Sentencia Administrativo Nº 412/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 97/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000412/2011

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Don Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de mayo de dos mil once. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número97/2010, interpuesto por laFEDERACION DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CANTABRIA (FSP-UGT CANTABRIA)y laFEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA (FSC-CCOO CANTABRIA),representadas por la Procurador Dª Cristina Dapena Fernández y defendidas por el Letrado D. Francisco M. Salmón Somonte,contra elGOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CANTABRIA (FSP-UGT CANTABRIA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA (FSC-CCOO CANTABRIA) interponen 'recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 98/2009, del Consejo de Gobierno de Cantabria de 17 de diciembre, por el que se aprueba la Modificación de la Estructura Orgánica y Relaciones de Puestos de Trabajo de la Consejería de Empleo y Bienestar Social'.

SEGUNDO: Los recurrentes solicitan que se dicte 'sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del Decreto 98/2009, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno, en cuanto a la forma de provisión mediante el sistema de Libre Designación, de los puestos de 'Director/a' relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, con todos los efectos inherentes a tales declaraciones, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con imposición en costas'.

TERCERO:El Gobierno de Cantabria se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

CUARTO:No se ha recibido el proceso a prueba.

QUINTO: Se señala fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2011, fecha en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CANTABRIA (FSP-UGT CANTABRIA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA (FSC-CCOO CANTABRIA) interponen 'recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 98/2009, del Consejo de Gobierno de Cantabria de 17 de diciembre, por el que se aprueba la Modificación de la Estructura Orgánica y Relaciones de Puestos de Trabajo de la Consejería de Empleo y Bienestar Social'.

Los recurrentes solicitan que se dicte 'sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del Decreto 98/2009, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno, en cuanto a la forma de provisión mediante el sistema de Libre Designación, de los puestos de 'Director/a' relacionados en el Hecho Segundo de la demanda, con todos los efectos inherentes a tales declaraciones, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con imposición en costas'.

Las centrales sindicales recurrentes articulan las pretensiones que formulan a través del presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

La forma de provisión por el sistema de libre designación de los siete puestos de 'director/a' no es conforme a Derecho, pues no concurren los requisitos formales, ya que:

La libre designación no es consecuencia de las funciones del puesto, si no de una previa decisión administrativa y

No ha existido una auténtica negociación de este extremo de la RPT. y

El sistema de libre designación para la provisión de los puestos en cuestión no es conforme con lo dispuesto en los arts. 80 del EBEP , 20.1.b de la Ley 30/1984 y 44.1.b de la Ley de Cantabria 4/1993 , ni en la jurisprudencia que los aplica.

SEGUNDO: El Gobierno de Cantabria se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

El Gobierno de Cantabria articula su oposición a las pretensiones formuladas por las centrales sindicales recurrentes sobre los motivos siguientes:

La RPT motiva debidamente el sistema de provisión de los puestos en cuestión.

Concurren los requisitos exigidos por la normativa y la jurisprudencia respecto a:

El perfil específico y trascendente de las funciones inherentes al puesto.

Trascendencia del puesto en el organigrama de la estructura administrativa en la que se encuadra.

Las notas de confianza y colaboración necesarias para el logro de las finalidades encomendadas al órgano dentro del que se encuadra. y

Ha existido una auténtica negociación en la modificación de la RPT como evidencia el expediente administrativo.

TERCERO: De los términos en los que, tras la fase de alegaciones, ha quedado planteada la controversia se infiere que, a través del presente recurso contra el D. 98/2009 se someten al Tribunal las siguientes cuestiones:

Cumplimiento, o incumplimiento, de los requisitos sobre negociación colectiva exigidos en los arts. 31 y 33 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Concurrencia, o no, en los siete puestos de 'Director de Centro' impugnados de circunstancias directivas o de especial responsabilidad que habiliten su cobertura a través del excepcional sistema de libre designación y

Existencia, o inexistencia, de motivación suficiente del sistema de provisión de puestos establecido por la Administración.

De todo lo expuesto se infiere que, a través de la presente resolución la Sala deberá pronunciarse, en primer lugar, sobre las exigencias legales de negociación colectiva en la creación de los siete puestos de trabajo impugnados y, en su caso, sobre la concurrencia de los requisitos formales y sustantivos necesarios para atribuir la cobertura de los mismos por el sistema de libre designación.

CUARTO: Las centrales sindicales recurrentes aducen, al amparo de lo dispuesto en los arts. 31 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público, que la modificación impugnada está incursa en causa de nulidad, ya que:

Las dos reuniones de la Mesa Sectorial de Función Pública sólo pretendieron dar una cobertura formal a la exigencia de negociación y

No han concurrido los requisitos de buena fe negocial, publicidad y transparencia exigidos por el art. 33 del EBEP .

La Sala estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido, ya que:

El principio de buena fe negocial se articula sobre la necesidad de que las partes intenten seriamente llegar a un acuerdo, aunque no exige imperativamente que se llegue al mismo.

En el presente caso obran en el expediente dos actas de las reuniones de la mesa de negociación, de fechas 1 y 10 de diciembre de 2009, en las que se discutió, extensamente sobre las modificaciones hoy impugnadas.

En el acta de la reunión de 10/12/09, consta que:

'El Secretario General de Empleo y Bienestar Social, indica que estudiadas las manifestaciones realizadas por las organizaciones sindicales en la reunión anterior, se ha procedido a realizar una serie de cambios que pasa a detallar. Se ha modificado el texto de la memoria justificativa en la página 10 y el anexo III de la descripción de tareas de los puestos. Se aclaran las tareas y funciones de los puestos de libre designación de los Directores y la modificación respecto a la reunión anterior se recoge en el documento entregado'.

En la misma acta que, entre otros se adoptó el siguiente acuerdo:

'Vista la propuesta de Modificación Parcial de la estructura orgánica y relación de puestos de trabajo que se contiene en este punto del Orden del día de la Mesa Sectorial de Función Pública, se da por vista y negociada, en los términos previstos en elart. 367.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, la modificación parcial de la estructura orgánica y relación de puestos de trabajo de la Consejería de Empleo y Bienestar Social, con la incorporación de las modificaciones que seguidamente se señalan: Se suprime el siguiente párrafo: 'el puesto de trabajo 9392 Auxiliar, abre su forma de provisión a funcionarios de otras Administraciones Públicas', no produciéndose modificación alguna en dicho puesto'. y

Los antedichos acuerdos fueron suscritos por las centrales sindicales recurrentes, por lo que, dado el contexto y el contenido de las actas, reconocieron con valor de acto propio y vinculante que las modificaciones impugnadas en este recurso habían sido objeto de auténtica negociación.

QUINTO: La Sala considera necesario, como cuestión previa al examen de los distintos motivos de impugnación, determinar el ámbito normativo de la provisión de puestos por libre designación y, además, la jurisprudencia que lo aplica.

La materia examinada se encuentra regulada:

En el ámbito estatal, por el art. 20.1.b de la Ley 30/1984 , con carácter de legislación básica, y por el art. 51.2 del RD 364/1995 , por remisión de la D. Transitoria del Decreto 44/1990 del consejo de Gobierno de Cantabria. y

En el ámbito de esta comunidad, por el art. 44.1.b de la Ley de Cantabria 4/1993 , que reproduce el art. 20 de la Ley 30/1984 .

Partiendo de dicha normativa el TS ha venido declarando, de forma reiterada y constante, que'el sistema de libre designación comporta el ejercicio de una potestad discrecional con elementos reglados' (STS 16/9/09), pues se caracteriza por los siguientes elementos: 'Primero: tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso. Segundo: Se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones. Tercero: Sólo entran en tal grupo los puestos directivos yd e confianza que la ley relaciona (secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad). Cuarto: La objetivación de los puestos de esta última clase ('especial responsabilidad') está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, 'en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos', y serán públicas, con la consecuente facilitación del control'.

Ahondando en la antedicha doctrina, la STS 24/11/2010 resulta paradigmática al distinguir entre exigencias formales y sustantivas del sistema, integrar el mismo en el ámbito normativo de la función pública, ligar la libre designación exclusivamente a las funciones del puesto y concretar la naturaleza de las mismas, todo ello al declarar:

'El segundo motivo de casación, como antes se avanzó, sostiene la infracción delartículo 20.1.b) de la Ley 30/1984(LMRFP).

Para apoyarlo se viene a aducir que las explicaciones ofrecidas por la Administración demandada en su contestación realizada en el proceso de instancia, y también en esos informes del expediente administrativo a que alude dicha contestación (reproducidos en el fundamento primero), no ofrece razones con entidad suficiente, desde el punto de vista sustantivo, para aceptar que hayan sido cumplidas las exigencias que el anterior precepto legal dispone para la validez del sistema de libre designación.

Por tanto, lo que en la actual casación ha de decidirse son estas otras cuestiones de naturaleza no formal sino sustantiva:

(a) qué contenido ha de darse a esa fórmula genérica 'en atención a la naturaleza de sus funciones' que elpárrafo primero del citado artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984enuncia como necesario presupuesto para la validez de la adopción del sistema de libre designación (ese párrafo, según elartículo 1.3 de la misma ley, tiene la consideración de base del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictada al amparo delartículo 149.118ª de la Constitución); y

(b) si las concretas razones de esos informes individualizan o no debidamente ese inexcusable presupuesto.

QUINTO.- Para dotar de contenido a esa antes mencionada formula genérica de primer párrafo delartículo 20.1.b) de la Ley 30/1984resulta obligado realizar una interpretación sistemática que la ponga en relación con estos dos grupos de regulaciones del ordenamiento jurídico.

Por un lado, las que están referidas a figuras alternativas y diferentes al funcionario de carrera, y contemplan por ello notas o configuraciones que no son aplicables a estos últimos; y, por otro, las que exteriorizan concretas aplicaciones que el propio legislador hace de esas singulares funciones cuya especial naturaleza son las únicas que permiten establecer válidamente el sistema de libre designación.

Las del primer grupo representarán el límite negativo de dicha fórmula genérica, esto es, el espacio que habrá de ser considerado extraño a ella; mientras que las del segundo expresarán el limite positivo, o lo que es igual, los supuestos que, por haber sido incluidos expresamente por el legislador dentro de esa polémica fórmula genérica, constituirán un válido patrón para aplicarlos a casos análogos.

Como exponente del primer grupo de regulaciones debe destacarse muy especialmente la siguiente definición de personal eventual que aparece en elapartado 2 del artículo 20 de la Ley 30/1984:

'El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las comunidades autónomas y a los Presidentes de las corporaciones locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento'.

Como exponente del segundo grupo de regulaciones debe resaltarse sobre todo el segundo párrafo delapartado 1 de ese mismo artículo 20.1 de la Ley 30/1984, en el que, aplicando la formula genérica del primer párrafo, se acotan cuales son los únicos puestos que pueden cubrirse por el sistema de libre designación en la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos y Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social; y cuyo contenido es el siguiente:

'En la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales, Secretarías de altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo'.

Ciertamente el primer párrafo delartículo 20.1.b) de la Ley 30/1984es, como ya se ha dicho, el único que tiene la consideración de base, esto es, de norma aplicable a cualquier Administración pública (incluida la Comunidad Autónoma recurrente). Pero ello no excluye que para su interpretación pueda ser utilizado el texto del párrafo siguiente que acaba de transcribirse; y no lo excluye porque, como también ya ha sido avanzado, ese segundo párrafo es, en definitiva, una concreta aplicación que la propia ley hace de esas singulares funciones cuya especial naturaleza son las únicas que permiten establecer válidamente el sistema de libre designación.

Además de lo que antecede, debe señalarse, por último, que dicho párrafo segundo, a su vez, habrá de ser interpretado sistemática y conjuntamente con estas otras normas o regulaciones:

(I) la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE),por ser este texto legal el que regula y define la configuración de los distintos órganos de dicha Administración y, entre ellos, los Subdirectores generales; y

(II) la delimitación legal de quienes tienen la consideración legal de altos cargos de la Administración General del Estado (que antes se contenía en elartículo 1.2 de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidadesde los miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, y actualmente se incluye en elartículo 3.2 de la Ley 5/2006, de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado).

SEXTO.- Todas estas pautas interpretativas que acaban de invocarse conducen a lo siguiente.

Que la confianza no puede ser el único o principal elemento caracterizador de los puestos reservados a los funcionarios de carrera que tienen establecido el sistema de provisión de libre designación, por ser ello contrario al principio de profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento administrativo y, también, por tener tal elemento su normal aplicación en la diferente figura del personal eventual.

Que la LOFAGE atribuye la consideración de 'órganos' a las unidades administrativas a las que se atribuyen funciones que tengan efectos ante terceros (artículo); y distingue en la organización central entre órganos superiores y directivos, con la inclusión dentro de estos últimos de los Secretarios Generales, Secretarios técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales (artículo 6).

Que esa mismaLOFAGE ha optado por profesionalizar la mayoría de esos órganos directivos, al establecer la regla general de que los Secretarios técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales serán nombrados entre funcionarios de carrera de las Administraciones públicas (artículos 17,18y19); y, para hacer compatible dicha profesionalización con el espacio de libertad que debe ser es inherente a la superior dirección administrativas, ha dispuesto que el nombramiento y cese se acordará libremente por quienes tienen reconocida esta competencia.

Y que, en consecuencia, esas funciones cuya especial 'naturaleza' son las únicas que permiten legalmente establecer el sistema de libre designación, tratándose de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, habrán de estar referidas a los puestos cuyos cometidos y atribuciones sean equiparables a las que en la LOFAGE corresponden a los Subdirectores generales o a aquellos otros que desempeñen funciones de Secretaría para órganos autonómicos que sean equiparables a los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

SÉPTIMO.- Lo antes expuesto hace que sí sea de compartir la infracción delartículo 20.1.b) de la Ley 30/1984que ha sido denunciada en el segundo motivo de casación, y así ha de ser considerado porque las concretas razones que fueron invocadas por la Comunidad Autónoma de Canarias en relación con el puesto aquí controvertido no son encuadrables en esa especial 'naturaleza' legalmente prevista como necesario presupuesto para que pueda resultar válido el sistema de libre designación.

En apoyo y como complemento de lo que antecede debe decirse, en primer lugar, que el limitado porcentaje de puestos para los que se haya establecido el sistema de libre designación no es una razón válida, ya que lo decisivo son las funciones y no el número de dichos puestos.

En segundo lugar, que no consta que el puesto litigioso tenga reconocida un espacio de iniciativa o dirección sobre concretas actuaciones pertenecientes al marco de atribuciones del Instituto Canario de Hemodonación o Hemoterapia, lo cual impide apreciar en dicho puesto el carácter directivo que la LOFAGE atribuye al cargo de Subdirector general; siendo indiferente a este respecto que no existan eslabones jerárquicos intermedios entre dicho puesto y el órgano directivo, pues ello expresa el conducto orgánico por el que directamente se reciben las ordenes pero no un ámbito autónomo de función directiva; y no bastando tampoco la posibilidad de adoptar resoluciones absolutamente regladas que sólo requieran la mera confrontación de hechos o la aplicación automática de normas.

Y, en tercer lugar, porque tampoco se enumeran funciones que permitan constatar que el puesto litigioso tenga funciones o responsabilidades asimilables a la Secretaría de un órgano autonómico que sea asimilable a los Altos Cargos de la Administración General del Estado'.

La antedicha doctrina es, además, acorde con lo dispuesto en los arts. 12, 13, 78, 79 y 80 del Estatuto Básico del Empleado Público, norma que si aún no está en vigor en esta materia (Disposición Final Cuarta) puede servir, sin embargo, de pauta para la interpretación de la normativa vigente, en cuanto impone, pro futuro, una mayor objetivación normativa, al establecer:'2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública'( art. 80.2 del EBEP ).

SEXTO: La Sala examinará, seguidamente y en función de los anteriores pronunciamientos, la falta de motivación que los recurrentes reprochan al Decreto 98/2009 en lo que se refiere a los siete puestos de 'Director de Centro', cuyo sistema de provisión impugnan.

La Sala estima, tras examinar el expediente administrativo en relación con las alegaciones de los recurrentes y con la normativa aplicable, que no concurre la falta de motivación denunciada.

El Tribunal ha formado este criterio sobre los hechos y razones siguientes:

La obligación de motivar el ejercicio de las potestades administrativas se deriva de los fines que las justifican; de los principios informadores de toda actuación administrativa y del sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho bajo el control jurisdiccional ( arts. 9 , 103 1 ª y 106 de la CE ).

En dicho contexto la motivación de los actos administrativos se configura como una garantía:

Del principio de transparencia y de la proscripción de toda arbitrariedad.

De bien adecuado ejercicio de la defensa de los intereses de los ciudadanos afectados y

De un correcto control judicial del acto que permite verificar su adecuación al fin perseguido.

El contenido mínimo de la motivación depende del 'juicio de suficiencia' exigido por el caso concreto en el que se integre. Ello implica, que bastará cualquier motivación, por sucinta que sea, que explicite los elementos fácticos y jurídicos que constituyan las premisas del acto a motivar; de tal manera que éste aparezca como la conclusión razonada y razonable de aquéllos.

En el supuesto contemplado la obligación de motivar de la Administración se deriva del ejercicio de potestades discrecionales sobre:

Su potestad de autoorganización de las unidades administrativas y

La asignación de determinados puestos de trabajo, configurados con determinadas características y funciones, por el sistema de provisión de libre designación.

El examen de la memoria Justificativa del Decreto impugnado evidencia que:

La memoria dedica más de la mitad de las 28 páginas en las que se plasma a justificar el sistema de libre designación asignado para la provisión de los 7 puestos de 'Director de Centro'.

La Memoria explica el objeto de los Centros, la incidencia del número de plazas y trabajadores de los mismos, así como su presupuesto anual; la incidencia de la Ley 39/2006 y de la Ley de Cantabria 2/2007 en la responsabilidad de los puestos de trabajo en cuestión; y la repercusión sobre la figura del Director, a efectos de su asignación por libre designación de la legislación de protección a la infancia y adolescencia y de la Ley de creación del InstitutoCántabro de Servicios Sociales. y

De todo lo expuesto se infiere que la Administración ha explicado suficientemente las razones por las que configuraba de una determinada forma los puestos de trabajo en cuestión y, además, asignaba su provisión por el procedimiento de libre designación, por lo que no cabe hacer reproche alguno de omisión formal del deber de motivación ( STS 24/11/2010 ).

SEPTIMO:Los recurrentes aducen que los puestos de trabajo de 'Director de centro' ya habían sido anulados por la Sala en el año 2002 y que el Decreto impugnado, obviando dicha sentencia y el Decreto 118/2004, pretende de nuevo su asignación por libre designación. El Gobierno de Cantabria aduce que no es viable tal motivo de impugnación, pues el Decreto:

Suprime los antiguos puestos de trabajo de los siete Directores de Centro y crea otros con nuevas funciones y

Se ha producido una modificación sustancial de los puestos de trabajo, que los independiza totalmente de la situación anterior.

La Sala estima que las cuestiones examinadas habrán de ser analizadas junto con los restantes elementos concurrentes para determinar si, en la regulación actual, la naturaleza de las funciones de los puestos integra los conceptos reglados de 'alta responsabilidad o confianza', teniendo en cuenta que:

Las resoluciones judiciales no afectan pro futuro a la facultad de autoorganización de la Administración, sin perjuicio de su valor como antecedente a los efectos de analizar la nueva regulación y

El Simple cambio formal de denominación de un puesto (supresión del puesto y creación de otro idéntico) no rompe el nexo entre uno y otro, si no que lo esencial es la modificación sustancial del puesto en relación con la materia en cuestión.

OCTAVO: La Sala analizará, seguidamente, las alegaciones de las partes sobre la concreción en el presente caso de la 'excepcionalidad' propia del sistema de 'libre designación'.

La Administración destaca el escaso número de puestos de libre designación en la Consejería cuya RPT se impugna y, por el contrario los recurrentes cuestionan tales datos y aducen una extensión desmesurada de este sistema de provisión de puestos de trabajo.

El Tribunal estima que la distinción entre la 'normalidad' (puestos a proveer por concurso de méritos) y la 'excepcionalidad' (puestos que se pueden proveer por el sistema de libre designación) no es simplemente matemática (se podría asignar cualquier puesto por el sistema de libre designación simplemente por no existir ningún otro en la Consejería o, viceversa, no podría asignarse un puesto por libre designación, a pesar de reunir todos los requisitos legales para ello cuando ya existiese un porcentaje determinado de tales puestos) si no que se basa exclusivamente en la 'naturaleza de las funciones' que integra el concepto de 'alta responsabilidad o confianza'.

Consecuentemente, el examen habrá de deferirse al ámbito de la concreción del concepto jurídico indeterminado en cuestión.

NOVENO: Ello fijado, la Sala debe seguidamente analizar los puestos de trabajo impugnados en función de los anteriores pronunciamientos y partiendo de las premisas siguientes:

El examen ha de entenderse al conjunto de elementos que configuran los puestos de trabajo en cuestión y

La Administración asume la doctrina de esta Sala sobre los elementos que justifican la libre designación para la provisión de puestos de trabajo, a saber:

El perfil específico y trascendente de las funciones inherentes al puesto.

La trascendencia del puesto en el organigrama de la estructura administrativa en la que se encuadra y

Las notas de confianza y colaboración que ello impone para el logro de las finalidades encomendadas al órgano en el que se encuadra el puesto.

El examen del expediente evidencia, en relación con la cuestión examinada, los siguientes hechos:

El 16/7/09 la Dirección General del Servicio Jurídico emitió informe no preceptivo, a petición de la Secretaría General de Presidencia y Justicia, sobre la justificación de la propuesta de cobertura mediante el sistema de provisión de libre designación para los puestos de 'Director de Centro' en cuestión.

El informe en cuestión precisaba que'el perfil de las funciones asignadas a estos puestos no evidencia la concurrencia del requisito de especial responsabilidad determinante del sistema de provisión de libre designación'.

El 10/12/09 la Secretaría General de la Consejería de Empleo y bienestar Social modifica la Memoria añadiendo elementos a la motivación del sistema de provisión de los puestos de Director en cuestión y modifica las fichas de los citados puestos de trabajo, uniformizando el contenido funcional de todos ellos y describiendo las tareas y funciones que no se especificaban en las fichas anteriores siguientes:

'Es el responsable de dirigir y coordinar el centro, con el objetivo de conseguir el bienestar de los usuarios, aplicando las normativas establecidas tanto en lo que respecta a los destinatarios del servicio, a sus familias, a los trabajadores, a las infraestructuras y a las relaciones externas, así como garantizar una atención integral personalizada y de calidad a los usuarios del centro.

Iniciar la tramitación de presuntas incapacitaciones legales y asumir las responsabilidades legales pertinentes.

Asumir la guarda jurídica de hecho cuando corresponde.

Prestar asesoramiento y apoyo dentro del ámbito de sus facultades a los órganos de participación.

Es el responsable de la tramitación de las quejas, reclamaciones y sugerencias de los usuarios, de sus familiares o representantes legales, e interviene como mediador.

b) La autorización de las vacaciones reglamentarias del personal laboral o funcionario que preste servicios en el ámbito de su competencia.

c) Resolución de actos administrativos en relación con la concesión de vacaciones, licencias y permisos que no impliquen reducción de retribuciones del personal a su cargo.

i) Es el responsable de proponer el programa de formación propio del centro y las propuestas de formación externa.

j) Interviene en la resolución de conflictos de personal.

a) Gestionar y administrar los recursos económicos de acuerdo con las necesidades y presupuesto del Centro.

g) Controlar y supervisar los servicios que prestan empresas externas'.

La Dirección General de los Servicios Jurídicos emitió, con fecha 1/12/09, nuevo informe no preceptivo sobre la modificación de la Memoria y las fichas de los puestos de trabajo impugnados, precisando:

'SEGUNDA.- De la documentación remitida a este órgano consultivo, se observa que para todos los puestos objeto del informe se han elaborado nuevas Fichas de Puesto de Trabajo, en las que se describen las tareas encomendadas a los mismos. Se observa, igualmente, que se ha procedido a uniformar el contenido funcional de estos puestos de 'Director/a', dado que las tareas descritas en las nuevas Fichas son idénticas para todos ellos, con independencia del Centro en el que se desempeñan (Centros de Atención a la Dependencia, Centro de Día o Centros de Atención a la Infancia y Adolescencia).

De la documentación ahora remitida se advierte, en relación con la que se sometió al informe emitido con fecha de 16 de julio de 2008, que se ha procedido a especificar el elenco de funciones que ya desempeñaban en un primer momento estos puestos de trabajo en la estructura orgánica vigente que se pretende modificar, y respecto de las que ya se advirtió, en el anterior informe, que no justificaban, per se, el cambio de sistema de provisión.

No obstante, también es cierto que se han incorporado una serie de nuevas funciones respecto de las que tenían atribuidas o que fueron informadas inicialmente, respecto de las que es preciso pronunciarse.

TERCERA.- En este sentido, se incorpora como función del director de centro la de 'dirigir y responsabilizarse ded las diferentes áreas de atención y de actividades del centro: área asistencia y organizativa, área de recursos humanos, área informática y área de gestión de compras y servicios'. Tal previsión se acompaña con un respaldo en la memoria justificativa, señalando que son los máximos responsables de los centros, ya que 'del mismo dependerá el adecuado funcionamiento de todo el centro en el área asistencia y organizativo, de recursos humanos, informática, compras y servicios', remarcando la 'trascendencia de las decisiones de los directores y directoras en el desenvolvimiento vital de las personas atendidas, y responsables de su bienestar...'

Tales determinaciones, en la media en que impliquen una atribución decisoria, y no de mera ejecución o, como se señaló en el anterior informe, de mera 'supervisión, implantación, ejecución o seguimiento de las actuaciones señaladas por los órganos superiores de la consejería', supondrá una configuración del puesto de trabajo de forma tal que satisfaga las exigencias jurisprudenciales sobre la provisión mediante el sistema de libre designación.

Por el contrario, si la función de dirección se limita al ejercicio de las atribuciones y tareas que también se especifican en la ficha, como la de 'cuidar de los derechos y bienestar de los usuarios', informar y orientar a las familias', 'iniciar la tramitación de las presuntas incapacidades', o, en el ámbito del personal, propuesta de sistemas de trabajo, del programa de formación, intervención de la resolución de conflictos del personal, etc.; y en el ámbito económico la función de controlar y supervisar los servicios que prestan empresas externas, funciones de propuesta presupuestaria, de contratación, etc., no se encontrará justificado el cambio de sistema de provisión al excepcional de libre designación.

CUARTA.- Sin perjuicio de lo anterior, ha de señalarse que las funciones que se le atribuyen al puesto en el ámbito de la gestión de personal, concretadas en la 'autorización de vacaciones reglamentarias del personal laboral o funcionario que preste servicios en el ámbito de su competencia', y en la 'resolución de actos administrativos (si) en relación con al concesión de vacaciones licencias y permisos que no impliquen reducción de retribuciones del personal a su cargo', con ser atribuciones decisorias, no obstante la ambigüedad de su redacción, sin embargo su atribución al director del centro ha de reputarse contraria a lo establecido en el capítulo V del atribuye esa competencia a los secretarios generales o Decreto 10/1987, de 13 de febrero, regulador de vacaciones, que directores generales respecto al personal adscrito a sus centros directivos.y

El informe preceptivo de los servicios jurídicos fue emitido, con fecha 16/12/09, con una valoración global favorable al Decreto.

DECIMO: La Sala estima, tras analizar los puestos de trabajo impugnados en función de las alegaciones de los recurrentes y de los anteriores pronunciamientos, que la trascendencia de los puestos de Director de los Centros en cuestión en la Consejería y el perfil de las funciones inherentes a los mismos no integran los elementos que justifican la provisión por el sistema de libre designación. El Tribunal ha formado este criterio sobre los hechos y razones siguientes:

La Administración admitió implícitamente, al modificar las fichas y la motivación de la libre designación de los puestos en la Memoria, que las funciones atribuidas a los puestos de trabajo en cuestión, antes del informe de los servicios jurídicos de 16/7/09, eran de mera'supervisión, implantación, ejecución o seguimiento de las actuaciones señaladas por los órganos superiores de la Consejería'y, por tanto, que no justificaban la provisión de los puestos por el sistema de libre designación.

Las nuevas funciones que se atribuyen a los puestos de trabajo el 10/12/09 tampoco justifican la provisión de los mismos por el sistema de libre designación, ya que:

El informe de los servicios jurídicos identifica y clasifica con acierto el conjunto de nuevas tareas y funciones de ámbito general, de personal y económico que implica una simple atribución de mera ejecución y no justifica la libre designación. y

Las restantes tareas no evidencian, a juicio de los servicios jurídicos, por sí solas una atribución decisoria, pues son compatibles con una atribución de mera ejecución.

La Sala considera que el conjunto normativo en el que se integran los puestos y las funciones confirma un perfil de mera ejecución, pues:

La totalidad de los puestos de trabajo examinados se corresponden a Centros que forman parte de los Servicios Sociales de Atención Especializada (SSAE) del Sistema Público de Servicios Sociales (SPSS) que, en la Ley 2/2007 se regulan en la forma siguiente:

El Sistema se organiza territorialmente en Áreas de Servicios Sociales (arts. 22 y 23).

Las Áreas están a cargo de Gerencias de Servicios sociales, dependientes de la Dirección General, que son órganos de dirección'que tienen la responsabilidad de la gestión de los Servicios Sociales de titularidad autonómica, de Atención Primaria y de Atención Especializada de su territorio, así como la coordinación entre los diferentes niveles de atención. La Gerencia de Área será responsable de la planificación y evaluación de los servicios sociales prestados en su Área y de todos los recursos de atención especializada del Sistema Público de Servicios Sociales, de acuerdo con las directrices marcadas en el Plan Estratégico de Servicios Sociales'.y

En cada Área existirá, al menos, un Centro Territorial de servicios encargados de coordinar y apoyar a los Servicios sociales de Atención Primaria y Especializada, haciendo seguimientos de atención especializada para la mejor gestión de cada caso ( arts. 18 y 19 de la Ley 2/2007 ).

Los Centros de Atención a la Dependencia (Sierrallana, Santander, Laredo y La Pereda) y el Centro de Día de Castro Urdiales se integran en el ámbito de la Ley 39/2006 y en esta Comunidad en las Órdenes EMP/18/2008 y SAN/26/2007 , en la forma siguiente:

Forman parte del catálogo de servicios sociales en cuestión (art. 15.1 de la Ley y arts. 7 6 8 de la Orden EMP/18/2008).

Los citados centros están sujetos a la acreditación por la Dirección General de Servicios Sociales ( art. 18 a 22 del Decreto 40/2008 ), a su inscripción en el Registro de Centros (arts. 23 y siguientes del Decreto) y a la Inspección de los Servicios Sociales de la Consejería con unas funciones de control y supervisión amplísimas (arts. 33 a 40 del Decreto).

El ingreso en los referidos Centros se produce tras el reconocimiento de la situación de dependencia por la Dirección General competente (art. 7 de la Orden SAN/26/2007 ), la elaboración del Programa Individual de Atención, indicando las condiciones específicas de la prestación, centro e intensidad de la protección (arts. 8 y 9 de la Orden) por la referida Dirección General, a la que también corresponde la revisión y el seguimiento de la situación (art. 10 de la Orden).

Los Centros de Atención a la Infancia y a la Adolescencia están regulados en el ámbito de Cantabria en la Ley 7/1999 y en Decreto 40/2008, normas de las que se desprende que la labor de los mismos es simplemente gestora, ya que las responsabilidades recaen sobre los órganos de dirección de la Consejería que decide, supervisa y controla el acogimiento residencial (arts. 59 a 64 de la Ley), estableciendo reglamentariamente los contenidos de los proyectos socioeducativos general y de régimen interno de los centros, de tal manera que el Director del Centro ejercita la guarda del menor bajo el seguimiento de la Dirección General (art. 45 de la Ley) y

El encuadre de los puestos de trabajo impugnados en el marco del Instituto Cántabro de Servicios Sociales es similar, ya que tras la reforma operada por la Ley 8/2010, la dirección, gestión y control de las unidades, incluidas licencias y permisos corresponden al Director del Instituto (arts. 5.1 y 2 , 9 y 10 ) y sólo se regulan como restante personal directivo las Subdirecciones Generales (art. 11) entre las que no se encuentran los puestos de trabajo ahora impugnadas.

La falta de trascendencia de los puestos de trabajo impugnados en el organigrama decisorio de la Consejería y el hecho de que la normativa aplicable configure sus funciones como de mera ejecución, concepto también predicable de sus tareas en el ámbito económico y de personal, como indican los Servicios Jurídicos, no puede ser suplida, por:

Su adscripción directa, en muchos aspectos simplemente formal, al Director General de Servicios Sociales, por las razones expuestas por el TS en la sentencia antedicha.

Por las condiciones de los Centros en cuestión, pues abstracción hecha que las mismas concurrían (número de usuarios, plantilla y presupuesto) al resolver la Sala los recursos precedentes, no afectan a la naturaleza de las funciones de los puestos de trabajo impugnados y

La sentencia dictada por esta Sala el 10 de marzo de 2009 , pues la misma se basaba en la trascendencia de las funciones del puesto impugnado y su correspondencia en el ámbito estatal con una Subdirección General.

Procede, por todo lo expuesto, estimar el recurso y declarar la nulidad del Decreto 98/2009, de 127 de diciembre, del Consejo de Gobierno, en cuanto a la forma de provisión mediante el sistema de libre designación de los puestos de 'Director/a de Centro' de:1. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA DE 'LA PEREDA'; 2. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA LAREDO; 3. CENTRO DE DÍA DE CASTRO URDIALES; 4. CENTRO DE ATENCIÓN A LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA DE LAREDO; 5. CENTRO DE ATENCIÓN A LA INFANCIA Y FAMILIA DE SANTANDER; 56. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA SANTANDER; 7. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA SIERRALLANA.

DECIMOPRIMERO:No se aprecia temeridad ni mala fe procesal por lo que no se hace imposición de costas ( art. 139.1 LJCA )

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CANTABRIA (FSP-UGT CANTABRIA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA (FSC-CCOO CANTABRIA) contra el Decreto 98/2009, del Consejo de Gobierno de Cantabria de 17 de diciembre, por el que se aprueba la Modificación de la Estructura Orgánica y Relaciones de Puestos de Trabajo de la Consejería de Empleo y Bienestar Social y se declara la nulidad de la forma de provisión por libre designación de los puestos de 'Director/a de Centro' de:1. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA DE 'LA PEREDA'; 2. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA LAREDO; 3. CENTRO DE DÍA DE CASTRO URDIALES; 4. CENTRO DE ATENCIÓN A LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA DE LAREDO; 5. CENTRO DE ATENCIÓN A LA INFANCIA Y FAMILIA DE SANTANDER; 56. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA SANTANDER; 7. CENTRO DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA SIERRALLANA.

No se hace imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.