), el desnivel bruto para el río Somiedo es de 348 metros y en el caso del río Pigüeña es de 356,80 metros; y, el índice concesional correspondiente a la concesión era de 5.272,80 m4/seg) que no fueron respetadas en la obra ejecutada (Un caudal derivado máximo de 14.000 litros por segundo para la cuenca del río Somiedo y 6.000 litros por segundo para la cuenca del Pigüeña; los tramos ocupados en ambos ríos (Somiedo y Pigüeña), el desnivel bruto para el río Somiedo es de 401,50 metros y en el caso del río Pigüeña es de 409,06 metros; el índice concesional correspondiente a las obras efectivamente ejecutadas es de 8.075,36 m4/seg), como la propia actora reconoce, lo que impidió la aprobación del primer Acta de comprobación, de forma que todo lo que excedía de los parámetros de aquella autorización no se encuadraban en esta, y su legalización debe presentarse como si de una obra nueva se tratase, aun cuando ya ejecutada parcialmente, y sometida a la normativa de aplicación en el momento que se pretende la legalización.

De la normativa expuesta en el Fundamento que precede se deriva la necesidad de evaluación de los efectos ambientales de la obra a legalizar en su conjunto, al tratarse de una autorización sobre dominio público hidráulico que puede tener efectos ambientales adversos, y que afecta, además, a zonas especialmente protegidas (Parque de Somiedo, Zonas ZAPA y LIC), tratándose de una instalación concebida como un todo, un proyecto conjunto, no pudiéndose aislar la presa del origen del caudal, origen que proviene de esas zonas protegidas. En este sentido, no se discute que las instalaciones a legalizar transcurren por el Parque Natural de Somiedo; así como a Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) «río Narcea» y «río Pigüeña»; y Zona de Especial Protección para las Aves «Somiedo».

Por ende, en aplicación tanto de la normativa ambiental citada, como la reguladora del Dominio Público Hidráulico, se hacía precisa que la DIA contemplase la afección para el conjunto de la obra que se pretende legalizar.

Por lo que se refiere a la aplicación del art. 20 del Real Decreto 1131/1988, que aprobaba el Reglamento para ejecución del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28-6-1986, de Evaluación del Impacto Ambiental, este precepto establecía, en consonancia con el art. 4.2 del R. D. Legislativo que desarrolla: ' En caso de discrepancia entre el órgano con competencia sustantiva y el órgano administrativo de medio ambiente respecto de la conveniencia de ejecutar el proyecto o sobre el contenido del condicionado de la Declaración de Impacto, resolverá el Consejo de Ministros o el Órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, según la Administración que haya tramitado el expediente'. Pero para que concurriese el supuesto, era preciso, en la interpretación que surge de los preceptos anteriores que regulan la tramitación de la DIA (interpretación de contexto normativo que surge del art. 3 del C.C.) que el órgano competente para la autorización sustantiva del proyecto, en este caso la GHN, mantuviese discrepancias con el órgano administrativo de medio ambiente, es decir, con la DIA de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, lo que aquí no aconteció.

CUARTO.- SOBRE EL PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN.

A partir de las premisas anteriores, analizaremos los motivos que alega la demandante en este primer apartado.

4.1 La actora manifiesta no estar conforme con el contenido de la Declaración de Impacto Ambiental, y se remite al informe elaborado por la empresa de peritación TAXUS, que emite este habiendo valorado todos los posibles impactos directos e indirectos que podrían afectar a los objetivos de conservación de la zona en que se encuentra el aprovechamiento de Miranda, y afirma no haber detectado impacto de merma de los caudales en la circulantes entre las tomas y la restitución en los ríos Somiedo y Pigüeces sobre la ZEC y ZEPA Somiedo; ni tampoco una alteración del régimen hídrico en la restitución de los caudales al río Narcea que afecte a las ZECS del río Pigüeña y Narcea. Afirma que TAXUS ha llevado a cabo un exhaustivo análisis de las repercusiones que las modificaciones de la concesión podrían suponer en los espacios naturales protegidos, siguiendo para ello la metodología pautada en las Recomendaciones sobre la información necesaria para incluir una evaluación adecuada de repercusiones de Proyecto sobre Red Natura 2000 en los documentos de evaluación de impacto ambiental de la Administración General del Estado publicadas por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medioambiente (2018); en las Recomendaciones para incorporar la Evaluación de Efectos sobre los Objetivos Ambientales de las Masas de Aguas y Zonas Protegidas en los Documentos de Evaluación de Impacto Ambiental de la A.G.E. publicadas por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medioambiente (2018); en la 'Guía para la elaboración de la Documentación Ambiental en relación con proyectos que puedan afectar Espacios de la Red Natura 2000 publicada por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (2009), y en la Ley 21/2013 de 9 de diciembre de evaluación ambiental (Anexo VI, apartado 8).

Igualmente acude al informe elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Lucas, que adjunta al escrito de demanda.

De ellos obtiene las conclusiones que se reproducen en la demanda en referencia a: a) afecciones sobre los hábitats de interés comunitario del Anexo I de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; b) impactos apreciables sobre los objetivos de conservación de los taxones de hábitat fluvial; c) riesgos de accidentes graves o desastres para su entorno; d) especies invasoras; e) superficie de distribución de las especies de fauna acuática; f) la naturalidad del entorno; g) el cambio climático; h) deterioro en la calidad de los ríos afectados; i) impactos acumulativos o sinérgicos que puedan tener efectos sobre otros planes o proyectos.

4.2 Pues bien, en cuanto a los parámetros utilizados en el informe de TAXUS, procedentes de documentos técnicos de fecha posterior a la fecha de elaboración y presentación del Estudio de Impacto Ambiental por parte de la actora, es preciso señalar, nuevamente, que nos encontramos ante una Resolución que se remite a una DIA que se emitió a raíz del EIA elaborado por la recurrente, tras seguir el procedimiento previsto en la legislación vigente en aquél momento, por ende debemos tener presente ese EIA, sin que quepa acoger elementos y circunstancias sobrevenidas, y parámetros de valoración sustentados en normativa y documentación técnica posterior, como si de un nuevo EIA, o de un complemento a esta se tratase, porque ello supondría hacer una valoración de un documento ambiental sin haber seguido el procedimiento necesario, especialmente sin la información pública, e informes necesarios, para que las Administraciones afectadas, y posibles interesados, pudieran analizar y rebatir dichos documentos, haciendo las alegaciones oportunas. Es decir, si pretende realizar una nuevo EIA, que es lo que parece derivarse de los dos informes periciales aportados, por sus continuas referencias a análisis efectuados en periodos temporales muy posteriores a 2008, lo que debería haber hecho la recurrente era presentar una nueva solicitud, y elaborar una EIA actualizada para someterlo al procedimiento previsto, en este caso, en la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, que en su art. 36 prevé la información pública del proyecto y del estudio de impacto ambiental, y, paralelamente (art. 37), el trámite de consulta a las Administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas.

El propio informe de TAXUS parte de la ausencia de aprobación del Acta de comprobación por las diferencias entre la concesión inicial y la obra realmente ejecutada, que conlleva ' un aumento del índice concesional (Art. 151.5 RDPH), superior al 10% permitido y por ello, al estar las obras concluidas y en fase de explotación desde hace 36 años, esta modificación de características implica la necesidad de autorización mediante el procedimiento de competencia de proyectos respecto a la diferencia existente entre la obra realizada y la concedida inicialmente'. Y el informe del Sr. Lucas, menciona los caudales ecológicos para 2018, y las obras que están pendientes de aprobación en los azudes para garantizarlos.

Por ende, debemos analizar cuáles han sido los motivos de la DIA desfavorables, y qué informes y documentos ha tenido en consideración, y sobre ello valorar si las periciales aportadas desvirtúan y dejan sin soporte aquellas afirmaciones y conclusiones de la DIA.

4.3 En este sentido, la DIA finaliza concluyendo: ' A la vista de la documentación que obra en el expediente y a pesar de las medidas y controles propuestos por el promotor, se considera que el proyecto no se adapta a las exigencias del Plan Hidrológico de Cuenca y se evidencia la existencia de potenciales impactos adversos significativos sobre los valores ambientales del ámbito de actuación que se fundamenta en los informes de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Gobierno del Principado de Asturias que señalan la incompatibilidad del proyecto con el PRUG del Parque Natural de Somiedo y determinan la afección significativa del proyecto sobre los espacios pertenecientes a la Red Natura 2000, LIC y ZEPA »Somiedo» y LIC «río Narcea» y «río Pigüeña» debido a los efectos del incremento en la captación así como la restitución de los caudales turbinados sobre los citados espacios. Afecciones que también han sido determinadas por la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal'.

Esta conclusión la soporta el documento en una serie de informes y alegaciones que describe, identifica y trascribe. En concreto, afirma la DIA: ' Es por tanto que el proyecto incluye la mejora de la calidad de la energía producida, mediante dicho depósito, además de proceder a la modificación de las características de concesión de aguas de las cuencas del río Somiedo y Pigüeña incrementando el caudal a turbinar de los 15 m3/s actuales a 20 m3/s, estimándose un aumento de la producción de la central en unos 50 Gwh'; y en el 'Resumen del proceso de evaluación', se refiere a las 'Consultas previas', fase en la que recibió informes emitidos por la Confederación Hidrográfica del Norte; la Delegación del Gobierno en Asturias; la Dirección General de Cultura. Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias; la Dirección General de Montes. Consejería de Medio Rural y Pesca del Principado de Asturias; la Dirección General de Recursos Naturales y Protección Ambiental. Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias; y la Coordinadora Ecologista de Asturias. De estas contestaciones se dió traslado al promotor, para que las considerase.

En la fase de información pública y de consultas sobre el estudio de impacto ambiental, la DIA pone de manifiesto que se presentaron dos alegaciones correspondientes a los Ayuntamientos de Somiedo y Belmonte de Miranda, en las que se destacan una serie de aspectos. Así, ambos Ayuntamientos destacan que el proyecto se localiza dentro del Parque Natural de Somiedo y recuerdan que el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias (Decreto 38/1994, de 19 de mayo) considera los aprovechamientos hidroeléctricos como «usos no permitidos» (Art. 7.1). Asimismo, el Ayuntamiento de Somiedo indica que dicho Decreto determina que «las actividades hidroeléctricas y mineras, de extenderse más allá de sus límites actuales, podrían poner en peligro algunos de los elementos naturales más valiosos del Parque». Además, el Plan Rector de Uso y Gestión del parque (P.R.U.G. del 16 de marzo de 1995) señala que «dado el potencial impacto de las actividades hidroeléctricas sobre los caudales de los ríos y lagos del Parque (...) queda definido como uso no permitido la implantación de nuevos aprovechamientos hidroeléctricos» (Apartado 12.1) y que ya el primer P.R.U.G. (13 de diciembre de 1989) indicaba que «las actividades hidroeléctricas se mantendrán, como máximo, en los niveles actuales» (Apartado 3.6).

Igualmente, sendos Ayuntamientos afirman que de la documentación se desprende que la Central de Miranda no cumple en todos sus extremos las condiciones de la concesión y estiman conveniente aprovechar el procedimiento para comprobar el estado y funcionamiento del aprovechamiento del Salto de Miranda, el cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión, así como establecer nuevas condiciones que garanticen unos caudales mínimos en los cauces que atraviesen el Parque Natural de Somiedo.

El Ayuntamiento de Belmonte de Miranda recuerda que en su día se autorizó el aprovechamiento del Salto de Miranda manteniendo un caudal ecológico y que es necesario mantener unos caudales mínimos en los arroyos y ríos para preservar la riqueza piscícola y la fauna de la zona, compuesta por truchas, reos, anguilas, salmones, garzas, nutrias, martín pescador y mirlos. Este mismo Ayuntamiento señala que el proyecto pone en peligro elementos del patrimonio, como la Calzada Romana, y que se está construyendo una senda desde Aguasmestas hasta el Puente de San Martín, en paralelo al complejo de la hidroeléctrica existente, en la margen derecha del río Pigüeña.

En la fase previa a la declaración de impacto, la DIA menciona la información complementaria requerida a la promotora del proyecto respecto a la modificación de las características de la concesión, la localización de los puntos de toma y restitución de agua (teniendo en cuenta que el aumento de concesión se realiza en el Parque Natural de Somiedo y la existencia del P.R.U.G. del mismo), la justificación del caudal ecológico de los cauces en los que se realiza la toma, análisis de la afección a la fauna piscícola (junto con medidas preventivas y /o correctoras), descripción de la Central del Salto de Miranda actual e información respecto de la variante de la carretera GR-4. Esta información es respondida por la promotora en el sentido de no contemplar modificaciones ni en el proyecto ni en el estudio de impacto ambiental ya que considera que el proyecto no vulnera el art. 7.1 del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias dado que el depósito estaba contemplado en el proyecto inicial de la Central de Miranda que data de 1962. Además, sostiene que en la actual concesión para el aprovechamiento no figura la imposición de mantener caudales mínimos y en el caso que hubiera dicha exigencia no podría ser llevada a cabo sin la previa indemnización por la notoria merma de derechos para el aprovechamiento que ello supondría.

Seguidamente se menciona una Fase de consultas complementarias. En ella se solicitan informes a la DG para la Biodiversidad del Ministerio de Medio Ambiente, la DG de Carreteras, la DG de Ordenación del Territorio y Urbanismo, la DG de Calidad Ambiental y Obras Hidráulicas y la DG de Recursos Naturales y Protección Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias. Y se reciben informes de la Dirección General de Biodiversidad y Paisaje y de la Dirección General del Agua y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del Gobierno del Principado de Asturias; y de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino.

Los dos primeros informes afirman que los efectos de la restitución de los caudales turbinados se realizaría en la confluencia de los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) «río Narcea» y «río Pigüeña» y podría acarrear efectos negativos significativos sobre los citados espacios pertenecientes a la Red Natura 2000, impactos que no han sido considerados en la documentación aportada por el promotor, y añaden que la detracción de caudales de los ríos Pigüeña, Somiedo y arroyos tributarios que conlleva la ampliación concesional se realizaría dentro del Parque Natural de Somiedo y del Lugar de Importancia Comunitaria y Zona de Especial Protección para las Aves «Somiedo» y supondría una merma en los caudales circulantes que los haría inferiores a los mínimos ecológicos, lo que conllevaría una serie de efectos negativos significativos sobre dichos cursos fluviales y sobre los taxones de interés comunitario que albergan, circunstancia que no ha sido suficientemente evaluada por el promotor. Se cita el IV Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Somiedo aprobado por el Decreto 22/2007, de 14 de marzo, que establece en el apartado 3.3.1 como uso prohibido «todos los proyectos y obras contenidos en los anexos I y II de la Ley 6/2001, de Impacto Ambiental, que figuran como obras sujetas a evaluación de impacto ambiental, por tratarse de actividades manifiestamente incompatibles con las finalidades del Parque». Asimismo, el apartado 3.3.2 del mencionado PRUG establece como uso prohibido entre otros «las infraestructuras hidráulicas que aún fuera del ámbito del Parque pueden influir en los cursos fluviales del mismo». Y, la Dirección General de Agua y Calidad Ambiental señala que, de acuerdo con los datos manejados en la Consejería, en los Azudes de Pigüena y de Covacha no se cumplen actualmente los caudales mínimos ecológicos que determina el Plan Hidrológico Norte II y la Ley 6/2002, de 18 de junio, por lo que un aumento de la concesión actual plantea serios interrogantes sobre su viabilidad.

El informe de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino pone de manifiesto lo siguiente: 1º Respecto de la zona de captación, donde se ven afectados los cauces pertenecientes a los LICs «Somiedo» y «Montovo-La Mesa», las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) «Somiedo» y «Ubiña-La Mesa», el Parque Natural de Somiedo, la Reserva de la Biosfera de Somiedo (Programa del Hombre y la Biosfera «MaB» de la UNESCO) y al Área de Importancia para las Aves n.º 014 «Babia-Somiedo», rechaza el planteamiento del promotor en cuanto a los caudales ecológicos alegando que en la concesión otorgada no se condicionaba el proyecto al mantenimiento de dichos caudales y su imposición conllevaría importantes pérdidas económicas a la explotación, no es compatible con la conservación de la biodiversidad dado que las captaciones de agua en las torrenteras explotadas sin que se permita el paso de un caudal mínimo, puede repercutir negativamente sobre la integridad ecológica de los ecosistemas afectados, especialmente sobre el estado de conservación de la vegetación riparia, que en este caso está compuesta por buenas representaciones de alisedas atlánticas (hábitat prioritario 91E0*). Por otro lado, la disminución o desaparición del caudal afecta a la fauna ligada a la vegetación de ribera de los sistemas fluviales como la nutria «Lutra lutra» y el desmán ibérico «Galemys pyrenaicus», taxones incluidos en los anexos II y IV de la Directiva 92/43/CEE o el martín pescador «Alcedo atthis» perteneciente al anexo I de la Directiva 79/409/CEE, siendo los impactos más acusados para los anfibios y peces como el caso de la salamandra rabilarga (Chioglossa lusitanica), edemismo del noroeste penisular o el salmón (Salmo salar) que pierden lugares de freza y tienen menos recursos para buscar áreas alternativas. 2º Afección en el punto de restitución, donde confluyen dos ríos que en este tramo forman parte de la Red Natura 2000 como Lugares de Importancia Comunitaria «río Pigüeña» y « río Narcea» siendo el más afectado el LIC «río Narcea» debido a la alteración periódica del régimen hídrico que repercutiría negativamente sobre los hábitats 91E0* (hábitat prioritario de alisedas), 3240 (saucedas de Salix eleagnos) y 3260 (ríos con comunidades de las alianzas fitosociológicas Ranunculion fluitantis y Callitricho-Batrachion). La degradación de estas comunidades puede mermar las poblaciones faunísticas protegidas por las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE como la garza real «Ardea cinerea», cormorán grande «Phalacrocorax carbo», salmón «Salmo salar», colmilleja «Cobitis paludica», las libélulas «Coenagrion merculiare» y «Oxygastra curtissi» y la náyade «Margaritifera margaritifera».

Además, el área de actuación es coincidente con uno de los límites septentrionales del área de distribución del oso pardo «Ursus arctos» en Asturias, especie catalogada como prioritaria en la Directiva 92/43/CEE, en peligro de extinción en el Catálogo Español de Especies Amenazadas y amparado por el Decreto 9/2002, de 24 de enero, por el que se revisa el Plan de Recuperación del Oso Pardo en el Principado de Asturias, en toda su área de distribución y también en territorios que, potencialmente, pudieran albergar osos.

Analizando la Integración de la evaluación, y las posibles alternativas, destaca la DIA que ' El estudio de impacto ambiental no recoge un apartado que analice la posible afección del proyecto sobre los citados espacios protegidos ni sobre los valores ambientales por los que fueron definidos, así como tampoco incluye las medidas de protección a adoptar en su caso.

De acuerdo con los informes de la DG de Medio Natural y Política Forestal, la DG de Biodiversidad y Paisaje y la DG de Agua y Calidad Ambiental, el proyecto puede tener efectos negativos significativos sobre los espacios de la red natura 2000 mencionados.

Asimismo, tal y como determina la DG de Biodiversidad y Paisaje, el proyecto no sería compatible con el Decreto 22/2007, de 14 de marzo, por el que se aprueba el IV Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Somiedo que establece en su apartado 3.3, como uso prohibido «las infraestructuras hidráulicas que aún fuera del ámbito del Parque pueden influir en los cursos fluviales del mismo»'.

En cuanto al impacto sobre la hidrología e hidrogeología señala: ' Sin embargo, el promotor no analiza el impacto del incremento de la concesión en los ríos Somiedo y Pigüeña que supone una merma en los caudales circulantes que los haría inferiores a los mínimos ecológicos, tal y como señala la DG de Biodiversidad y Paisaje. Asimismo, la DG de Agua y Calidad Ambiental afirma que en la actualidad en los azudes del aprovechamiento del Salto de Miranda de Covacho y de Pigüeña no se garantizan los caudales mínimos, lo que conlleva que los ecosistemas fluviales, con todos los elementos del medio que éstos albergan, se vean negativamente afectados.

De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte la autorización de modificación de las características requeriría el establecimiento de caudales de restitución medioambiental acordes con el Plan Hidrológico Norte II para cada una de las ocho tomas del Salto de Miranda.

El promotor no realiza un estudio de caudales mínimos ecológicos ni asume medidas preventivas y/o correctoras al respecto por considerar que el aumento concesional resulta insignificante respecto la situación actual que en el caso de tener que corregirse supondría una restricción importante a la producción del salto con un perjuicio económico que debería ser compensado de manera equitativa'.

En referencia a los impactos sobre la geología y geomorfología: ' El estudio de impacto ambiental no analiza las afecciones debidas a la apertura de la cantera para la extracción de áridos ni a la instalación de una planta de hormigón asfáltico.

De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte en ninguna de las soluciones propuestas al definir el sistema de drenaje superficial se ha tenido en cuenta el peligro potencial de construir un embalse mediante una serie de diques en una vaguada con una cuenca vertiente directa de unos 2 km2 y otra cuenca endorreica por encima de 1 km2'.

En relación con los Impactos sobre la vegetación, afirma: ' De acuerdo con la DG de Medio Natural y Política Forestal la alteración periódica del régimen hídrico en la zona de restitución de los caudales turbinados podría repercutir negativamente sobre los hábitats 91E0* (hábitat prioritario de alisedas), 3240 (saucedas de «Salix eleagnos») y 3260 (ríos con comunidades de las alianzas fitosociológicas «Ranunculion fluitantis» y «Callitricho-Batrachion»), aspecto que no ha sido considerado por el promotor en el estudio de impacto ambiental y por lo tanto no se ha establecido ninguna medida al respecto'.

En cuanto a los Impactos sobre la fauna, refiere: ' De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte la modificación de concesión solicitada hace necesaria la adecuación del Salto de Miranda al Plan Hidrológico de Cuenca que en este aspecto exigiría la construcción de escalas de peces en las obras de toma que se consideraran oportunas y que juicio del Organismo serían los azudes de Covacho, Pigüeña y Montovo'.

4.4 En definitiva, del contenido de la DIA se pueden obtener varias conclusiones: 1º Se respetó el procedimiento previsto tanto en el R.D. Legislativo 1302/1986, como, posteriormente en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero. 2º Además de las consultas previas, se presentaron alegaciones en la fase de información pública, y se aportaron informes de órganos técnicos especializados en la fase de consultas complementarias, tanto de la Administración Autonómica como de la Administración del Estado, que ponen de manifiesto una serie de deficiencias e insuficiencias del EIA que se reflejan sobre aspectos especialmente sensibles sobre el medio ambiente, y generan una evidente incertidumbre sobre las consecuencias de la ejecución del proyecto, tanto del cambio concesional, con la ampliación pretendida, como de la construcción de la presa. No puede obviarse que la finalidad del EIA y la DIA es precisamente la preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente, introduciendo la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente, evitando así agresiones contra la naturaleza, proporcionando una mayor fiabilidad y confianza a las decisiones que deban adoptarse (a ello se refiere la Exposición de Motivos del R.D. Legislativo 1/2008). Por ende, ningún sentido tendría aprobar una DIA en atención a un EIA que manifiesta carencias de información y valoración que impiden al órgano ambiental primero, y al sustantivo después, efectuar un análisis y adoptar una decisión con las garantías suficientes para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. 3º La DIA contiene una exposición concreta y razonada, y explica los puntos que considera deficientes del EIA para informar desfavorablemente. 4º La naturaleza de la DIA, como acto de trámite que sólo se puede combatir con ocasión del recurso que se interponga frente a la resolución final que autorice el proyecto de que se trata (en cuanto su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual, sin embargo, no queda necesariamente determinado por la conclusión que en aquella se haya alcanzado); no empece los efectos materiales de este, y su presunción de legalidad. Por ende, tendrá que ser la recurrente quien acredite los errores del mismo y desvirtúe su contenido, destacando, en este punto, que, en la fase posterior a la notificación y publicación de la DIA, la actora no aporta informes técnicos adjuntos a su escrito (folios 148 a 154) que pudieran servir de argumento al órgano sustantivo para apartarse de lo manifestado en la DIA.

4.5. Pues bien, frente al contenido de la DIA, la actora aporta, como decimos, dos informes periciales. Por un lado, el emitido por la empresa de peritaciones TAXUS; y por otro el emitido por el Sr. Lucas.

No puede obviarse que en la valoración de los informes periciales juegan las reglas de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),por lo que debemos atender a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad del autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y distancia del autor del informe, respecto de las partes, y el debate que se suscita.

En este caso, y en cuanto al informe de TAXUS, en el mismo se reconoce que esta mercantil desarrolla de manera bianual seguimientos ambientales, desde 2014, con el fin de analizar la posible influencia de diversas instalaciones, explotadas por EDP España S.A.U, sobre el estado ecológico de diferentes masas de agua continentales (ríos y embalses). Entre dichas instalaciones se encuentran los azudes de Covacho, Pigüeces, Pigüeña y Miranda, las cuales conforman el Aprovechamiento Hidroeléctrico del Salto de Miranda. Es decir, existe un vínculo contractual con la recurrente, prolongado en los años que resta un cierto grado de objetividad al informe emitido.

No obstante, analizaremos su contenido. Al margen de lo ya señalado más arriba sobre el aspecto temporal de los criterios de análisis, las fechas de las pruebas y muestras tomadas, es lo cierto que en cuanto a la posible merma del caudal ecológico, se asevera que: ' Este hecho no podría producirse dado que la preservación del caudal ecológico es de obligado cumplimiento como así se establece en el vigente Plan Hidrológico del Cantábrico Occidental (2015-2021) y así se está cumpliendo en la actualidad, por lo que, la modificación de las características de la concesión no tendrá efectos sobre dicho caudal ecológico.

Cabe señalar en este punto que se entiende por caudal ecológico, aquel caudal circulante que contribuye a alcanzar el buen estado ecológico, y mantener así, la vida piscícola que de manera natural habita o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera.

Por todo lo anterior, el potencial impacto de la merma del caudal circulante entre las tomas y la restitución sobre el estado ecológico de los ríos Somiedo y Pigüeña se considera no significativo'.

Ahora bien, es lo cierto que en el informe de D. Lucas, aportado por la actora, se señala que en agosto de 2019 EDP ESPAÑA, S.A.U ha presentado en el Organismo de Cuenca el Proyecto de construcción de las obras necesarias para satisfacer los caudales ecológicos establecidos por el Plan Hidrológico. Y añade que en el momento actual se está a la espera de la aprobación del Proyecto para ejecutar las obras definitivas, aunque se han acometido reformas parciales que permiten satisfacer los caudales ecológicos en todo el aprovechamiento, por lo que este aspecto negativo tenido en cuenta en la DIA negativa ha desaparecido. Por ende, con anterioridad no existía la seguridad de respetar el caudal ecológico, por no estar instalados sistemas de control y aseguramiento, por lo que afirmar que deben respetarse es una mera afirmación retórica que no satisfacía esa exigencia. En la propia contestación de la demandante a la petición de información complementaria del órgano ambiental esta manifiesta que en la actual concesión para el aprovechamiento no figura la imposición de mantener caudales mínimos. Pero ese caudal es esencial, como señala el informe de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, que rechaza el planteamiento de la recurrente, y afirma, como se ha referido más arriba, que la reducción de ese caudal no es compatible 'con la conservación de la biodiversidad dado que las captaciones de agua en las torrenteras explotadas sin que se permita el paso de un caudal mínimo, puede repercutir negativamente sobre la integridad ecológica de los ecosistemas afectados, especialmente sobre el estado de conservación de la vegetación riparia, que en este caso está compuesta por buenas representaciones de alisedas atlánticas (hábitat prioritario 91E0*). Por otro lado, la disminución o desaparción del caudal afecta a la fauna ligada a la vegetación de ribera de los sistemas fluviales como la nutria «Lutra lutra» y el desmán ibérico «Galemys pyrenaicus», taxones incluidos en los anexos II y IV de la Directiva 92/43/CEE o el martín pescador «Alcedo atthis» perteneciente al anexo I de la Directiva 79/409/CEE, siendo los impactos más acusados para los anfibios y peces como el caso de la salamandra rabilarga (Chioglossa lusitanica), edemismo del noroeste penisular ó el salmón (Salmo salar) que pierden lugares de freza y tienen menos recursos para buscar áreas alternativas'. Y ese caudal ecológico, en el EIA, no estaba asegurado, ni considerado.

En los informes de las Administraciones ya citados se destaca la posible afección a los hábitas de esa disminución, pero, en concreto, el emitido por la Dirección General de Agua y Calidad Ambiental señala además que de acuerdo con los datos manejados en la Consejería, en los Azudes de Pigüena y de Covacha no se cumplen actualmente los caudales mínimos ecológicos que determina el Plan Hidrológico Norte II y la Ley 6/2002, de 18 de junio, por lo que un aumento de la concesión actual plantea serios interrogantes sobre su viabilidad.

El propio informe de TAXUS niega un impacto trascendente en los taxones de hábitat fluvial mientras se respeten los caudales ecológicos, lo que determina la importancia de estos, sin embargo, en el EIA sometido a la DIA que se analiza, este aspecto, y la necesaria garantía a tales caudales, insistimos, no se contiene. Si posteriormente se han adoptado las medidas para ello, deberá plantearse la recurrente instar un nuevo procedimiento con los datos y circunstancias actuales de la instalación.

La DIA, con remisión a los informes destaca, en cuanto a la afección hidrológica, que el EIA no analiza el impacto del incremento de la concesión en los ríos Somiedo y Pigüeña que supone una merma en los caudales circulantes que los haría inferiores a los mínimos ecológicos, tal y como señala la DG de Biodiversidad y Paisaje. Asimismo, la DG de Agua y Calidad Ambiental afirma que en la actualidad en los azudes del aprovechamiento del Salto de Miranda de Covacho y de Pigüeña no se garantizan los caudales mínimos, lo que conlleva que los ecosistemas fluviales, con todos los elementos del medio que éstos albergan, se vean negativamente afectados.

De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte la autorización de modificación de las características requeriría el establecimiento de caudales de restitución medioambiental acordes con el Plan Hidrológico Norte II para cada una de las ocho tomas del Salto de Miranda

Por otro lado, la restitución de los caudales turbinados se realiza en la confluencia de los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) «río Narcea» y «río Pigüeña» y podría acarrear efectos negativos significativos sobre los citados espacios pertenecientes a la Red Natura 2000, impactos que no han sido considerados en la documentación aportada por el promotor previamente a la DIA. Y como señala la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, la alteración periódica del régimen hídrico repercutiría negativamente sobre los hábitats que describe. La alteración del régimen hídrico es algo que el informe del Sr. Lucas reconoce, si bien en un grado tal (por cantidad y horas) que considera no afecta a esos hábitats ('Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el impacto producido por la alteración del régimen hidrológico como consecuencia de la modificación de la concesión en la central del Salto de Miranda es no significativo'). Ahora bien, la actora debería haber incorporado esa información y los estudios detallados de la misma a la IEA, así como las medidas correctoras, y su ausencia determina la justificación de la DIA.

Pero es que, además, y esto resulta trascendente, la normativa que regula el Parque Natural de Somiedo ya establece la incompatibilidad de los usos hidráulicos con esa finalidad de conservación del Parque. Así, el artículo 7.1 del Decreto 38/1994, por el que se regula el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Principado de Asturias establece: ' El objeto del presente epígrafe es la formulación de los criterios territoriales básicos de aplicación en materia medioambiental, especialmente en lo que atañe a los recursos agrícolas y forestales, y los cursos de agua.

Para dichos fines, como criterios generales y básicos, se tomarán los siguientes:

a) La protección del medio ambiente constituirá el soporte básico de la política territorial para hacer compatibles y complementarios los objetivos de desarrollo regional y la conservación de los recursos vivos y del medio natural. La complementariedad de ambos objetivos ha de garantizarse, especialmente, en cuanto a la conservación de los recursos renovables, de modo que permitan su aprovechamiento sostenido.

b) La planificación del desarrollo regional considerará de modo prioritario la protección del medio ambiente, potenciando la instalación en el Principado de Asturias de las actividades menos contaminantes o degradadoras.

c) Se velará por la rigurosa aplicación de la legislación y normativa vigente en esta materia de protección ambiental (contaminación atmosférica, vertidos a los ríos o al mar, restauración del medio natural afectado por diversas obras, ruidos, protección de los recursos renovables, espacios naturales, etc.), tanto para las actividades de nueva implantación como para las que ya estén instaladas en el territorio regional.

d) En relación con lo anterior, se utilizará especialmente el mecanismo de las Evaluaciones de Impacto Ambiental en las actividades de nueva implantación que se especifican en 7.2'.

Dentro de la Gestión de residuos Hidráulicos se señala: ' Con carácter general, y dentro de la Red Regional de Espacios Naturales Protegidos definida en el presente PORNA, no se permitirán nuevos aprovechamientos hidroeléctricos, salvo aquellos que ya cuenten con informe favorable del Principado de Asturias a través de la Comisión Interconsejerías creada al efecto.

Para los proyectos que se ubiquen en el resto del territorio se exigirá un Estudio de Impacto Ambiental tal y como establece la Resolución de 21 de enero de 1988 de la Consejería de la Presidencia, por la que se publicó el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno estableciendo criterios acerca del informe a emitir por la Administración Autónoma en los procedimientos para otorgar concesiones para la instalación de minicentrales hidroeléctricas en el Principado de Asturias (BOPAP, 13-II-88)'.

El art. 3.3 del Decreto 22/2007 señala: '1 . Con carácter general, se consideran uso prohibido todos los proyectos y obras contenidos en los anexos I y II de la Ley 6/2001, de Impacto Ambiental 13, que figuran como obras sujetas a Evaluación de Impacto Ambiental, por tratarse de actividades manifiestamente incompatibles con las finalidades del Parque', y continua en el art. 3.2 , como usos prohibidos ' Las obras de canalización, encauzamiento, defensa de márgenes y cualesquier otro tipo de actuación que altere las características naturales de los cauces fluviales, salvo cuando se desarrollen en los Suelos Urbanos y Urbanizable o en los Núcleos Rurales o haya riesgos contratados.

e5) Las infraestructuras hidráulicas que aun fuera del ámbito del Parque pueden influir en los cursos fluviales del mismo'.

Cierto es que en el art. 11.2.5 se establece: '5 . En el caso de las actividades industriales de producción de energía, se consideran prohibida cualquier instalación de nueva planta: centrales térmicas, de biomasa, hidroeléctricas o eólicas. Sí podrán autorizarse nuevas concesiones de los aprovechamientos hidroeléctricos preexistentes, debiendo acomodarse las condiciones al nuevo marco legal vigente y respetarse las medidas ambientales y de restauración que justificada[1]mente establezca el órgano de cuenca. Dichas autorizaciones deberán de ser informadas por el Consejo Rector del Parque'. Pero se está refiriendo a los aprovechamientos prexistentes, sin hacer referencia a la posibilidad de ampliación, debiendo interpretarse de forma restrictiva dada la naturaleza de la norma, y la regla general de prohibición. Posteriormente, en el Decreto 169/2014, como señala la recurrente, si se recoge la posibilidad de 'ampliación o renovación', con el condicionante de acomodarse a la normativa vigente respetando las medidas medioambientales y de restauración fijadas por el órgano de cuenca y previo informe de la Administración del Parque. Pero se trata de una norma posterior a la DIA y, por ende, no aplicable al caso. Y en tal sentido, no puede obviarse que el uso que señala el Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del Parque Natural de Somiedo aprobado por el Decreto 22/2007, es excepcional, y por ende, debe interpretarse con carácter restrictivo, y en ese sentido se pronuncia la STS de 29 de noviembre de 2012 (Recurso 6440/2010): ' debe tenerse en cuenta que tal uso se admite en el PORN con carácter excepcional, por lo que debe ser objeto de admisión restrictiva'.

Sobre la afección a la Red Natura 2000, afirma el informe de TAXUS: ' No se prevé que el aumento del caudal concesional de 15 m3/s a 20m3/s del Aprovechamiento Hidroeléctrico del Salto e Mirando afecte a los elementos directamente dependientes del medio acuático (caracol de Quimper, madreperla de río, nutria, desmán ibérico, lamprea marina y salmón atlántico).

El impacto derivado de la merma del caudal existente en los ríos Somiedo y Pigüeces, y su posible repercusión sobre las especies fluviales presentes en el ZEC/ZEPA Somiedo, se considera no significativo'

'El impacto producido por la alteración del régimen hídrico sobre especies acuáticas presentes en los ZECs Río Pigüeña y Narcea como consecuencia del aumento de la concesión en la central del Salto de Miranda se considera no significativo, ya que, según los datos aportados por el Informe Pericial realizado por INCENERSA, el aumento concesional de 15 m3/s a 20 m3/s, produciría una alteración del régimen hídrico como máximo de tan sólo 2 horas al día durante 35 días al año, siendo el incremento de caudal de 5 m3/s frente al caudal de la cuenca del Narcea que en el mismo periodo es de 115 m3/s, lo que supondría una variación diaria menor al 4%'

'En cuanto a los Hábitats de Interés Comunitario, no se prevé que la modificación de las características de la concesión de la central Hidroeléctrica del Salto de Miranda vaya a afectar a los HIC's presentes en el entorno. Ya que, no se estima que los posibles impactos derivados de la merma y la alteración del régimen hídrico en la zona de restitución afecten a los requerimientos ecológicos del principal HIC'.

Como se decía, este informe se sustenta en datos obtenidos a partir de 2014, por lo que difícilmente pueden trasladarse al momento de dictarse la DIA, pero es que además de realizar estimaciones, no puede servir para completar el contenido del EIA presentado por la recurrente, pues todos esos datos, con la toma de muestras, y análisis, debería haber formado parte del aquél EIA.

Y aun cuando las obras ya estaban finalizadas, lo cierto es que se pretende legalizar un incremento de toma de caudal que supera el 10% el autorizado inicialmente, por lo tanto aun cuando no implique la ejecución de obras en las tomas, si conlleva autorizar un incremento en los recursos hídricos con su efecto directo en su toma, debiéndose garantizar actuaciones que permitan y garanticen las conservación de las especies, y el tránsito de las de naturaleza fluvial, con actuaciones en los azudes, como señala la DIA, lo que no estaba previsto en el EIA. En el apartado de 'VALORACIÓN CUANTITATIVA', el propio informe acoge la posibilidad de la merma de los caudales, aun cuando la considera no significativa. Así, señala: 'El impacto ocasionado por la potencial merma de los caudales del río Pigüeña y Somiedo es evaluado como no significativo, siempre y cuando se respeten los caudales ecológicos establecidos por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Además, no se prevé una alteración significativa del régimen hidrológico en la confluencia del río Pigüeña y Narcea. Por lo que, los impactos derivados del proyecto de construcción del depósito de Vigaña se consideran COMPATIBLES'

Añade el informe una consideración jurídica: 'A día de hoy y según la normativa vigente, Ley 9/2018, de 5 de diciembre, por la que se modifica la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental a Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes y la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en su artículo 40.2 estipula que: ' Una vez completado formalmente el expediente, el órgano ambiental efectuará el análisis técnico del expediente. Si durante este análisis comprobase que alguno de los informes preceptivos a los que se refiere el artículo 37.2 o los apartados específicos contemplados en el artículo 35.1, no resulta suficiente para disponer de los elementos de juicio necesarios para poder realizar la evaluación de impacto ambiental, el órgano ambiental se dirigirá al órgano sustantivo para que se completen los informes'.Ahora bien, además de citar una normativa que no era de aplicación a la tramitación de la DIA de referencia, lo cierto es que la Administración sí dió a la actora la posibilidad de corregir el EIA aportando información y documentación complementaria, por lo que las omisiones y deficiencias que se destacan en la DIA, y motivan su contenido, solamente son imputables a aquella.

En relación con las obras en la presa, y las deficiencias de información que señala la DIA en relación con el EIA, el informe del Sr. Lucas, aun considerando que pueda ser perfectamente idóneo en su contenido, lo cierto es que no puede venir a suplir aquellas ausencias. Así, en la DIA se señala: ' El estudio de impacto ambiental no analiza las afecciones debidas a la apertura de la cantera para la extracción de áridos ni a la instalación de una planta de hormigón asfáltico.

De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte en ninguna de las soluciones propuestas al definir el sistema de drenaje superficial se ha tenido en cuenta el peligro potencial de construir un embalse mediante una serie de diques en una vaguada con una cuenca vertiente directa de unos 2 km2 y otra cuenca endorreica por encima de 1 km2'. Y añade: 'De acuerdo con la Confederación Hidrográfica del Norte la modificación de concesión solicitada hace necesaria la adecuación del Salto de Miranda al Plan Hidrológico de Cuenca que en este aspecto exigiría la construcción de escalas de peces en las obras de toma que se consideraran oportunas y que juicio del Organismo serían los azudes de Covacho, Pigüeña y Montovo'.

En definitiva, los informes periciales, de cuyo valor técnico no dudamos, no son elementos suficientes para desvirtuar la certeza de la DIA atendiendo a los datos y análisis aportados en el EIA, y a los informes emitidos por las Administraciones que se han tomado como referencia en el momento de su dictado, sin perjuicio de que posteriormente hayan ido variando las circunstancias tanto físicas (por ejecución de algunas obras), como normativas, a las que se habrán tenido que adaptar aquellas, y ello en consideración a la valoración que de estos documentos ha realizado la Sala bajo el criterio de la sana crítica.

QUINTO.- SOBRE LA ARBITRARIEDAD Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DICTADA POR LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO.

La motivación resulta un requisito que viene exigido en el art. 35 de la Ley 39/2015, al establecer: ' 1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos...'. Ahora bien, esta motivación ha de ser suficiente, entendiendo por tal la que baste para dar a conocer la fundamentación fáctica y jurídica que pueda respaldar los acuerdos, a fin de que los afectados por éstos, conociéndolos adecuadamente, puedan combatirlos o acreditar su irregularidad, exigencias éstas que cumple la resolución impugnada, que por ello no incurre en vicio de invalidez por este motivo. Los fines de la motivación se cumplen siempre que se den a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión y permitir frente a ella la adecuada defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998). Se trata pues de concluir del contenido de la resolución el criterio lógico- deductivo seguido por la Administración y el fundamento jurídico que lo soporta. Y a estos efectos, el requisito de la motivación si bien no se cumple con fórmulas convencionales, sino dando alguna razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa, sí es admisible, e incluso frecuente, en la práctica administrativa, una motivación derivada del contexto de las actuaciones, o de los informes técnicos precedentes y demás datos de motivación «in alliunde».

En el presente caso, aun cuando la Resolución sustantiva es escueta, hace una remisión al contenido de la DIA, y afirma que no han variado las circunstancias consideradas por esta. Es decir, nos encontramos ante una motivación por remisión o reenvío. Y en este sentido, esta motivación resulta, como decimos, perfectamente admisible. Así, la STS de 7de julio de 2021 (Recurso 7424/2019), aunque referida a Resoluciones judiciales, afirma: ' Basta, pues con la remisión in toto a lo expresado en ellas, ofreciendo a la pretensión de la recurrente una respuesta fundada y adecuada a las exigencias de la tutela judicial del artículo 24.1 de la Constitución , derecho fundamental que se satisface con la motivación in aliunde'. La STS de 10 de junio de 2020 (recurso 9/2019), en el mismo sentido afirma: ' partiendo de la validez de la motivación in aliunde, por remisión a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo (folios 312 a 317), como pone de relieve el Abogado del Estado'; la STS de 8 de octubre de 2019 (recurso 537/2017): ' una lectura más reposada nos advierte de que en el acuerdo se hace referencia, como una forma de motivación in aliunde, a los informes de los Tribunales Superiores de Justicia, las Comunidades Autónomas con competencia en la materia y al informe favorable del Ministerio de Justicia...': o la STS de 5 de diciembre de 2018 (recurso 757/2016): ' el informe del Director General de Presupuestos de 10 de julio de 2013 y el de la Secretaria General Técnica de 15 de julio de 2013 constituyen motivación in aliunde de la resolución recurrida que así mismo recoge los razonamientos que considera fundamento de la denegación...'.

Esta misma Sala, en Sentencia, entre otras de 27 de diciembre de 2019 (Recurso 451/2018) afirma: ' Defecto que no admite la Administración que dicta el acto impugnado, puesto que la motivación puede contenerse en el propio acto, mediante 'una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho' (art. 35.1 LPA/2015), o bien ante una motivación denominada doctrinalmente ' in aliunde ', consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo y cuyo fundamento legal se encuentra en el art.88.6 LPA 39/2015, conforme al cual: 'La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.' Forma válida de motivación para el Tribunal Supremo, a título de ejemplo, la sentencia de 11 de febrero de 2011 '.

Finalmente, la motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3 de Mayo ,y AATC 688/86 y 956/88 .

En cuanto a los argumentos concretos que sustentan este motivo de impugnación en el escrito de demanda, ya se han contestado en la presente sentencia los razonamientos esgrimidos por la actora en cuanto a la necesidad de DIA para el conjunto del Proyecto; al contenido de la DIA, los informes que la avalan. En referencia a la primera cuestión se ha citado la normativa medioambiental de aplicación, tanto en lo referente a la regulación del procedimiento de evaluación ambiental, que exigía para la presa, y en general debía valorar la afección a las Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica; como a la que regula el Dominio Público Hidráulico; y a la normativa sobre Biodiversidad y espacios protegidos, de la que se determina que la afección de la instalación a zonas de especial protección no puede evitar la evaluación ambiental del proyecto a legalizar sobre ellas, por lo que no cabe acoger la línea argumental de la recurrente que pretende diferenciar absolutamente la presa del resto de la instalación. Por ello, ni puede concluirse de sus afirmaciones que debería considerarse estimada la solicitud en relación con ese resto de las instalaciones, ni procede apreciar que concurra incongruencia omisiva en la Resolución impugnada.

En cuanto a los informes que sustentan la DIA, se hace referencia en ella a los mismos, y se transcriben en su contenido esencial, que es considerado por esta, de forma que no se ha generado indefensión, y ha podido articular sus instrumentos de defensa. La norma reguladora del procedimiento no determina la necesidad de comunicar los informes previos. Cosa distinta que se hiciera una mera remisión a ellos en la DIA, sin expresar o hacer mención a su contenido y a los elementos que determinan el resultado desfavorable o negativo de la misma, lo que no acontece. En este sentido, en cuanto a los informes previos a la DIA (incluso a su ausencia), la STS de 30 de mayo de 2006 (Recurso 2681/2003) señala: ' La recurrente no alude al precepto del Decreto autonómico 50/1991 que requiere la emisión del referido informe técnico, limitándose a señalar que en la declaración de impacto ambiental se afirma que se decide una vez visto el informe del Servicio de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, lo que supone una inexactitud en la resolución y no una vulneración de un precepto relativo al procedimiento.

Lo cierto es que dicha declaración, según se razona en la sentencia recurrida, está justificada técnica y jurídicamente, de manera que la irregularidad denunciada no constituye un defecto invalidante de la misma.

El que la autoridad medioambiental no haya requerido a la interesada para que complete el proyecto obedece a que no se trata de deficiencias subsanables sino de un proyecto de ampliación con manifiesto impacto negativo en el entorno y, por consiguiente, no se está ante posibles defectos subsanables'.

SEXTO.- COSTAS.

En materia de costas, dada la complejidad de las cuestiones debatidas, y las dudas que de esta surgen, procede no hacer expresa imposición, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez, quien actúa en nombre y representación de EDP ESPAÑA S.A.U., frente a la Resolución de 3 de septiembre de 2019, del Director de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante frente a la Resolución de fecha 19 de diciembre de 2018, por la cual se deniega la autorización solicitada para la modificación de las características de la concesión administrativa de la 'Central de Miranda en los ríos Somiedo y Pigüeña, TT.MM. de Somiedo, Belmonte de Miranda y Grado (Asturias), con destino a producción de energía eléctrica.

Ello, sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.