Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4129/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1772/2020 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso de apelación contra sentencia. Recurso de Sala número 1772/2020 (recurso de Sección número 276/2020).

Partes apelantes demandadas: Servei Català de la Salut, representado por el Procurador Jaume Gassó i Espina; Hospital Sant Joan de Reus, representado por el Procurador Joaquín Ruiz Bilbao y defendido por la Letrada Elvira Ruiz García.

Parte apelada actora: Eugenia y Juan Enrique. Parte apelante por adhesión: Eugenia. Ambos bajo la representación del Procurador Ricard Simó Pascual y la defensa de la Letrada Marta Aragonès Martín.

No comparece Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 4129 de 2022.

Ilustrísima/os Señora/es Magistrada/os:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Juan Antonio Toscano Ortega.

Hugo Manuel Ortega Martín.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso de apelación contra sentencia, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de Sala número 1772/2020 (recurso de Sección número 276/2020), en que son partes apelantes la demandadas, Servei Català de la Salut, representado por el Procurador Jaume Gassó i Espina; Hospital Sant Joan de Reus, representado por el Procurador Joaquín Ruiz Bilbao y defendido por la Letrada Elvira Ruiz García, siendo parte apelada la actora, Eugenia y Juan Enrique, y apelante por adhesión la actora, Eugenia, representados por el Procurador Ricard Simó Pascual y defendidos por la Letrada Marta Aragonès Martín. No comparece la demandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la Sra. Eugenia y del Sr. Juan Enrique a ser indemnizados por las demandadas en la suma de 150.000 y 70.000 euros respectivamente por la negligencia médica padecida en la persona de Cosme, cantidad actualizada ya en este momento, desestimando el recurso en lo demás. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interponen recursos de apelación y de adhesión a la apelación, siendo admitidos por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose las partes apelantes y apeladas en este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido esencialmente las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto de los recursos de apelación y de la adhesión a la apelación.

Se impugna en la presente alzada por las partes demandadas, Institut Català de la Salut y Hospital Sant Joan de Reus, a través de recursos de apelación, y por la parte actora, Eugenia, a través de la adhesión, la sentencia número 59/2020, de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Tarragona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 118/2017 por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella parte actora (junto a Juan Enrique) y aquellas partes demandadas (también Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, aquí no comparecida). En el fallo de dicha resolución judicial se expresa:

'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la Sra. Eugenia y del Sr. Juan Enrique a ser indemnizados por las demandadas en la suma de 150.000 y 70.000 euros respectivamente por la negligencia médica padecida en la persona de Cosme, cantidad actualizada ya en este momento, desestimando el recurso en lo demás. Sin costas'.

La sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone en síntesis las pretensiones de las partes en su fundamento de derecho primero:

'PRIMERO.- La parte actora interpone demanda contra la resolución de fecha 23 de enero de 2017 del Institut Català de la Salut que implica desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación en el caso de D. Cosme, que falleció en fecha 22 de septiembre de 2004. Sostiene el recurrente que concurren todos los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la demandada, valorando la misma en la suma de 470.000 euros.

El Letrado del Institut Català de la Salut se ha opuesto a la demanda, por entender que no existe nexo de causalidad, al haber sido la actuación realizada conforme a la lex artis; en el mismo sentido, el Letrado del Hospital Sant Joan de Reus. Subsidiariamente, entiende que las cuantías reclamadas son excesivas'.

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero la sentencia examina el curso asistencial dispensado al paciente cuestionado por la parte actora, especialmente, la primera endoscopia diagnóstica, la intervención para la perforación duodenal y la intervención para la perforación de colón y concluye la existencia de responsabilidad patrimonial si bien limitada al retraso en la última intervención citada. Se reproduce seguidamente dicha fundamentación.

'SEGUNDO.- La doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es sobradamente conocida, como ambas partes han señalado, siendo innecesario relacionarla detalladamente en esta Sentencia. Baste decir que la responsabilidad de las Administraciones de indemnizar a los ciudadanos por los daños que cause el funcionamiento de los servicios públicos emana directamente de nuestra Constitución, artículo 106.2, y se plasma en el régimen regulado en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), título X y singularmente artículo 139.

Como toda responsabilidad de carácter extracontractual, son requisitos indispensables la existencia de un daño y el nexo de causalidad entre el citado daño y la actuación de la Administración, esto es, el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La existencia de un daño no es negada por ninguna de las partes, sin perjuicio de su cuantificación. Sin embargo, se sostiene por la parte demandada que no existe nexo de causalidad, puesto que se habría observado la lex artis en el caso de autos.

En el presente caso, la parte actora cuestiona prácticamente todo el curso asistencial, si bien los elementos de mayor relieve son las intervenciones efectuadas al paciente (la primera endoscopia diagnóstica, la intervención para la perforación duodenal y la intervención para la perforación de colon) y las circunstancias que la rodean. Por ello, va a analizarse cronológicamente y jurídicamente la relación de hechos, comenzando por el primer acto, que es la endoscopia diagnóstica. Coincide, además, que este acto tiene dos imputaciones, que como se verá están íntimamente relacionadas: se imputa una falta de consentimiento informado para la realización de la endoscopia y que ésta fue la causante de la perforación duodenal.

Se ha de partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para fijar los elementos que han de considerarse en materia de consentimiento informado. Así, STS de 2 de enero de 2012, (RC 6710/2010): ' Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Imanol, por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo. (...)

Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). '

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006 , el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Por tanto, ha de estimarse el recurso y considerar que la sentencia es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la 'lex artis' como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente al paciente, artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , entonces vigente'

Por lo tanto, ha de señalarse que para poder apreciar que existe un daño por falta de consentimiento informado, ha de existir una relación entre la lesión sufrida y la práctica médica, con independencia del cumplimiento de la lex artis. Este nexo de causalidad es, sin embargo, cuestionado por la Administración, por cuanto se sostiene que la perforación duodenal no proviene de la endoscopia. Este hecho ha de ser probado por quien sostiene la responsabilidad, esto es, por el actor.

De la prueba practicada este Juzgador no alcanza el convencimiento de que la perforación del duodeno se produjera por la endoscopia diagnóstica practicada. Ello por varias razones: en primer lugar, el dictamen emitido por el médico especialista en esta materia descarta que pueda producirse una perforación no detectada en endoscopias diagnósticas en una estructura estrecha, como es el duodeno. Su dictamen cuenta con la mayor especialización de todos los que se han vertido sobre el particular. Pero, en segundo lugar y como razón muy importante, ha de destacarse que la perforación tiene sin duda otra explicación posible e incluso probable: la existencia de una lesión en el duodeno, activa y que podía autoperforarse en cualquier momento. La jurisprudencia alegada por el actor no conduce inmediatamente a entender que de la simple práctica de una endoscopia haya de derivarse necesariamente una indemnización ante una perforación, siendo necesaria la prueba ordinaria de enlace directo e inmediato entre la actuación médica y el daño producido; menos aún, cuando no consta que tal jurisprudencia valore la concreta estructura del duodeno, que es la afectada en este caso. El actor habla en su demanda de una úlcera de 19 años de evolución, pero es que en el lugar se hallan dos lesiones: una antigua, ciertamente, y otra activa y nueva que en modo alguno puede descartarse que sea el origen de la perforación. Y no puede saberse si la lesión está en el mismo lugar que la perforación observada, porque quedó claro que la propia intervención quirúrgica modifica la anatomía por su propia naturaleza. Para concluir, resulta sumamente improbable que, de producirse la perforación por la endoscopia, no se hubiera visto en la propia endoscopia.

Ha de recordarse que la endoscopia no se efectúa por simple control o rutina, sino ante quejas específicas del actor, concretamente una clínica dispéptica, o de malestar estomacal, y precisamente lo que revela la endoscopia es una lesión que puede ser ulcerosa, aunque en ese momento no se hallaba perforada. No puede, por lo tanto, concluirse que la úlcera duodenal tiene el origen iatrogénico pretendido por la parte actora, sino que esto es una mera posibilidad entre otras, ante el estado patológico general.

Esta valoración impone que la falta de consentimiento informado, que no ha sido cuestionada por las partes demandadas, devenga irrelevante. En efecto, si no puede derivarse directa e inmediatamente el daño de la intervención a la que se achaca la falta de consentimiento, tampoco puede afirmarse que se ha concretado el daño que el consentimiento debería haber hecho constar, lo que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo implica que no existe uno de los requisitos necesarios para la indemnización derivada de la falta de consentimiento informado, que es el nexo de causalidad directo entre el acto médico y el daño causado. Por lo tanto, por lo que hace a la endoscopia, no se estima que concurra causa para otorgar indemnización alguna.

TERCERO.- Ha de seguirse con el curso médico del caso, para valorar las diferentes actuaciones. En primer término, se observa que desde que se inicia la clínica de dolor abdominal, el día 13 de julio de 2004, hasta que se orienta el diagnóstico hacia la perforación duodenal, el día 15 de julio, pasan dos días, y se confirma el 16 de julio de madrugada. Tal como se ha destacado por parte de los médicos forenses, así como por los peritos de la parte demandada, la clínica de una úlcera perforada retroperitoneal no es evidente, e incluso puede cursar asintomáticamente, por razones anatómicas. No se considera que el transcurso de dos días fuera excesivo en este caso, al constar la dispepsia previa del paciente y la ausencia de signos específicos de perforación, ni tampoco que haya existido mala práctica, por cuanto se coincide por todos los especialistas en que los síntomas y signos eran inespecíficos y las pruebas practicadas, como la radiografía que, aunque no consta, fue examinada por peritos imparciales como los forenses, y nada reveló en este sentido; si hubieran existido errores metodológicos en la radiografía los médicos forenses y los demás especialistas sin duda lo hubieran hecho notar. Dos días, por ello, son una evolución normal diagnóstica en este caso, y así lo explicó el perito Dr. Millán, que manifestó que al no haber signos de peritonitis no procedía una intervención inmediata, al ser retroperitoneal la úlcera y no ser imprescindible la intervención inmediata. Un tiempo de espera, afirman los especialistas, es habitual ante las perforaciones.

El curso clínico continúa con una intervención quirúrgica el día 16 de julio que revela la perforación de un centímetro y medio. Se mantiene en la unidad de reanimación y posteriormente ingresa en la UCI. En este sentido, aunque se ha cuestionado la estancia en la unidad de reanimación, ha quedado debidamente demostrado en los informes periciales que la asistencia que se recibe en la unidad de reanimación es la misma que la que se recibe en la UCI, y por lo tanto ningún daño ha causado su permanencia en este servicio. Tampoco consta ninguna mala práctica en el curso de la operación, no obstante lo cual la situación vital del paciente empeoró.

Se ha explicado por los peritos demandados que las reintervenciones quirúrgicas en pacientes que ya han sido intervenidos son cada vez más complicadas, por lo que hay que tener cuidado a la hora de programarlas. Aunque existen otras posteriores, la relevante para la parte actora es la que se produce el día 9 de agosto de 2017, porque existían sospechas de una nueva perforación intestinal ante la salida de material fecaloideo por el drenaje el día 7 de agosto, tardándose, por lo tanto, dos días en intervenirle nuevamente y constatándose la existencia de una perforación, esta vez en el colon. Esta espera es ciertamente poco comprensible: la existencia del material fecaloideo es un indicio claro de una perforación. El Dr. Millán afirma que el hecho de que el material fecaloideo saliera por el drenaje, y no por la herida, podría haber inducido a pensar que era controlable sin intervención quirúrgica.

Esta manifestación, sin embargo, no resulta razonable. En efecto, es evidente que el paciente había sufrido ya diversas situaciones de shock y sepsis, pero cuando se inicia la salida de material fecaloideo estaba en situación adecuada para ser operado; esto es, estable. Los médicos forenses, en su informe, hacen referencia a la necesaria estabilización de los pacientes para ser operados, y en este caso se da todo lo contrario: ante un paciente estable del que se sabe que existe una perforación, se prefiere esperar dos días para su intervención, resultando que cuando ingresa en quirófano está ya en franco deterioro. Los médicos de la UCI informan en varias ocasiones al cirujano, que sin embargo mantiene esta actitud de espera, que ocasionará una intervención en peores condiciones para el paciente. En el informe del Dr. Millán se añade, y también se mencionó en la rendición del dictamen, que estas intervenciones se realizan en horario de mañana y con equipo médico más preparado, pero no existe ninguna valoración del caso concreto; en particular, no se señala cuál sería el coste de haber efectuado la intervención a la vista del material fecaloide de manera inmediata, aun con un equipo menos experimentado, sin que proceda tiempo de espera alguno en un paciente cuando la salida de líquido fecaloideo es constante, como se observó en el caso.

Si en el caso de la primera intervención la demora, que es de menos de un día, viene justificada por las dificultades diagnósticas derivadas de la anodinidad de los signos clínicos, así como por el resultado negativo de las pruebas, en esta intervención no se observa en modo alguno justificación para la demora más allá de la conveniencia del servicio sanitario, pero no de la del paciente. Por lo tanto, sí se estima concurrente responsabilidad por este retraso terapéutico en la segunda intervención, de la que el paciente saldrá ya con muy mal estado general, que conducirá en buena medida a su posterior fallecimiento.

Procede, pues, declarar la existencia de responsabilidad de la Administración en este caso, limitada sin embargo al retraso en la intervención del día 9 de agosto de 2017'.

En el fundamento de derecho cuarto la sentencia se pronuncia sobre el quantumindemnizatorio, como sigue.

'CUARTO.- Por la parte actora se ha solicitado una indemnización de 470.000 euros, 350.000 a favor de Eugenia y 120.000 a favor de Juan Enrique. La parte actora no justifica de ningún modo concreto la petición que efectúa ni las razones de las cantidades concretas que solicita, más allá del daño moral.

Por la Administración se reconoce la suma de 90.278,04 euros a favor de Eugenia y 7.523,16 a favor de Juan Enrique, en base al baremo y las tablas de aplicación al caso.

Como es sabido, nuestro Tribunal Supremo considera que el baremo de tráfico constituye una herramienta meramente indicativa, que no en modo alguno obligatoria, para la fijación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En este caso, por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad queda limitada a un momento en que el paciente tenía ya seriamente comprometida su salud, por lo que ha de tenerse presente la doctrina de la pérdida de oportunidad para moderar la indemnización procedente, pues en modo alguno puede asegurarse que de haberse realizado la intervención del día 9 de agosto de manera más urgente el resultado no hubiera sido el mismo, finalmente, aunque ciertamente las perspectivas hubieran sido mejores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, tratando ambas cuestiones que nos ocupan, señaló que ' SEXTO.- Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala, (sentencias de 16 de enero de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina número 3305/2011 , y de 9 de diciembre de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina número 3951/2011 ) que lo que debe apreciarse es ' una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada '. O dicho de otro modo: ' la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho '.

En definitiva, las sentencias que se aportan de contraste, al igual que la recurrida, aplican la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o la de la ausencia de consentimiento informado, diferenciándose a partir de ahí en la cuantía de la indemnización que reconocen.

Pero, en relación con esto, con esta divergencia, tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 26 de noviembre de 2012 recurso de casación nº 1872/2012 y de 26 de abril de 2013, recurso de casación nº 3606/2011 ) que 'el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatida en casación, salvo que su cuantificación resultara arbitraria y absurda o se omita algún concepto indemnizable. Así las cosas es obvio que no puede existir contradicción de doctrina en una materia no revisable en casación, salvo en los supuestos excepcionales citados, máxime cuando la cuantía de la indemnización responde a las peculiaridades de cada caso concreto que han de ser valoradas por el Tribunal' . Resulta evidente, por tanto, que la cuantía de la indemnización no puede discutirse, por las razones ahora esgrimidas, en un recurso de casación para la unificación de doctrina.

En conclusión, no se trata, pues, de que exista una aplicación de diferente doctrina entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste, sino que una diferente valoración de los hechos en cada caso ha dado lugar a la fijación de un diferente importe indemnizatorio. Sin que sea posible utilizar el recurso de casación para unificación de doctrina para lograr una modificación del importe de la correspondiente indemnización.

SÉPTIMO.- Amén de ello, y para no dejar sin respuesta aquellas alegaciones, hemos de añadir:

A) Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ). Lo cual no ha sido olvidado por la sentencia recurrida, demostrándolo así el párrafo de su fundamento de derecho octavo antes transcrito en el que tiene en cuenta el estado previo del paciente.

B) Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que ' la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo, como señala la sentencia de instancia y la jurisprudencia que acabamos de citar, por lo que no puede acogerse la alegación de la parte que exige que la indemnización se acomode a dicho baremo y considera contraria a derecho la sentencia de instancia en cuando no se ha ajustado al mismo y por la misma razón no puede imponerse una valoración fundada en dicha exigencia'.

C) Y, en fin, resulta infundada la queja referida a que la sentencia recurrida sólo indemniza el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad, sin incluir el causado por la falta de consentimiento informado, pues que no es así resulta del primero de los párrafos de aquel fundamento que antes transcribimos.'

Las cuantías fijadas por el baremo de tráfico se acercan a lo razonable en lo que se refiere a la esposa del fallecido, pero son absolutamente insuficientes en relación con el hijo, aunque sea mayor de edad, que es notorio que tiene un padecimiento moral muy importante por la muerte de su padre. En concreto, y sin olvidar la doctrina de la pérdida de oportunidad, que en este caso conduciría a una reducción de las indemnizaciones, en caso de apreciarse una reducción del 50% corresponderá a la madre la suma de 150.000 y al hijo mayor de edad la suma de 70.000 euros. Como se ha dicho, no se explica de dónde se obtienen las sumas reclamadas o en qué se basan, lo que adicionalmente justifica la reducción. En este caso, considerando que se trataba de una persona de 59 años, con importantes antecedentes patológicos y que la negligencia se produce en una situación de incertidumbre sobre el resultado futuro, se estima prudencial y ajustado establecer una indemnización en los términos señalados a favor de la Sra. Eugenia de 150.000 euros y del Sr. Juan Enrique de 70.000 euros, que se entiende actualizada a la fecha de hoy, sin perjuicio de los intereses que procedan conforme al art. 106 de la Ley Jurisdiccional'.

Finalmente, en relación con las costas procesales indica la sentencia en su fundamento de derecho quinto y último:

'QUINTO.- Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imposición de costas'.

2.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

2.1.- Servei Català de la Salut.

La parte apelante demandada Servei Català de la Salut interesa de la Sala que 'en relació al recurs d'apel·lació contra la Sentència que s'impugna', 'dicti una sentència revocatòria de la d'instància, de conformitat amb les al·legacions precedents'. Tras realizar una alegación ' Primera.- Antecedents', fundamenta la apelación en las alegaciones que ordena, rubrica, y desarrolla en síntesis como sigue.

'Segona.- Primer motiu d'apel·lació: incorrecta valoració de la prova practicada en relació a la praxis mèdica del cas'. El único reproche de mala praxis médica en que se fundamenta la condena impuesta a esta parte demandada es el retraso en la realización de la intervención quirúrgica practicada el 9 de agosto de 2004, dado que, según el Jueza quo, el día 7 de agosto de 2004 ya había sospecha de una nueva perforación intestinal por la salida de material fecaloideo por el drenaje. El juzgador considera que estos dos días de espera agravaron del paciente, lo que comportó que, cuando ingresó en el quirófano, se encontrara ya en franco deterioro, circunstancia ésta que comprometió decisivamente resultado de la intervención. El resto de imputaciones de malas praxis planteadas en la demanda (la relación causal de la primera perforación intestinal con la endoscopia realizada; la ausencia de consentimiento informado; el retraso diagnóstico inicial; y el retraso en el ingreso en la UCI) han sido acertadamente descartadas por el juzgador, lo que avala la corrección de la praxis médica seguida. Contrariamente a lo que expresa el criterio judicial, se considera por esta parte que la demora en la práctica de la intervención quirúrgica realizada el 9 de agosto de 2004 no constituido una mala praxis sino que en la actitud expectante adoptada por los facultativos aparece claramente justificada con base en la prueba practicada. La opinión experta del Dr. Millán, único perito especialista en cirugía digestiva que ha depuesto en las actuaciones, aporta el criterio que permite entender y justificar la actuación médica. En ese sentido, declaró que, dado que el líquido fecaloideo salía por el drenaje (ésta es precisamente su función) era factible pensar que la perforación que se sospechaba se podía solucionar por sí sola sin necesidad de reintervenir al paciente. Esta actitud conservadora se sustentaba también en otro pilar que indica el Dr. Millán: en un caso como el presente carga en nueva intervención sobre el mismo campo quirúrgico implica una reacción inflamatoria del peritoneo se convierte en extremadamente difíciles de manipular y diseccionar las estructuras intraabdominales, lo que incrementa exponencialmente el riesgo de nuevas complicaciones. Esto obliga, por un lado, a ser muy prudentes a la hora de decidir una reintervención y a agotar cualquier opción de tratamiento conservador posible, y, por otro lado, esta dificultad de aconseja también que las reintervenciones sean realizadas por equipos muy experimentados, con cirujanos de expertos y equipos descansados. Por este motivo, no se suelen realizar intervenciones en horario nocturno si no diurno. No se está ante una desatención o una dejadez, como parece inferir el pronunciamiento judicial, sino ante una conducta expectante y conservadora adoptada de manera perfectamente racional y justificada, enmarcada en una correcta normo praxis asistencial, que ha de ser valorada en el concreto contexto clínico-patológico que presentaba el paciente y no, como hace el juzgador, a la vista del resultado final que, obviamente, no fue el deseado. En ese sentido, se constata que el reproche de la sentencia parte del fracaso de la opción conservadora, que no sólo no solucionó el problema sino que con el trascurso de aquellos dos días el estado del paciente se deterioró, lo que comportó o una intervención en peores condiciones. De lo que infiere del juzgador que el indicado era haber intervenido quirúrgicamente al paciente el primer día, cuando estaba más estable. Dicho criterio judicial, sin embargo, parte de un análisis efectuado exclusivamente a la vista del resultado final (el fracaso de la conducta conservadora inicialmente adoptada). Ha de insistirse que la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no ha de realizarse en un juicioex post, como hace la sentencia, sino en un juicio ex ante, ya que toda la valoración ha de proyectarse en el instante temporal en que se produce derecho valorado, sin que resulte admisible que la valoración se produzca a posteriori. En ese sentido, es una línea y consolidada la doctrina jurisprudencial que establece que la actividad médica comporta una obligación de medios y no de resultados. En definitiva, una valoración conjunta de la prueba practicada, con rigor jurídico, y a partir de la ponderación de todas las circunstancias concurrentes conforme a las reglas de la sana crítica ha de conducir a la conclusión que no ha existido ningún defecto en la prestación de la asistencia médica, tampoco en la decisión conservadora adoptada en relación con la perforación de colón intervenida el 9 de agosto de 2004.

'Tercera.- Segon motiu: incorrecta fixació de l'import indemnitzatori'. Subsidiariamente, ha de manifestarse la discrepancia con la valoración económica del daño concurrente realizada por el Juez de instancia, arbitraria y desproporcionada en atención a las circunstancias concurrentes y los criterios legales y jurisprudenciales aplicables. Frente a una reclamación de 470.00 euros (350.00 euros para la deuda y 120.00 euros para el hijo mayor de 25 años), fijada a tanto alzado y sin ningún tipo de justificación, la sentencia cuantifica la indemnización en un total de 220.000 euros, razón de 150.000 euros para la viuda y 70.000 euros para el hijo de la víctima. El criterio del juzgador de fundamenta en las siguientes premisas: 1) señala la sentencia que baremo de accidentes de tráfico, según el cual corresponderían 90.278,04 euros a la viuda y 7.523,16 euros al hijo, no es de aplicación obligatoria ni vinculante en los supuestos de daños derivados de asistencia sanitaria, tal como lo tiene establecido la doctrina del Tribunal Supremo; 2) ello no obstante, el juzgador reconoce que esas cuantías fijadas por el baremo de tráfico 'se acercan a lo razonable en lo que se refiere a la esposa del fallecido, pero son absolutamente insuficientes en relación con el hijo'; 3) se sostiene en la sentencia que en el presente caso resulta de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad como criterio para moderar la indemnización procedente 'pues en modo alguno puede asegurarse que de haberse realizado la intervención del día 9 de agosto de manera más urgente el resultado no hubiera sido el mismo finalmente, aunque ciertamente las perspectivas hubieran sido mejores'; 4) finalmente, considerando una reducción del 50 % en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, el juzgador considera 'prudencial y ajustado' fijar una indemnización de 150.000 euros para la viuda y de 70.000 euros para el hijo. Bien, se considera por esta parte que en la cuantificación de las indemnizaciones fijadas en la sentencia, además de arbitraria y desorbitada, resulta incongruente y contradictoria con los argumentos utilizados por el mismo juzgador. Dichas contradicciones en que incurre el razonamiento judicial son las siguientes: 1) pese a rechazar la aplicación obligatoria de la normativa de accidentes de tráfico, la sentencia reconoce que en las cuantías fijadas en dichos baremos 'se acercan a lo razonable en lo que se refiere a la esposa del fallecido', no obstante lo cual siendo la indemnización según baremo de 90.278.04 euros, se acabó reconociendo para la esposa viuda una cuantía de 150.00 euros, cifra que se obtiene tras aplicar el factor reductor del 50% por, lo que significa que la cuantía que por muerte corresponde a la viuda es valorada por el juzgador en 300.000 euros. Esta cantidad supone más del triple de lo reconocido en el baremo de accidentes de tráfico (que el propio juzgador reconoce como 'razonable') y no se aleja mucho de la cantidad reclamada (350.000 euros) que el propio Juez reprocha que 'la parte actora no justifica de ningún modo concreto la petición que efectúa ni las razones de las cantidades concretas que solicita, más allá del daño moral'; 2) por lo que respecta al hijo de la víctima, se le reconoce en la sentencia una indemnización de 70.000 euros, una vez aplicado también el factor reductor del 50 % por pérdida de oportunidad, lo que sitúa la cuantía de partida en 140.000 euros, cifra ésta superior a la solicitada por el mismo recurrente, motivo por el cual la sentencia incurre en una evidente incongruenciaextra petita. Resulta así que se está ante una valoración del daño incongruente, arbitraria y desproporcionada, fundamentada en criterios ilógicos y contradictorios. En ese sentido, procede invocar la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de julio, según la cual el principio de tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fije de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos así como que se razonen los criterios utilizados para el cálculo del quantumindemnizatorio, requisitos que no se han observado en la sentencia impugnada. A partir de dicho criterio, la jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global a tenor de la cual derive una 'apreciación racional aunque no matemática', dado que no hay parámetros o módulos objetivos, habiéndose de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso. Bien, a falta de criterios legales específicos, los juzgados y tribunales han venido aplicando con carácter orientativo los baremos de accidentes de tráfico, además, los vigentes en la fecha de producción del siniestro. Dicho criterio jurisprudencial no tiene otra finalidad que introducir un criterio de objetividad, dado que el establecimiento de una indemnización basada en criterios subjetivos comporta una infracción de la seguridad jurídica y del principio de igualdad. Dicho principio está consagrado por el legislador con el artículo 34.2, in fine, de la Ley 40/2015: 'En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social'. En el caso, el baremo aplicable el año de producción del daño, 2004, se recoge en Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004. Atendida la edad del fallecido, 59 años, y la aplicación de la Tabla 1 del Anexo del dicho Real Decreto Legislativo 8/2004, a la viuda le correspondería una indemnización máxima de 90.278,04 euros y al hijo mayor de 25 años 7.523,16 euros. Y considerando la pérdida de oportunidad, y con ello la aplicación del factor de corrección del 50%, la indemnización máxima que correspondería a la viuda y al hijo mayor de 25 años sería de 45.139,02 euros y 3.761,58 euros, respectivamente. Se trataría ésta de la valoración más racional y ponderada del daño concurrente.

Nada dice esta parte en relación con la adhesión a la apelación formulada por la parte actora.

2.2.- Hospital Sant Joan de Reus.

La parte codemandada Hospital Sant Joan de Reus formula 'recurso de apelación contra Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2020', fundamenta en un motivo 'Único. Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Cuantía de la indemnización', que desarrolla en síntesis como sigue. La discrepancia con la sentencia impugnada y el motivo de la apelación se centra únicamente en la determinación del daño indemnizable, con oposición alquantumimpuesto en la sentencia. Ha de tenerse en cuenta que la valoración indemnizatoria en los supuestos de pérdida de oportunidad plantea serias dificultades, como en el supuesto de autos. En el caso, indicó el Dr. Millán respecto a la decisión de no intervención quirúrgica de 9 de agosto de 2004, que en caso como el de autos cada nueva intervención implica una reacción inflamatoria del peritoneo se convierte en extremadamente difíciles de manipular y diseccionar las estructuras intraabdominales, de ahí que la decisión de reintervención debe ser muy prudente y a la vez deben ser realizadas por equipos muy experimentados y cirujanos expertos. Por lo que se refiere la pérdida de oportunidad, es claro el criterio mantenido en sentencia de 24 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo. Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que la circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Por ello, el único concepto indemnizable sería relativo a la pérdida de unas expectativas de salud generadora de daños morales y no resultado final. De este modo, el responsable de una pérdida de oportunidad no puede ser condenado a la reparación de los perjuicios totales sufridos por el paciente sino sólo por el valor de las expectativas, de supervivencia o de curación destruidas. En el caso, tres de los cuatro informes médicos coinciden en afirmar que la asistencia prestada se ajustó a la lex artis, siendo la muerte del paciente, fruto de una concentración de complicaciones médicas, inevitables e imprevisibles. En consecuencia, el quantum indemnizatorio no se ajusta al criterio establecido por el Tribunal Supremo, debiéndose añadir que dada la patología y las circunstancias concurrentes y atendiendo a que no hay ninguna referencia estadísticas valorativa que pueda servir de parámetros de referencia para hacer un cálculo indemnizatorio la pérdida de oportunidad, resulta prudente fijar la cuantía indemnizatoria en 90.278,04 euros a la viuda y en 7.523,16 euros al hijo mayor de 25 años.

En relación con la adhesión a la apelación formulada por la parte actora, concretamente sobre la falta de legitimación para recurrir, se sostiene que contrariamente a dicha alegación el Hospital Sant Joan de Reus se halla legitimado para interponer el recurso de apelación, conforme al artículo 82 de la Ley 29/1998 al habérsele tenido como parte demandada en el procedimiento de instancia.

2.3.- Los actores Eugenia y Juan Enrique.

2.3.1.- Parte apelada.

La parte apelada actora, Eugenia y Juan Enrique, en su 'oposición a los recurso de apelación interpuestos por Hospital Sant Joan de Reus y Servei Català de la Salut contra sentencia de 25.marzo.2020', interesa de la Sala que 'dicte sentencia desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Hospital Sant Joan de Reus y Servei Català de la Salut contra sentencia de 25.marzo.2020, con expresa imposición de costas y con los demás efectos legales inherentes a tales pronunciamientos'. Lo que fundamenta con las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue.

'Primera.- Desestimación a liminedel recurso de apelación formulado por Hospital Sant Joan de Reus. Falta de legitimación para recurrir'. Dado que esta parte no dirigió la demanda contra el Hospital Sant Joan de Reus y que la sentencia no perjudica a éste dado que condena al Servei Català de la Salut y su aseguradora, procede rechazara limineel recurso de apelación interpuesto por el hospital por falta de legitimación. Para el supuesto de reconocérsele legitimación y dado que sólo impugna la cuantía indemnizatoria, se combaten seguidamente los argumentos de forma conjunta de ambos recursos de apelación.

'Segunda'. Antecedentes. Al examinar la intervención de 9 de agosto de 2004 no pueden perderse de vista los siguientes antecedentes. El 12 de julio de 2004, Cosme fue sometido a una endoscopia ambulatoria, sin consentimiento informado. La inexistencia de consentimiento informado está reconocida por la administración demandada y por la sentencia. Tras la realización de la endoscopia, acude hasta en tres ocasiones al Hospital Sant Joan de Reus reclamando asistencia médica, siéndole esta denegada. Se detecta perforación retroperitoneal el 15 de julio de 2004 y no se le interviene hasta el 16 de julio de 2004. Permanece en el Hospital Sant Joan de Reus, desde su entrada, el 15 de julio de 2004, hasta su fallecimiento del 23 de septiembre de 2004.

'Tercera.- Inexistencia de error de valoración de la prueba. Mala praxis'. Se indica el recurso que el Juez ha valorado erróneamente la prueba. Se discrepa del vicio alegado. El curso clínico habla por sí solo. Los propios intensivistas hacen constar en el curso clínico su sorpresa por la actitud expectante del cirujano. Los propios médicos de la UCI se sorprenden de la pasividad del cirujano. Como destaca la sentencia, resultan inaceptables las justificaciones del Dr. Millán relativas a la espera de médicos descansados y especializados, que trabajaban los días laborables por la mañana. La desatención y la dejadez se destacan en las anotaciones del curso clínico. Por la obligación de medios debió proceder se de inmediato a la intervención del paciente. No existe dolo de la valoración de la prueba, debiendo desestimarse el motivo y confirmar la sentencia recurrida en dicho aspecto.

'Cuarta.- En cuanto al quantum indemnizatorio'. El baremo referido por los apelantes, establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, es posterior a los hechos objeto de este procedimiento, de ahí que no resulte aplicable. Las cuantías reconocidas no son en ningún caso excesivas, si se consideran los hechos acreditados en las actuaciones y la dependencia a todos los niveles de la esposa respecto de su marido fallecido. El juzgador de instancia no parte del baremo de circulación sino de las cuantías peticionadas en la demanda. Es cierto que en relación al hijo se concede una indemnización superior al 50% de la solicitada en la demanda, que viene justificada expresamente por el Juez por el padecimiento moral. En cuanto a la esposa, no se concede un 50% de la indemnización solicitada en la demanda (que sería 175.000 euros). La indemnización se fija a tanto alzado, sin actualización de intereses, y no puede perderse de vista en lapso de tiempo transcurrido, 16 años, sin que las demandadas hayan abonado cantidad alguna. La jurisprudencia ha mencionado como en casos semejantes la indemnización oscila entre 500.000 y 600.00 euros, así la sentencia de 3 de diciembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo. En cuanto al baremo de circulación, no se computa ni la actualización por IPC ni el factor de corrección por percepción de ingresos laborales (que constan acreditados en las actuaciones). Por ello, a las cuantía reconocidas por las recurrentes debe adicionar se como mínimo el 10% como factor de corrección por perjuicios económicos. En consecuencia, a efectos dialécticos, aplicando ese porcentaje la cuantía para la esposa sería de 99.305,84 euros y para el hijo de 8.275,47 euros. A los referidos importes debería aplicarse la correspondiente actualización por IPC, dado que los hechos acontecen en 2004 y la sentencia fija una cantidad a tanto alzado en marzo de 2020. Atendiendo a la variación experimentada por el IPC en la Comunidad Autónoma de Cataluña desde septiembre de 2004 hasta marzo de 2020, del 32,3 %, la cuantía para la esposa sería de 131.381,62 euros y para el hijo de 10.948,44 euros, cantidades a las que deberían adicionarse los correspondientes intereses, de los dieciséis años transcurridos. Por lo que, incluso por los propios argumentos vertidos en los recursos de apelación, se constata que en ningún caso pueden considerarse excesivas las indemnizaciones reconocidas, debiendo desestimarse el motivo de apelación.

2.3.2.- Parte apelante por adhesión.

La parte actora, Eugenia, formula 'adhesión a los recursos de apelación deducido contra sentencia de 20.marzo.2020', interesando de la Sala el dictado de sentencia 'por la que, con estimación de la presente adhesión': '1ª.- Declare que la perforación duodenal que sufría D. Cosme, dimana de la endoscopia realizada el 12.julio.2004, en la que, no existió consentimiento informado, declarando la existencia de responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.'. '2ª.- Que existió responsabilidad patrimonial de la Administración demandada -negligencia médica- por la demora en proferir asistencia médica al Sr. Cosme desde el 13.julio.2004 hasta el 16.julio.2004'. '3º. Que existió responsabilidad patrimonial de la Administración demandada -negligencia médica- por la demora en la intervención de 16.julio.2004'. '4ª. Eleve la indemnización a Dª. Eugenia a la cantidad de trescientos cincuenta mil euros (350.000,00 €), o subsidiariamente en la cuantía de entienda pertinente este Tribunal, condenando a las demandadas Servei Català de la Salut y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a su pago'. 'Con los demás efectos legales inherentes a tal pronunciamiento'. Fundamenta dichas pretensiones en las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue.

'Primera.- Situación del Sr. Cosme, con carácter previo a la endoscopia ambulatoria de 12.julio.2004'. Con 59 años, estaba casado con Eugenia desde 1970, siendo padre de Juan Enrique. Trabajaba como director gerente de Talleres Agrícolas Santiago Zarzuelo, S.A., Desde 1 de febrero de 1986. Gozaba de buena salud y gozaba de una vida normal (lo que ilustran las fotografías acompañadas a la demanda sobre el bautizo de nieta y de boda pocos días antes de la práctica de la endoscopia de 12 de julio de 2004).

'Segunda.- La perforación duodenal deriva de la endoscopia digestiva practicada el 12.julio.2004. Error en la valoración de la prueba'. El Juzgado entiende que la perforación duodenal no deriva de la endoscopia. Entiende esta parte que incurrido en error al valorar la prueba. '2.1.- Criterio temporal. El paciente acude hasta en tres ocasiones en busca de ayuda médica tras la realización de la endoscopia. Quejas del paciente inatendidas en las que menciona expresamente cómo los dolores y síntomas se producen tras la práctica de la endoscopia'. El propio paciente acude hasta en tres ocasiones al centro médico (13 de julio, a las 14:46 horas, el 15 de julio, a las 14:46 horas las 19:45 horas), reclamando asistencia médica e indicando que desde la práctica de la endoscopia no se encuentra bien, solicitando su ingreso en el centro hospitalario. Las propias manifestaciones del paciente avalan que la perforación deriva de la endoscopia, extremo que el Juez omite valorar y que es el hecho más significativo que acredita la relación de causalidad. '2.2.- La endoscopia era ambulatoria no terapéutica'. El Jueza quodestaca que 'la endoscopia no se efectúa por simple control o rutina, sino ante quejas específicas del actor'. Dicho aserto no es acorde con la prueba practicada, al haberse acreditado que el momento de los hechos constaba prestando servicios laborales como acreditan las nóminas laborales y que si bien es cierto que había quejas del paciente por dispepsia, no es menos cierto que hasta el momento del endoscopia rezaba una vida absolutamente normal, sin constancia de ningún tipo de baja médica entre enero y septiembre de 2004 (nóminas del periodo). La endoscopia era para valorar el estado actual y la erradicación del H. Pylori, como puede verse en el informe del Dr. Eulogio que realiza la derivación para la práctica de la endoscopia. Incluso el Dr. Faustino refiere que se trata de una endoscopia ambulatoria, que no terapéutica. ' 2.3.-'. Al propio tiempo, que la endoscopia provocó la perforación duodenal se desprende de que es una de las posibles complicaciones y que la perforación retroperitoneal, la del paciente, no da los síntomas de una perforación intraperitoneal, siendo muchas veces asintomática, extremo que debieron haber tenido en cuenta los médicos de la administración demandada. '2.4.- Todos los peritos intervinientes, a excepción del perito Sr. Faustino, indican que la perforación deriva de la endoscopia': informe médico forense de 11 de julio de 2005, informe de la médico evaluadora de 21 de enero de 2014, el informe del Dr. Millán y el informe Dr. Herminio. Pero el Juez acoge el criterio del Dr. Faustino, único perito que mantuvo que la perforación no provenía de la endoscopia digestiva. '2.5.- Análisis de las valoraciones del Dr. Faustino'. Sostiene el Dr. Faustino en su dictamen que 'aunque conceptualmente es posible, no se conocen casos en los que se haya realizado una perforación del duodeno durante una endoscopia digestiva alta'. Pero esas manifestaciones han de examinarse con cautela, al haberse mencionado por la actora en conclusiones la existencia de dos sentencias en las que se apreciaba una perforación derivada de una endoscopia digestiva alta ( sentencia número 758/2008, de 30 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León, Valladolid, sentencia número 62/2018, de 26 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha). A mayor abundamiento, el Dr. Faustino manifiesto que la perforación se produce en la anterior úlcera y que precisamente por estar activa dicha úlcera el endoscopista tomó muestra de H. Pylori. Dicha manifestación queda documentalmente desmentida porque fue el Dr. Eulogio quien solicitó que se tomarán dichas muestras pero no porque la úlcera estuviera activa. El Dr. Faustino no pudo determinar ni cuándo ni cómo se produce la perforación, siendo altamente significativo que el paciente que las dolencias lo son tras la práctica de la endoscopia. Además el Dr. Faustino destaca en su dictamen que la endoscopia es diagnóstica y no terapéutica. ' 2.6.- La dimensión de la perforación'. La perforación tenía un diámetro de 1,5 centímetro de grosor, semejante al endoscopio, de 1 centímetro aproximadamente, lo que viene constatado por el Dr. Herminio. ' 2.7.'. Indica el Jueza quoque 'Resulta sumamente improbable que, de producirse la perforación por la endoscopia, no se hubiera visto en la propia endoscopia'. Pero las características propias de la perforación retroperitoneal y sus síntomas que avalan que el hecho de que ésta no fuera detectada durante su práctica, no puede excluir la relación de causalidad. En ese sentido el dictamen del Dr. Millán. ' 2.8.-'. Indica el Jueza quoque podría haberse perforado una úlcera del paciente. Pero como se ha dicho cuatro de los cinco peritos intervinientes mantienen la relación de causalidad y no ha habido explicación médica que avale cómo y porqué se perforó supuestamente la úlcera activa, probabilidad que acoge la sentencia. Por todo ello, con estimación del motivo y concluyendo error en la valoración de la prueba debe concluirse que la perforación retroperitoneal deriva de la endoscopia. ' 2.9.- Inexistencia de consentimiento informado para la práctica de la endoscopia'. La sentencia reconoce expresamente la falta de consentimiento informado, que no viene cuestionada por las partes demandadas. Pero razona que la ausencia de consentimiento informado es irrelevante por cuanto no aprecia responsabilidad de la administración demandada en la práctica de la endoscopia. Merece destacarse que todos los peritos que depusieron el 7 de mayo de 2019 reconocieron la existencia de otras pruebas médicas que hubieran podido cumplir con el mismo fin que la endoscopia digestiva. Al paciente se le privó de su derecho de información, de su derecho a decidir, no se le informó de los riesgos y consecuencias de la prueba médica a la que iba a ser sometido, de las alternativas... absolutamente de nada. Por ello, con estimación del motivo se interesa que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la demandada determinando que la perforación duodenal fue causada por la endoscopia digestiva respecto de la cual no existía consentimiento informado.

'Tercera.- Desatención del paciente. Demora. Caso omiso al paciente y falta de práctica de pruebas en tiempo y forma'. Ya se ha dicho que tras la práctica de la endoscopia el paciente acude hasta en tres ocasiones al centro médico solicitando ayuda médica. El Jueza quoparte de una premisa errónea, al indicar que 'la clínica del dolor se inicia el 13 de julio de 2004', lo que no se ajusta a las pruebas practicadas, documentales y periciales. Conociendo los médicos que los síntomas que presenta una perforación retroperitoneal son variados y algunas veces asintomáticos, ante las quejas del paciente y el hecho de que había practicado una endoscopia en el mismo centro hospitalario, el 12 de julio de 2014, cuando el paciente refería que todos los dolores le venían de ésta, debía haberse practicado el TAC en el mismo momento y la ecografía y la analítica el primer día que acude a urgencias. Si como afirma el Juez una úlcera perforada retroperitoneal no es evidente, tenían que haber llevado a cabo las pruebas diagnósticas para descartarla, como el TAC. Demorándolo, dos días, mandando al paciente a su domicilio cuando éste reclamado su hospitalización en el centro. Por ello, con estimación del motivo se interesa que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración por demora en proferir al paciente pruebas diagnósticas, para tratar la perforación constatada entre el 13 de julio y el 15 de julio de 2004.

'Cuarta.- Demora de 20 horas en la intervención de la perforación duodenal'. El día 15 de julio de 2004 los médicos constatan la existencia de la perforación. Pero no intervienen quirúrgicamente al paciente sino hasta las 12:00 horas del 16 de julio, esto es 20 horas después del diagnóstico y cuatro días después de la realización de la endoscopia. La demora resultó fatal para las consecuencias del paciente. Debió haberse procedido a la intervención quirúrgica de inmediato. La perforación tenía más de 48 horas de evolución. El informe médico forense indica que se produjo una demora ya que las perforaciones digestivas se consideran urgencias quirúrgicas. Contrariamente a lo manifestado por las demandadas de que el paciente no presentaba fiebre antes del 16 de julio, el curso clínico acredita que presentaba fiebre desde el día anterior y presencia de líquido libre. Las perforaciones deben intervenirse con urgencia, como destacan el médico forense, el Dr. Herminio y el propio Dr. Faustino ante una perforación de 1,5 centímetros. Este perito indicada que en ese momento no se sabía la extensión de la perforación. Pero si no se conocía la extensión de la perforación, la solución no era quedarse quietos sino actuar. La demora en la intervención provoca que el paciente entrara en el quirófano deshidratado, oligúrico, obnubilado, en un estado prácticamente de shock. El Juez asienta la inexistencia de responsabilidad en 'la anodinidad de los signos clínicos'. La conclusión es errónea. Los médicos conocían o debían conocer los signos de una perforación retroperitoneal. El problema es que tan solo buscaron síntomas de una perforación peritoneal, omitiendo valorar la existencia de una perforación retroperitoneal, que era la concurrente. No sólo resultó fatal la demora en la intervención sino que tras esta se constata como la administración demandada siguió desatendiendo al paciente pues no fue ingresado en la UCI pese a cumplir los requisitos para ello como destaca el médico forense y el Dr. Herminio, falta de ingreso que acredita que la administración no valoró la gravedad del paciente. Por ello, con estimación del motivo, se interesa se declare la existencia de responsabilidad patrimonial por la demora en la intervención de 16 de julio de 2004.

'Quinta.- Indemnización a favor de Dª Eugenia'. La indemnización reconocida en sentencia a favor de la esposa del paciente, esto es la cantidad de 150.00 euros, debe incrementarse a la cantidad de 350.000 euros. A la vista de los antecedentes expuestos, la inexistencia de consentimiento informado, las sucesivas y reiteradas negligencias, la desatención del paciente, el truncamiento de una vejez junto a su marido, la impotencia ante la desatención médica, la cantidad fijada en sentencia es insuficiente. Ya se mencionó la sentencia de 3 de diciembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, la cual establece que la indemnización en supuestos como el presente de oscila entre 500.000 y 600.000 euros. Se interesa así que se incremente la indemnización a la fijada en la demanda o subsidiariamente en el importe que entienda pertinente el Tribunal.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza jurídica del recurso de apelación y de la adhesión a la apelación. Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. En el caso, la valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia, la existencia de responsabilidad patrimonial, la pérdida de oportunidad y la cuantificación de los daños reparables.

1.- La naturaleza jurídica del recurso de apelación y de la adhesión a la apelación. La legitimación del Hospital San Joan de Reus para recurrir en apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que:

1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. Por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quempodrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que respecta a la adhesión a la apelación, por ejemplo, al contener precisiones sobre la naturaleza jurídica de la llamada adhesión a la apelación del artículo 85.4 de la Ley 29/1998, se trae seguidamente parte de la fundamentación contenida en la sentencia número 185/2021, de 11 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación número 7636/2019 (aunque relativa a la cuestión de interés casacional consistente 'en determinar: si la fijación de la summa gravaminis ex artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional opera o no de forma independiente entre el apelante y el adherido a la apelación', se trae como se ha dicho por versar sobre la naturaleza jurídica de ese mecanismo procesalex artículo 85.4 de la Ley 29/1998). Por lo que aquí interesa, expresa en su fundamento de derecho sexto:

'SEXTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo. (...)

Y esta doctrina se aplica con naturalidad a la adhesión a la apelación regulada en el art. 85.4 LJCA dada su naturaleza de recurso de apelación independiente o autónomo cuya única especialidad deriva del momento en el que se formula, tal y como se recuerda en las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal citadas por el recurrente (sentencias 18 de enero de 2009, y de 16 de octubre de 2019, rec. 2363/2017). También el Tribunal Constitucional se ha hecho eco de esta configuración de la apelación adhesiva como recurso de apelación independiente al explicar en su sentencia 199/1988, que "la apelación adhesiva sólo es subordinada de la apelación principal en lo que concierne a la oportunidad de su planteamiento, pero, como acertadamente sostiene el Mº Fiscal, se configura autónomamente en punto a la posibilidad de integrar el contenido del recurso sometido a la decisión judicial con motivos propios referidos a los extremos en que la resolución recurrida pueda resultar específicamente perjudicial para el apelado".

Su denominación como apelación 'adhesiva', tradicional por otra parte en nuestras leyes procesales, no la convierte en una apelación vinculada a la apelación originaria de la contraparte en el sentido que parecen pretender las recurridas que entienden obligada su admisión para el apelado siempre que el límite cuantitativo se cumpla por el apelante originario ('sin que sea exigible una cuantía expresa' para poder formular la apelación adhesiva, afirma la Administración recurrida en su escrito de oposición). La apelación adhesiva sólo se subordina a la originaria en lo que concierne a la posibilidad misma de formularla, con la correspondiente incidencia en el momento de plantearla, pero no en los requisitos para su admisibilidad. Precisamente para evitar estos o similares equívocos la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ha prescindido de esta denominación de apelación 'adhesiva' al regular esta misma figura impugnatoria en su art. 461, y así lo reconoce en su Exposición de Motivos: "Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.".

Se trata, en definitiva, de una fórmula que, en los supuestos de estimación parcial, permite al apelado, que en principio no interpuso recurso de apelación acomodándose a lo resuelto en la sentencia, convertirse en apelante a la vista del recurso interpuesto por la contraparte. Pero el hecho de que la adhesión a la apelación se interponga en el escrito de oposición a la apelación de la contraparte no altera su naturaleza jurídica de recurso de apelación en el que se ejercita una pretensión impugnatoria autónoma e independiente de la ejercitada por el apelante originario que debe cumplir, asimismo, al igual que aquélla, los requisitos legales de admisibilidad de la apelación entre los que se encuentra el de la cuantía mínima fijada por el legislador para acceder a este recurso y, por ello, debe ser cuantificada en función del perjuicio que en ella se impugne, en definitiva, de su propia summa gravaminis.

Así se infiere, además, de la redacción misma del art. 85.4 LJCA, cuando faculta al apelado a adherirse a la apelación en el escrito de oposición, 'razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia', es este perjuicio el que le permite acceder a la apelación, el que constituye su objeto y el que debe ser valorado. La consecuencia que de todo ello se sigue es que, al igual que en los supuestos en los que ambas partes interponen recurso de apelación al serles notificada la sentencia, también en la apelación adhesiva la fijación de la summa gravaminis ex art. 81.1.a) LJCA opera de forma independiente entre el apelante originario y el adherido a la apelación '.

La naturaleza jurídica de la adhesión a la apelación, en los términos expuestos, permite que a través de ésta se ataquen aspectos de la sentencia perjudiciales para quien la plantea con independencia de lo sostenido en el recurso de apelación.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación y de la adhesión a la apelación que acaban de referirse, procede significar que, ciertamente, por un lado, combaten la resolución judicial la demandada Servei Català de la Salut, ahora apelante, por entender que incurre tanto en una incorrecta valoración de la prueba practicada en relación con la praxis médica del caso (demora en la práctica de la intervención quirúrgica efectuada el 9 de agosto de 2004) como en una errónea fijación del importe indemnizatorio (arbitraria, desproporcionada, ilógica, contradictoria, incongruente extra petita) y la codemandada Hospital Sant Joan de Reus, también apelante, al considerar la incorrecta determinación del quantumindemnizatorio (incorrecta aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad); por otro lado, la actora, Eugenia, viuda del fallecido, que se adhiere a la apelación (no así el hijo de ambos, Juan Enrique, que junto a su madre es parte apelada), por error en la valoración de las pruebas (al descartar el nexo causal entre la práctica de la endoscopia digestiva sin consentimiento informado y la perforación duodenal, así como la no apreciación de mala praxis consistente en retraso diagnóstico inicial -desatención y ausencia de pruebas diagnósticas- y demora en la intervención de la perforación duodenal y en el ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos) y por insuficiencia de la cuantía indemnizatoria fijada.

Así las cosas, procede descartar derechamente atisbo alguno de carencia de fundamento tanto de los recursos de apelación como de la adhesión a la apelación. Cosa distinta es que las partes demandadas apelantes y la parte actora que se adhiere a la apelación tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo.

Considera la parte actora que el Hospital Sant Joan de Reus carece de legitimación para interponer el recurso de apelación, dado que la demanda en la instancia se dirige al Servei Català de la Salut y su aseguradora, que son las demandadas a las que condena la sentencia. Pero no considera dicha alegación que junto al Servei Català de la Salut y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en el procedimiento ordinario concernido por el Juzgado se tiene como parte demandada también al Hospital Sant Joan de Reus, de ahí que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 29/1998 (' Artículo 82'. 'El recurso de apelación podrá interponerse por quienes, según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada'), procede rechazar derechamente esa alegación pretensión de desestimacióna liminedel recurso de apelación interpuesto por el Hospital Sant Joan de Reus.

2.- Con carácter general, algunas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

Tampoco sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derechoexartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el 'Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio', 'Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública', esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes (al tiempo de los hechos), y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su 'Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público', 'Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la 'teoría de la causalidad exclusiva' (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la 'compensación de culpas' que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada 'teoría de la equivalencia de condiciones', que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la 'teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente', que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y con referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que:

'la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención'.

O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2001 que:

'Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- Sobre la valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia concluyente de la existencia de responsabilidad patrimonial por retraso en la intervención quirúrgica de la perforación del colón, pero también del rechazo de las restantes denuncias de mala praxis médica sostenidas en la demanda consistentes en la perforación duodenal causada por la endoscopia, el retraso en su diagnóstico y en su intervención, en atención al contenido del recurso de apelación interpuesto por la administración demandada y de la adhesión a la apelación formulada por una de las actoras.

No está de más apuntar de entrada con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de 'sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón. En cualquier caso, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales, con independencia de quien designa al perito, reside en su fundamentación y coherencia interna, lo que se valora judicialmente conforme a la 'sana crítica'

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia donde se abordan las denuncias de mala praxis médica sostenidas en la demanda y se concluye finalmente la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria por la concurrencia de los requisitos normativos y jurisprudenciales para su nacimiento, si bien circunscrita exclusivamente a la demora en la intervención para la perforación del colón, 'al retraso en la intervención del día 9 de agosto de 2017' ( sic, rectius, 2004), extremo ése que ataca en su recurso de apelación la demandada Servei Català de la Salut por entender que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba practicada, combatiendo también en su adhesión a la apelación la actora, Eugenia, el rechazo en la sentencia de otras denuncias de mala praxis sostenidas en la demanda, concretamente, por error en la valoración de las pruebas, al descartar el nexo causal entre la práctica de la endoscopia digestiva sin consentimiento informado y la perforación duodenal, y no apreciar el retraso diagnóstico inicial (desatención y ausencia de pruebas diagnósticas) y la demora en la intervención de la perforación duodenal y en el ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos. Todas esas críticas a la sentencia, que integran el debate procesal en esta alzada, se examinan ahora por la Sala siguiendo el mismo orden expositivo y argumentativo de la sentencia de instancia.

3.1.- Sobre las críticas a la sentencia efectuadas por la parte actora, Eugenia, en la adhesión a la apelación, consistentes en que 'La perforación duodenal deriva de la endoscopia digestiva practicada el 12.julio.2004. Error en la valoración de la prueba', 'Desatención del paciente. Demora. Caso omiso al paciente y falta de práctica de pruebas en tiempo y forma' y 'Demora de 20 horas en la intervención de la perforación duodenal'.

Pese al esfuerzo argumentativo desplegado por la actora en su adhesión a la apelación censurando aquella parte de fundamentación de la sentencia concluyente de la no observancia de mala o deficiente praxis médica, no aprecia sin embargo la Sala, habiendo examinado pormenorizadamente la motivación judicial, la concurrencia de los denunciados vicios imputados en torno al razonamiento conducente a rechazar la endoscopia como causa de la perforación duodenal, el retraso en su diagnóstico y la demora en su intervención, a los efectos del examen de la concurrencia del nexo causal.

En primer lugar, señala expresamente el Juez a quoque de la prueba practicada no alcanza el convencimiento de que la perforación duodenal se deba a la práctica de la endoscopia, conclusión ésta a la que llega esencialmente por dos razones, la primera, por mor del parecer claro expresado por el único médico especialista en la disciplina concernida cuyo 'dictamen cuenta con la mayor especialización de todos los vertidos sobre el particular', 'que descarta que pueda producirse una perforación no detectada en endoscopias diagnósticas en una estructura estrecha, como es el duodeno', y, la segunda, la 'explicación posible e incluso probable' de 'la existencia de una lesión en el duodeno, activa que podía autoperforarse en cualquier momento', resultando 'sumamente improbable que, de producirse la perforación por la endoscopia, no se hubiera visto en la endoscopia', atendiendo al estado patológico general del paciente, siendo del todo 'necesaria la prueba ordinara del enlace directo e inmediato entre la actuación médica y el daño producido' aquí inexistente. Y al no apreciar el Juez a quola concurrencia del nexo causal directo entre el acto médico el daño causado, significa la irrelevancia de la incontrovertida falta de consentimiento informado en la práctica de la endoscopia.

A juicio de la Sala, no evidencian una valoración judicial errónea de los medios probatorios las consideraciones efectuadas por la actora en su adhesión a la apelación, individual ni conjuntamente consideradas, consistentes en que el paciente acude al hospital quejado de dolor tras la práctica de la endoscopia (criterio temporal), que la endoscopia es ambulatoria, que una de sus posibles complicaciones es la perforación duodenal, que todos los peritos intervinientes indican que la perforación deriva de la endoscopia y que solo la descarta el perito cuyo parecer (que ha de examinarse con cautela en atención a los pronunciamientos judiciales que cita) es el acogido por el Juzgado, que la perforación tiene un diámetro de grosor semejante al endoscopio. Pese a ese empeño argumentativo no pone de manifiesto error en la valoración judicial de la prueba, habiendo considerado el Juzgado, como se dijo, primero, el parecer rotundo sobre dicho particular extremo del único perito especialista en la disciplina médica concernida, y, segundo, una explicación razonable de la perforación duodenal distinta de la sostenida por la parte actora, sin que ésta haya aportado prueba ordinaria del enlace directo e inmediato entre la actuación médica, la endoscopia, y el daño, la perforación duodenal, y con ello faltando el nexo causal la irrelevancia de la falta del consentimiento informado, según criterio jurisprudencial.

En segundo lugar, la sentencia descarta la existencia de responsabilidad patrimonial en lo concerniente a las alegaciones de la actora sobre el retraso en el diagnóstico y la intervención de la perforación duodenal. El razonamiento judicial describe la cronología del curso clínico: 'se inicia la clínica de dolor abdominal, el día 13 de julio de 2004, hasta que se orienta el diagnóstico hacia la perforación duodenal, el día 15 de julio, pasan dos días, y se confirma el 16 de julio de madrugada'. Tras lo cual, echando mano de los informes de médico forenses y los peritos, rechaza el denunciado retraso en el diagnóstico al no considerar excesivo el plazo de 2 días. La motivación es la siguiente: 'Tal como se ha destacado por parte de los médicos forenses, así como por los peritos de la parte demandada, la clínica de una úlcera perforada retroperitoneal no es evidente, e incluso puede cursar asintomáticamente, por razones anatómicas. No se considera que el transcurso de dos días fuera excesivo en este caso, al constar la dispepsia previa del paciente y la ausencia de signos específicos de perforación, ni tampoco que haya existido mala práctica, por cuanto se coincide por todos los especialistas en que los síntomas y signos eran inespecíficos y las pruebas practicadas, como la radiografía que, aunque no consta, fue examinada por peritos imparciales como los forenses, y nada reveló en este sentido; si hubieran existido errores metodológicos en la radiografía los médicos forenses y los demás especialistas sin duda lo hubieran hecho notar. Dos días, por ello, son una evolución normal diagnóstica en este caso, y así lo explicó el perito Dr. Millán, que manifestó que al no haber signos de peritonitis no procedía una intervención inmediata, al ser retroperitoneal la úlcera y no ser imprescindible la intervención inmediata. Un tiempo de espera, afirman los especialistas, es habitual ante las perforaciones'. Por esas razones viene rechazada asimismo la demora en la intervención de la perforación duodenal del día 16 de julio de 2004, pero también el ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos tras permanecer en la Unidad de Reanimación, eso último habida cuenta que 'ha quedado debidamente demostrado en los informes periciales que la asistencia que se recibe en la unidad de reanimación es la misma que la que se recibe en la UCI, y por lo tanto ningún daño ha causado su permanencia en este servicio. Tampoco consta ninguna mala práctica en el curso de la operación, no obstante lo cual la situación vital del paciente empeoró'.

Tampoco aquí se aprecia por la Sala error manifiesto en la valoración de la prueba conducente al rechazo de la relevancia del retraso en el diagnóstico y en la intervención de la perforación duodenal. Se trata de una motivación que considera la secuencia de los hechos relevantes y los pareces de los informantes médicos y que alcanza una conclusión lógica y razonable, que no viene desvirtuada ahora, pese a ese destacable esfuerzo argumentativo del escrito de adhesión a la apelación, por las alegaciones consistentes en 'Desatención del paciente. Demora. Caso omiso al paciente y falta de práctica de pruebas en tiempo y forma' y 'Demora de 20 horas en la intervención de la perforación duodenal', más arriba resumidas, las cuales, examinadas ahora con detalle, y por mucho que se dirijan a significar un planteamiento valorativo discordante con el razonamiento judicial, no logran refutar en esta alzada en lo más esencial la conclusión lógica y suficientemente motivada que alcanza el Juez de instancia que, con base en las dificultades diagnósticas por lo anodino de los signos clínicos y el resultado negativo de las pruebas, descarta la demora diagnóstica y quirúrgica de la perforación duodenal.

3.2.- Sobre la crítica a la sentencia formulada por la apelante demandada, Servei Català de la Salut, en lo que concierne a 'incorrecta valoració de la prova practicada en relació a la praxis mèdica del cas', la referida a la intervención de la perforación del colón.

Critica la apelante Servei Català de la Salut aquella parte de fundamentación de la sentencia concluyente de la existencia de responsabilidad patrimonial por demora injustificada en la práctica de la intervención de la perforación de colón del día 9 de agosto de 2004, por entender dicha apelante demandada que el Juez a quoincurre en una incorrecta valoración de la prueba, en concreto, de la pericial del único especialista en la disciplina concernida que avala el acierto de la decisión conservadora adoptada en relación con la perforación del colón intervenida. Pero tampoco aprecia aquí la Sala, habiendo examinado detalladamente la motivación judicial, la concurrencia del denunciado vicio imputado en torno al razonamiento concluyente de la existencia de la responsabilidad patrimonial por 'retraso en la intervención del día 9 de agosto de 2017' (como se dijo, ha de leerse 2004).

En efecto, presta atención el Juzgado al alegato significado en la demanda sobre la denuncia de demora en la intervención del día 9 de agosto de 2004 de perforación, esta vez, del colón, por existir sospechas de esa nueva perforación intestinal ante la salida de material fecaloideo dos días antes, el 7 de agosto. Destaca el Juzgador a quoque la existencia de dicho material fecaloideo es un indicio claro de perforación, de ahí que esa espera de dos días 'es ciertamente poco comprensible', con agravación del estado del paciente que al ingresar en el quirófano se encuentra en franco deterioro y en peores condiciones para la intervención. No acoge esta vez el Juzgado el parecer sobre dicho particular extremo sostenido en informe pericial del único médico especialista en cirugía digestiva (según el cual, que el material fecaloideo saliera por el drenaje y no por la herida podría inducir a pensar que era controlable sin intervención quirúrgica), por no resultar razonable, dado que cuando se inicia la salida del material fecaloideo y se sabe que el paciente, en situación estable, presenta la perforación, es el momento en que ha de practicarse la intervención quirúrgica, no dos días después sin otra justificación que la conveniencia del servicio sanitario (horario de mañana y equipo médico más preparado y descansado), pero no la del paciente, que finalmente sale de la intervención de la perforación del colón con muy mal estado general, 'que conducirá en buena medida a su posterior fallecimiento'.

A juicio de la Sala, no evidencian una valoración judicial errónea de las pruebas practicadas, especialmente, de la pericial médica del especialista en cirugía digestiva, las consideraciones efectuadas por la demandada Servei Català de la Salut en su recurso de apelación, consistentes en la justificación de la actitud conservadora de los facultativos intervinientes y que la calificación de mala praxis viene realizada a través de un juicio ex posty no ex ante. Pero en su razonamiento el Juez explicita las razones por las que no acoge aquel informe pericial del especialista en cirugía digestiva y con ello la justificación de la actitud expectante de los facultativos, inclusive la organizativa del propio servicio hospitalario, lo que viene valorado con arreglo a la sana crítica, y significando a la luz de lo actuado en su momento (ex ante) la necesidad y la urgencia de intervención quirúrgica tan pronto se sabe y hay constancia de la perforación intestinal.

En definitiva, con rechazo de los alegaciones de fondo sobre la concurrencia del nexo causal del recurso de apelación interpuesto por la administración demandada Servei Català de la Salut (consistente en en 'incorrecta valoració de la prova practicada en relació a la praxis mèdica del cas') y de la adhesión a la apelación formulada por la actora Eugenia (relativos a 'La perforación duodenal deriva de la endoscopia digestiva practicada el 12.julio.2004. Error en la valoración de la prueba', 'Desatención del paciente. Demora. Caso omiso al paciente y falta de práctica de pruebas en tiempo y forma' y 'Demora de 20 horas en la intervención de la perforación duodenal'), procede confirmar la resolución judicial en cuanto que declara la existencia de responsabilidad patrimonial por la actuación dispensada al paciente en el Hospital Sant Joan de Reus si bien limitada al retraso injustificado en la intervención de la perforación del colón del día 9 de agosto de 2004.

4.- Sobre la pérdida de oportunidad y la cuantificación de los daños reparables.

En sus recursos de apelación las demandadas Servei Català de la Salut y Hospital Sant Joan de Reus combaten la cuantificación de la indemnización fijada en la sentencia, por considerarla incorrecta. Así, el Servei Català de la Salut sostiene una 'incorrecta fixació de l'import indemnitzatori', que considera arbitraria, desproporcionada, ilógica, contradictoria e incongruente extra petita, y el Hospital Sant Joan de Reus alega como motivo único la 'Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Cuantía de la indemnización', incidiendo en la incorrecta aplicación judicial de la doctrina de la pérdida de oportunidad a los puros efectos indemnizatorios, todo ello en los términos de las argumentaciones más arriba expuestas en síntesis. Por su lado, en su adhesión a la apelación la actora Eugenia defiende en su última alegación la procedencia de la 'Indemnización a favor de Dª Eugenia' en la cuantía solicitada en la instancia, también en los términos de la argumentación más arriba resumidamente expuesta.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia viene significada la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad a los efectos de moderar la indemnización procedente, con reproducción de los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la (citada como) sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, sobre la pérdida de oportunidad (se trata de la sentencia de dicha fecha de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 2499/2013). En efecto, señala la sentencia de instancia que ha de 'tenerse en cuenta que la responsabilidad queda limitada a un momento en que el paciente tenía ya seriamente comprometida su salud, por lo que ha de tenerse presente la doctrina de la pérdida de oportunidad para moderar la indemnización procedente, pues en modo alguno puede asegurarse que de haberse realizado la intervención del día 9 de agosto de manera más urgente el resultado no hubiera sido el mismo, finalmente, aunque ciertamente las perspectivas hubieran sido mejores'. A lo que añade al final del fundamento que 'Las cuantías fijadas por el baremo de tráfico se acercan a lo razonable en lo que se refiere a la esposa del fallecido, pero son absolutamente insuficientes en relación con el hijo, aunque sea mayor de edad, que es notorio que tiene un padecimiento moral muy importante por la muerte de su padre. En concreto, y sin olvidar la doctrina de la pérdida de oportunidad, que en este caso conduciría a una reducción de las indemnizaciones, en caso de apreciarse una reducción del 50% corresponderá a la madre la suma de 150.000 y al hijo mayor de edad la suma de 70.000 euros. Como se ha dicho, no se explica de dónde se obtienen las sumas reclamadas o en qué se basan, lo que adicionalmente justifica la reducción. En este caso, considerando que se trataba de una persona de 59 años, con importantes antecedentes patológicos y que la negligencia se produce en una situación de incertidumbre sobre el resultado futuro, se estima prudencial y ajustado establecer una indemnización en los términos señalados a favor de la Sra. Eugenia de 150.000 euros y del Sr. Juan Enrique de 70.000 euros, que se entiende actualizada a la fecha de hoy, sin perjuicio de los intereses que procedan conforme el art. 106 de la Ley Jurisdiccional'.

En puridad, ninguna de las partes en esta alzada cuestiona la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad efectuada por el Juzgado de instancia. En sentencia número 407/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en recurso de casación número 6365/2018, sostiene el Alto Tribunal, fundamento de derecho octavo (se reproduce en parte):

'OCTAVO. Resolución del recurso contencioso administrativo.

D).- Concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...)

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad (...)

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento'.

Lo que sí sostiene la apelante demandada Hospital San Joan de Reus es que en atención a las peculiaridades del caso y en ausencia de 'referencia estadística valorativa que pueda servir de parámetro de referencia para hacer un cálculo indemnizatorio de la pérdida de oportunidad', resultaría más prudente fijar las cuantías resultantes de la aplicación del baremo de tráfico. Por su lado, en su adhesión a la apelación la actora Eugenia al tratar la cuestión indemnizatoria ni siquiera hace mención a aquella doctrina de la pérdida de oportunidad aplicada por el Juzgado. Como se expuso, muy crítica se muestra la apelante demandada Servei Català de la Salut con la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia a la que imputa en relación con dicho extremo los vicios de incongruencia, arbitrariedad, desproporción y contradicción interna.

No ha de pasarse por alto que lo indemnizado son daños morales. Por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia número 837/2015, de 5 de noviembre, dictada en el recurso de apelación número 81/2015, fundamento de derecho segundo (se reproduce en parte):

'SEGUNDO.- (...) En cuanto al daño moral, de forma breve, añadiremos que la extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al principio de la reparación 'integral'.

De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, comprendiendo el denominado 'pretium doloris' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984, 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987, 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia de 3 de enero de 1990, derive de una apreciación racional aunque no matemática, pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se ' carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso', aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988, ' las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria. Todo ello no obsta, que como ha considerado el Tribunal Supremo es objetivo y razonable el cálculo de la reparación de los daños personales en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración mediante el uso de los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor, ahora bien, tal sistema de valoración es de mera referencia con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que aquél tenga que aplicarse puntualmente ni menos deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero , 28 de junio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , entre otras).

Es obvio que cuantificar económicamente el importe de daños morales es extremadamente difícil. Por eso este mismo Tribunal ha dicho en otras ocasiones, que es suficiente un indicio de prueba, de racionalidad, de convencimiento de que se han producido los daños morales y que su cuantificación depende siempre de la entidad, gravedad, o relevancia de la actuación administrativa que se ha traducido en un daño o perjuicio al interesado'.

En el caso de autos, el Juzgado a quocuantifica los daños morales reparables aplicando la moderación resultante de la pérdida de oportunidad en 150.000 euros para la viuda y 70.000 euros para el hijo del fallecido, aunque aritméticamente dichas cuantías no resulten exactamente de aplicar aquel 50% sobre lo reclamado por daños morales a tanto alzado por los actores (375.000 euros y 120.000 euros), ciertamente distantes (sobre todo, en relación con el hijo del fallecido) de las que resultarían de aplicar el baremo de tráfico correspondiente a 2004 (más aún si se aplicara sobre éstas aquella moderación -reducción- del 50% fijada en sentencia por pérdida de oportunidad).

En atención a todas las circunstancias concurrentes, entiende la Sala que, sin cuestionar la pérdida de oportunidad apreciada por el Juzgado, la moderación de la indemnización por mor de la aplicación al caso de dicha doctrina jurisprudencial, sin embargo, corresponde fijar un porcentaje más reducido que el fijado por el Juzgado, concretamente, un 40% de lo reclamado a tanto alzado por las partes actoras en la instancia, por considerarlo la Sala más razonable y proporcionado a la realidad de lo actuado y acreditado en autos a tenor de las (acertadas) respuestas dadas por la sentencia a las cuestiones de fondo sobre la concurrencia del nexo causal, y también congruente con el amplio abanico de las cuantías indemnizatorias sostenidas por las partes en la instancia, y en esta alzada, de tal suerte que lo procedente es fijar una indemnización a favor de la viuda por importe de 140.000 euros, actualizado a la fecha de la sentencia, y una indemnización a favor del hijo de 48.000 euros, euros, actualizado a la fecha de la sentencia, sin perjuicio de los intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, habiendo sido estimado en parte los recursos de apelación, con revocación en parte de la sentencia de instancia en los términos que se dirán en el fallo, amén de concurrir serias dudas de hecho en la controversia, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno ahora de las costas procesales en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha decidido:

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Servei Català de la Salut y Hospital Sant Joan de Reus, contra la sentencia número 59/2020, de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Tarragona y provincia en su recurso número 118/2017 , seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la parte actora Eugenia y Juan Enrique, y aquellas demandadas y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., y por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, apartado 4, de la presente resolución judicial, revocar la sentencia de instancia en el sentido exclusivo de reconocer el derecho de Eugenia y Juan Enrique a ser indemnizados en las sumas de 140.000 euros y 48.000 euros, respectivamente, importes actualizados a la fecha de sentencia de instancia, manteniendo el resto de la fundamentación y fallo de la sentencia de instancia, con desestimación así en todo lo demás de aquellos recursos de apelación y de la adhesión a la apelación formulada por Eugenia. Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm.0939-0000-85-0276-20, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S- 2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0276-20, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de noviembre de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.