Sentencia ADMINISTRATIVO ...re de 2021

Última revisión
07/04/2022

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 417/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 956/2020 de 02 de Noviembre de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 02 de Noviembre de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: ALBERDI LARIZGOITIA, JOSÉ ANTONIO

Nº de sentencia: 417/2021

Núm. Cendoj: 48020330022021100457

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:3135

Núm. Roj: STSJ PV 3135:2021

Resumen:

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 956/2020

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 417/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 956/2020 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna el acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Ayuntamiento de Santurtzi de aprobación definitiva de la modificación puntual 18.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Santurtzi (BOB de 4 de mayo de 2020)

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: FLORESTER S.L., representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado DON MANUEL DE VICENTE UNZAGA.

- DEMANDADOS:

- AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI, representado por la Procuradora DOÑA IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA y dirigido por el Letrado DON ADOLFO SAIZ COCA

- CONGREGACIÓN DE LAS HIJAS DE LA CRUZ, representada por el Procurador DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRÍGO dirigida por el letrado DON MIKEL BADIOLA GONZALEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el lmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-El día 2 de octubre de 2020, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA actuando en nombre y representación de FLORESTER S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Ayuntamiento de Santurtzi de aprobación definitiva de la modificación puntual 18.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Santurtzi (BOB de 4 de mayo de 2020); quedando registrado dicho recurso con el número 956/2020.

2. SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule el Acto recurrido, se estimen las pretensiones que se ejercitan en la demanda.

3.TERCERO.- En los escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 28 de mayo de 2020, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual 18.4 del P.G.O.U. de Santurtzi, relativa a la eliminación del artículo 4.4.20 de la normativa del citado plan declarándolo ajustado a derecho, imponiendo las costas a la parte recurrente.

4. CUARTO.-Por Decreto de 28 de abril de 2021, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

5. QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

6. SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

7. SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 27/10/21 se señaló el pasado día 02/11/21 para la votación y fallo del presente recurso.

8.OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

9. PRIMERO:Acto impugnado, antecedentes relevantes, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

10.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 956/2020 el acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Ayuntamiento de Santurtzi de aprobación definitiva de la modificación puntual 18.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Santurtzi (BOB de 4 de mayo de 2020)

11.A) Antecedentes relevantes:

12.a) El Plan General de Ordenación Urbana de Santurtzi (en adelante, PGOU) aprobado el 12 de marzo de 1998 (BOB de 22/06/1998) dispone en su artículo 4.4.20 lo siguiente:

< < 4.4.20. Cambio de edificios privados de equipo a residencial o terciario

1.- En las áreas de reparto cuyo uso global se ha calificado como equipamiento y que actualmente se encuentran consolidadas por dotaciones privadas escolares se posibilita el cambio de uso global a residencial. Dichas áreas constituyen cada una un Área de Reparto de gestión específica manteniéndose el aprovechamiento tipo determinado por el Plan. A tal efecto en las fichas de ordenación detallada se concretan los diversos coeficientes de uso bajo los cuales se posibilita ese cambio de uso. La alteración del uso debe realizarse mediante operación integral, sin que se admiten intervenciones por fases, salvo en el caso de San Francisco Javier y el Patronato de Santa Eulalia en el que por su superficie, se admite la división en dos ámbitos teniendo el de menor superficie un mínimo del 40% del Área.

2.-La ordenación de la nueva edificación se concretará a través de la figura de Estudio de Detalle, con las determinaciones recogidas en las respectivas fichas de ordenación.

3.-Los espacios libres resultantes tendrán el carácter de espacios de uso y dominio público.> >

13. Las fichas de ordenación a las que se refiere el precepto afectan a los ámbitos ACR-113, ACR-115, ACR-123, ACR-124 y AOR-302.

14. La ficha de ámbito del ACR-113 Colegio Hijas de la Cruz establece una superficie con aprovechamiento de 5.773,12 m², un aprovechamiento tipo de 1,85 m²/m², 10.680,27 m² edificables, un coeficiente de ponderación de 1 con 10.680,27 unidades de aprovechamiento de un uso característico de enseñanza, e idéntico coe4ficiente de ponderación 1 respecto del uso residencial, y contempla expresamente:

< < La edificación del uso característico posibilitada se regulará por el tipo de ordenación con edificación exenta, con un máximo de 4 plantas, incluida la baja y con una separación a linderos de la mitad de la altura de la nueva edificación, con un mínimo de 5 metros.

El cambio de uso requiere Estudio de Detalle que ordene la totalidad del área y la actuación deberá acometerse globalmente. El cambio de uso conllevará la cesión de terrenos debidamente urbanizados para espacios libres, los cuales comprenderán al menos, el 50% de la superficie ordenada.

El número máximo de plantas será de 6, incluída la planta baja, siendo de aplicación el tipo de ordenación con edificación exenta.

Al ser los usos compatibles y no estar la edificación fuera de ordenación expresa, el cómputo del plazo señalado para el cumplimiento de obligaciones urbanísticas no se inicia mientras subsista la edificación.> >

15. El cambio de uso equipamental a residencial fue autorizado en el ACR-124 mediante el Estudio de Detalle aprobado definitivamente el 31 de mayo de 2001 (BOB de 4 de julio de 2001), y en el área CR-123 mediante Estudio de Detalle aprobado definitivamente el 3 de febrero de 2003 (BOB de 27 de febrero de 2003).

16. b) La propiedad del ACR-113-Colegio Hijas de la Cruz presentó ante el ayuntamiento el 4 de julio de 2006 un Estudio de Detalle con objeto de materializar el cambio de uso sustituyendo el de equipamiento docente por el residencial, siendo aprobado inicialmente por decreto 1753/2006, de 4 de agosto de 2006.

17. c) Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de septiembre de 2006, se dejó sin efecto el decreto de alcaldía de 4 de agosto de 2006 de aprobación inicial del estudio de Detalle, acuerdo contra el que interpuso la propiedad recurso contencioso administrativo registrado bajo el número 764/2008, que fue estimado por la sentencia de esta Sala número 137/2015, de 20 de marzo, confirmada por la STS de 26/04/2017 (Recurso 2103/2015) en el particular por el que declara no aprobado por silencio administrativo el estudio de Detalle.

18. d) Paralelamente que el Ayuntamiento adoptó el acuerdo de 23 de octubre de 2008 de aprobación definitiva de la modificación puntual 18.1del PGOU relativa a las determinaciones de la ficha ACR-113 'Hijas de la Cruz' y al artículo 4.4.20 de esa ordenación. El Acuerdo municipal de aprobación definitiva de la modificación recurrida dio al artículo 4.4.20 del PGOU la siguiente redacción:

< < 1.- En las áreas de reparto cuyo uso global se ha calificado como equipamiento y que actualmente se encuentran consolidadas por dotaciones privadas escolares se posibilita el cambio del uso global a residencial con excepción de lo dispuesto en el apartado 4 del presente artículo.

.............................................................. ..............................................................

4.- De la posibilidad de cambio de uso de equipo a residencial o terciario se exceptúa el ACR-113 Hijas de la Cruz la cual se denominará ACE-113 Hijas de la Cruz '> >

19. e) Contra dicho acuerdo se interpusieron ante esta Sala los recursos contencioso administrativos números 48/2009 y 1949/2008, en los que recayeron las sentencias número 47/2011, de 20 de enero de 2011 y 62/2011, de 27 de enero de 2011, que procedieron a su anulación, entre otras razones por infracción del artículo 103.4 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo ( LSU) por incurrir en los vicios de arbitrariedad y desviación de poder, así como por haber vencido con anterioridad al inicio de dicha modificación los plazos establecidos en el PGOU para su revisión.

20. f) Por acuerdo de 28 de octubre de 2010 el Ayuntamiento aprobó definitivamente la modificación puntual 18.2del PGOU eliminando el artículo 4.4.20 de su normativa (BOB de 19 de noviembre de 2010), acuerdo contra el que la recurrente interpuso ante esta Sala el recurso contencioso administrativo número 1/2011, en el que recayó la sentencia 5/2013, de 9 de enero de 2013, que lo anuló por infracción del artículo 103.4 LSU, desestimando el motivo de impugnación por el que se denunciaba un trato discriminatorio e indebido ejercicio del ius variandi.

21. g) Por acuerdo de 28 de noviembre de 2013 el Ayuntamiento de Santurtzi aprobó la modificación puntual 18.3del PGOU con idéntica finalidad de eliminar el artículo 4.4.20 de su normativa (BOB de 23 de diciembre de 2013), acuerdo que fue anulado a instancias de la recurrente por la sentencia 372/2015, de 20 de julio de 2015 (recurso 108/2014), en la que no se apreció ya la infracción del artículo 103.4 LSU tomando en consideración que el ayuntamiento además del acuerdo de 29 de marzo de 2007 de inicio de los trabajos de revisión del PGOU, había adjudicado el contrato por decreto de 24 de octubre de 2013, fundando la anulación en la infracción del artículo 4.1 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, así como en la infracción del artículo 108 LSU por omisión del programa de participación ciudadana anterior al acuerdo de aprobación inicial. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (recurso 3169/2015) desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia 372/2015, de 20 de julio de 2015.

22. h) La recurrente presentó el 9 de junio de 2017 ante el ayuntamiento de Santurtzi el Estudio de Detalle previsto por el artículo 4.4.20 de PGOUy contra el acuerdo de 27 de julio de 2017, que inadmitió a trámite dicho documento denegando la aprobación inicial, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la sentencia de la Sala número 84/2021, de 24 de febrero de 2021 (recurso 558/2018), que anuló el acuerdo recurrido, razonando en su fundamento jurídico 11º en los siguientes términos literales:

< < UNDÉCIMO. - Conclusión

Por lo previamente razonado, sin necesidad de retomar las conclusiones del informe pericial practicado a instancias del Ayuntamiento, por incidir en datos no discutidos o adentrarse en consideraciones de índole jurídica, (i) por la relevancia de que el uso residencial en el ámbito de la ACR- 113 estaba previsto ya en el PGOU de 1998, (ii) sin que ninguna de las modificaciones dirigidas a dejarle sin efecto esté vigente, y (iii) al tener que concluir que no estamos ante supuesto en el que se deba concluir que el documento presentado por la demandante viole de forma clara, palmaria y manifiesta la ordenación urbanística vigente, ya el PGOU, ya las normas legales, en concreto la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, el ayuntamiento deberá proceder a la aprobación inicialy someter a información pública la documentación técnica presentada, en los términos del art. 98.2 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, trámite en el que todos los interesados podrán realizar alegaciones, singularmente la parte codemandada, en defensa de lo que consideren su intereses legítimos, tras lo que se procederá por el ayuntamiento a la aprobación definitiva o a denegarla, de concurrir motivos fundados en derecho que justifiquen tal decisión.

Ello sin perjuicio de que, tras el trascurso del plazo de tres meses sin comunicar la pertinente resolución tras la aprobación inicial, se pueda considerar desestimada la aprobación definitiva.

Ello sin perjuicio de que en el preceptivo acuerdo de aprobación inicial se puede interesar la subsanación del documento técnico del estudio de detalle, teniendo presente que es en el acuerdo de aprobación definitiva, o de no aprobación, en el que el ayuntamiento debe pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones que se hayan podido suscitar, y por ello estar en situación de examinarlas y decidir todo lo que corresponda, como exigencia de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que seguimos.

Por todo, ratificamos tal conclusión, previo rechazo de los reparos formales introducidos en las actuaciones por la parte codemandada, a los que previamente hemos respondido.> >

23. i) Contra la sentencia de la Sala 84/2021, de 24 de febrero de 2021 preparó recurso de casación el Ayuntamiento de Santurtzi, que se tuvo por preparado por auto de 7 de junio de 2021, y asimismo preparó recurso de casación LA Congregación De las Hijas de la Cruz, recurso ambos que fueron inadmitidos por providencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2021.

24. j) Por acuerdo de 28 de mayo de 2020 el Ayuntamiento de Santurtzi aprobó definitivamente la modificación puntual 18.4del PGOU de Santurtzi, por la que se ratifica la eliminación del artículo 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU respecto de todos aquellos ámbitos en los que no se hubiera aprobado definitivamente instrumento urbanístico alguno.

25. B) Pretensiones ejercitadas y motivos de impugnación.

26.La mercantil recurrente pretende la anulación del acuerdo recurrido alegando los siguientes motivos de impugnación:

27. a) Disconformidad a derecho del acuerdo impugnado por constituir un ejercicio antijurídico de la potestad discrecional, que incurre en incongruencia, arbitrariedad y desviación de poder. Razona al efecto que no responden ni dar satisfacción al objetivo declarado de evitar la aparición de un déficit dotacional de equipamiento docente, puesto que los informes incorporados al efecto acreditan una clara paulatina y mantenida tendencia a la baja poblacional, resultando suficiente la oferta educativa, amén de que la reforma operada del artículo 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU no puede obligar a un propietario privado a mantener una actividad que no desea. Considera que se impone con ello una vinculación singular sin prever indemnización alguna al efecto.

28. b) defiende en segundo lugar la conformidad a derecho del artículo 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU de 1998, así como del Estudio de Detalle presentado al efecto el 14 de julio de 2006 para hacer efectivo el cambio de uso previsto por dicho precepto.

29. c) Finalmente impugna el acuerdo recurrido por omisión del informe de impacto lingüístico exigido por el artículo 7.7 de la Ley vasca 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi y por el artículo 51 del Decreto 179/2019, de 19 de noviembre, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las entidades locales de Euskadi, o en el supuesto de que no resulte exigible, del informe que lo justifique.

30. B) Oposición del Ayuntamiento de Santurtzi.

31. El Ayuntamiento de Santurtzi se opuso al recurso. Tras dar cuenta de los antecedentes que han quedado previamente expuestos, el Ayuntamiento de Santurtzi alega que la modificación 18.4 del PGOU, según se expresa en el apartado A. 9 de la memoria, parte de la ilegalidad del artículo 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU en cuanto permite realizar modificaciones de determinaciones de rango de plan general sin sujetarse al procedimiento previsto, a cuyo fin procede suprimir el contenido de dicho precepto y modificar las fichas de las áreas de reparto y de las áreas de ordenación remitida, de forma que se correspondan con una correcta utilización de las técnicas de aprovechamiento urbanístico, de aprovechamiento tipo y del cálculo del valor residual del suelo en función de los diversos usos urbanísticos. Además de ello la modificación se fundamenta en el criterio de política urbanística de mantener los niveles de equipamientos de uso docente y evitar que se produzca una pérdida de calidad de la enseñanza por la desaparición de los centros de enseñanza privada existentes.

32. Niega que la modificación impugnada incurra en arbitrariedad o discriminación por afectar exclusivamente al ACR-113 y al ACR-115 (hoy ACE-113 y ACE-115) razonando que las áreas ACR 123 y al ACR 124 materializaron los aprovechamientos residenciales en virtud de un convenio suscrito en el año 2002, entre otros, por la recurrente. A ello añade que la vigencia del PGOU aprobado el 12 de marzo de 1998 cuya normativa se publicó en el BOB de 22 de junio de 1998, venció el 22 de junio de 2006 una vez transcurrido el plazo de ocho años de acuerdo con el artículo 1.1.3 de su normativa, sin que la recurrente materializara las previsiones del artículo 4.4.20.

33. Añade que la modificación impugnada suprime el artículo 4.4.20 del PGOU con alcance general a todas las áreas de reparto comprendidas en el mismo, y lo hace con la finalidad de mantener el uso equipamental docente por ser una dotación de interés para la población del municipio.

34. Alega que el artículo 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU no es conforme con la legislación estatal ni con la legislación autonómica bajo la cual se tramitó. Razona al efecto que de acuerdo con lo previsto por el artículo 98.1 del texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLSOU92) el uso característico es el uso predominante que se define como tal por la normativa urbanística del plan general, con lo que no se permite establecer el uso característico con dos usos intercambiables por medio de una operación integral y la redacción y tramitación de un estudio de detalle, criterio que se mantuvo en las Leyes vascas 3/1997, de 25 de abril y 5/1998, de 6 de marzo al mantener las técnicas de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo.

35. Añade que la previsión establecida por el artículo 4.4.20 PGOU constituye una reserva de dispensación prohibida, en la medida en que el artículo 98.1 TRLSOU92 únicamente prevé un uso característico para cada área de reparto, que es una determinación de ordenación estructural, de forma que su modificación ha de conducirse por el procedimiento de aprobación del PGOU, razón por la cual la modificación mediante una operación integral a través de un estudio de detalle que contempla el artículo 4.4.20 PGOU constituye una reserva de dispensación.

36. Finalmente alega que el Decreto del Gobierno Vasco 179/2019, de 19 de noviembre, que entró en vigor el 23 de noviembre de 2019, no resulta de aplicación puesto que no estableció ninguna disposición de carácter transitorio al efecto, y no es hasta la aprobación del Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación urbanística que se regula, en su disposición adicional, el momento en que han de incorporarse la perspectiva lingüística, todo ello teniendo en cuenta que la exposición pública del avance de la modificación puntual 18.4 se acordó el 30 de marzo de 2017, su aprobación inicial se produjo el 28 de junio de 2018, su aprobación provisional se produjo el 27 de diciembre de 2018, actos todos ellos anteriores a la entrada en vigor del Decreto 179/2019.

37. C) Oposición de la codemandada Congregación Hijas de la Cruz.

38. Alega que dicha Congregación tiene encomendado por la fundación Murrieta la dirección y manejo del colegio existente en el ACR-132, lo que viene haciendo ininterrumpidamente desde 1860, siendo en la actualidad un centro concertado que cumple un claro interés público.

39. Niega que el planeamiento imponga a la recurrente contra su voluntad el uso educativo puesto que la legislación urbanística determina el uso con independencia de quien los realice, por lo que no obliga al propietario a realizarlo.

40. Considera que la recurrente pretende sacar el colegio del lugar en que se encuentra dedicando el suelo a una operación inmobiliaria lucrativa, pretendiendo así determinar la oferta educativa en el municipio, cuestión en la que se requiere la presencia del Departamento de Educación del Gobierno Vasco y del propio municipio.

41. En lo demás, la codemandada asume el escrito de contestación a la demanda del Ayuntamiento de Santurtzi.

42. SEGUNDO:Ilícito ejercicio delius variandi, arbitrariedad, discriminación y desviación de poder.

43. Alega la recurrente el ilícito ejercicio del ius variandipor el Ayuntamiento de Santurtzi, por arbitrariedad, discriminación y desviación de poder, razonando en esencia (1) que persigue impedir la materialización del uso residencial previsto por el art. 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU para el ACR-132 de su propiedad, cuando ya se había materializado en el ACR-124 mediante el Estudio de Detalle aprobado definitivamente el 31 de mayo de 2001 (BOB de 4 de julio de 2001), y en el ACR-123 mediante Estudio de Detalle aprobado definitivamente el 3 de febrero de 2003 (BOB de 27 de febrero de 2003); y (2) que el mantenimiento del equipamiento docente no se justifica en la realidad de las necesidades educativas del municipio de acuerdo con los informes incorporados, y que, además, no cabe imponer contra su voluntad a la propiedad del colegio el mantenimiento de la actividad educativa.

44. Frente a ello el Ayuntamiento alega que la modificación viene justificada por dos razones, una, por la ilegalidad el art. 4.4.20 PGOU al contemplar dos usos característicos alternativos mediante una actuación integral y un estudio de Detalle lo que a su juicio constituye una reserva de dispensación, y en segundo lugar por la necesidad de mantener los niveles de equipamientos de uso docente y evitar que se produzca una pérdida de calidad de la enseñanza por la desaparición de los centros de enseñanza privada existentes.

45. Niega que incurra en discriminación y desviación de poder, razonando que las áreas de reparto ACR-123 y ACR-124 habían materializado el uso residencial con anterioridad, en virtud de un convenio urbanístico suscrito por la recurrente, y toda vez que en el momento en que se aprueba la modificación impugnada el PGOU había perdido vigencia por el transcurso del plazo de ocho años previsto para su revisión.

46. A la hora de abordar dicho planteamiento impugnatorio y de oposición, hemos de tener presente que al planificador le asiste el llamado ius variandi, esto es, la potestad de ordenación urbanística prevista por el art.4 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el RDLg 7/2015, de 30 de octubre (TRLSRU) y art.2.3 LSU, para la satisfacción de las cambiantes necesidades de la población (art.4 LSU). Su ejercicio está caracterizado por un amplio margen de configuración o de discrecionalidad, tanto en la determinación de los objetivos de la ordenación, identificando las necesidades y priorizándolas, como las soluciones y medios que han de ponerse a contribución, debiendo guardar entre ellos la necesaria congruencia. El ejercicio de la potestad de ordenación urbanística ha de partir de la realidad existente que opera a modo de condicionante, pero no impide su transformación cuando lo imponen razones de interés general (art.4.1 LSU), ya que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario (art.7.1 LSU), esto es, viene definido por la ordenación territorial y urbanística, que se halla subordinada al interés público.

47. La ordenación urbanística es una función pública que define el uso del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme a su destino (artículo 4.1TRLSRU y artículo 4 LSU).

48. El ejercicio de dicha potestad debe ser motivado con expresión de los intereses generales a los que sirve (artículo 4.1TRLSRU y artículo cuatro LSU), respetando el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en los términos previstos por el artículo 3 TRLSRU. Es la memoria de los distintos instrumentos de ordenación urbanística el documento que ha de contener 'toda la información que contenga los elementos de juicio para el ejercicio de la potestad de planeamiento, y describir el proceso de formulación y selección de alternativas para la adopción de decisiones, el análisis de las alegaciones, sugerencias y reclamaciones formuladas a título de participación ciudadana, y la justificación de las soluciones asumir' (artículos 62.1.a); 66.a); 68 y 69 LSU)

49. En el ejercicio de dicha potestad el planificador goza de un amplio margen de configuración o de discrecionalidad, tanto en la determinación de los objetivos de la ordenación, detectando las necesidades y priorizándolas, como las soluciones y medios que han de ponerse a contribución, debiendo guardar entre ellos la necesaria congruencia.

50. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2020 (Recurso 6895/2018) recuerda con el mayor rigor la doctrina jurisprudencial en relación con la potestad de planeamiento o de ordenación urbanística, y en lo que ahora importa, procede reproducir los siguientes pasajes:

< < B) Obviamente, de lo que llevamos dicho se desprende que tales actuaciones requieren, de una parte, de contundencia y transparencia en la explicación y motivación de los cambios que se realizan, y, de otra, que en tales actuaciones de modificación y cambio no puede existir otra finalidad que la conseguir 'con objetividad los intereses generales', de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución.

...

C) Igualmente han sido numerosas, en nuestra jurisprudencia, desde las clásicas SSTS de los años setenta, las referencias a la Memoria del planeamiento - --o de sus modificaciones--- como instrumento clave y esencial para la motivación de la actuación o transformación urbanística.> >

51. Pues bien, a juicio de la Sala el art. 4.4.20 PGOU no es disconforme a derecho por las razones alegadas, esto es, por admitir dos usos globales alternativos mediante una actuación integral y un Estudio de Detalle, puesto que respeta el marco normativo aplicable en el momento de aprobación del PGOU el 12/03/1998, que no era el art. 98.1 TRLSOU92, toda vez que fue declarada su inconstitucionalidad por la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, recobrando su vigencia el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y sus reglamentos de aplicación, marco normativo en el que correspondía al plan general la asignación de los usos globales y pormenorizados en el suelo urbano, de los usos globales en el suelo urbanizable programado ( arts.29 y 30 Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por el Decreto 2159/1978, de 23 junio), siendo el uso global previsto por el art. 4.4.20 PGOU el uso predominante, esto es, lo que el TRLSOU92 denominaría uso característico a los efectos de la aplicación de la técnica del aprovechamiento tipo.

52. La asignación de dos usos globales alternativos y la posibilidad cambio mediante una actuación sistemática y un estudio de detalle no es disconforme a Derecho ni constituye una reserva de dispensación, habida cuenta de que es el propio PGOU quien lo prevé partiendo de la realidad del uso docente existente y previendo su cambio por el uso residencial, y teniendo en cuenta que establece los usos, el aprovechamiento tipo y asigna el mismo coeficiente de ponderación aplicable para ambos usos, lo que resulta respetuoso con la técnica de áreas de reparto y aprovechamiento tipo que, pese a la anulación del TRLSOU92, pervivieron en el ordenamiento autonómico en virtud de la Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo. No hay una dispensa del rango de ordenación estructural, puesto que es el propio plan general el que prevé el futuro cambio de uso.

53. En segundo lugar hemos de precisar que el PGOU aprobado el 12/03/1998 no había perdido su vigencia en el momento de la aprobación de la modificación impugnada por el hecho de que hubiera vencido el plazo de ocho años que para su revisión contempla su art. 1.1.3.2, ya que de conformidad con lo dispuesto por el art. 45 texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), aplicable por razones temporales tras la anulación del TRLSOU92, los planes de ordenación tienen vigencia indefinida, con independencia de que deban ser revisados cuando las circunstancias lo exigieren y en entre ellas, cuando transcurra el plazo de ocho años contemplado por el propio PGOU.

54. Sentada la anterior conclusión, esto es, rechazada la motivación de la modificación impugnada fundada en la disconformidad a Derecho del art. 4.4.20 de la normativa urbanística del PGOU, debemos examinar ahora si encuentra una motivación suficiente por la razón de que se suprime el artículo 4.4.20 del PGOU con alcance general a todas las áreas de reparto comprendidas en el mismo con la finalidad de mantener el uso equipamental docente a que dicho precepto se refiere, por ser una dotación de interés para la población del municipio.

55. A tales efectos la recurrente lo niega razonando que se discrimina a la ACR 132 respecto de las otras dos áreas de reparto que ya materializaron el cambio de uso permitido por el art. 4.4.20 PGOU, y que lo hace sin que concurran razones de interés público fundadas en las necesidades de escolarización, puesto que la modificación carece de la necesaria información acerca de las necesidades de escolarización, y toda vez que el ayuntamiento encargó el informe titulado 'Reflexión sobre el balance demanda-oferta educativa del municipio de Santurtzi' que la demanda acompaña como documento núm.2, que constata una tendencia a la baja poblacional, pasando de 47.320 habitantes en 2006 a 45.853 en 2019, lo que asimismo constata documento núm.3, y además el documento núm.4 'estudio de viabilidad de la fusión del colegio San Francisco Javier y del colegio Santa María-Hijas de la Cruz' elaborado a su instancia por una empresa de estudios sociológicos y de mercado, que evidencia que la oferta educativa en los niveles de Primaria y ESO en el municipio de Santurtzi se encuentra suficientemente cubierto.

56. La Sala considera que la modificación carece de motivación en relación con las necesidades escolares del municipio en las que la Memoria en su apartado A.6 hace descansar el fundamento de la modificación, ya que, al margen de una afirmación apodíctica sobre dichas necesidades, no cuenta con razonamientos mínimos que lo expliquen y menos aún con una mínima información documental acerca de la oferta educativa y la demanda existentes que ponga de manifiesto la necesidad de mantener el uso educativo en el ACR- 132.

57. A ello se ha de añadir que el mantenimiento del uso educativo impidiendo el residencial que autoriza el art. 4.4.20 PGOU no es garantía de la continuidad del centro docente privado, toda vez que precisamente por su carácter privado, ello depende de la voluntad de la propiedad.

58. Hemos de concluir por tanto en la nulidad de pleno derecho de la modificación 18-4 del PGOU de Santurtzi impugnada por incurrir en un ejercicio arbitrario del ius variandi.

59.TERCERO: Nulidad por omisión del informe de impacto lingüístico previsto por el Decreto 179/2019, de 19 de noviembre. No concurre.

60. Claramente no concurre dicho vicio por las razones alegadas por el Ayuntamiento de Santurtzi que la Sala hace suyas, ya que por razones temporales no resulta de aplicación.

61. En efecto, el Decreto del Gobierno Vasco 179/2019, de 19 de noviembre, que entró en vigor el 23 de noviembre de 2019, no resulta de aplicación puesto que no estableció ninguna disposición de carácter transitorio al efecto, y no es hasta la aprobación del Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación urbanística que se regula, en su disposición adicional, el momento en que ha de incorporarse la perspectiva lingüística, todo ello teniendo en cuenta que la exposición pública del avance de la modificación puntual 18.4 se acordó el 30 de marzo de 2017, su aprobación inicial se produjo el 28 de junio de 2018, su aprobación provisional se produjo el 27 de diciembre de 2018, actos todos ellos anteriores a la entrada en vigor del Decreto 179/2019.

62. CUARTO:Costas.

63. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la estimación del recurso comporta la imposición de costas a las partes que se opusieron, si bien para cada una de ellas, con el límite de dos mil quinientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte recurrente, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso número 956/2020el acuerdo de 28 de mayo de 2020 del Ayuntamiento de Santurtzi de aprobación definitiva de la modificación puntual 18.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Santurtzi (BOB de 4 de mayo de 2020).

II.-Declaramos la disconformidad a derecho del acto recurrido y lo anulamos.

III.-Imponemos las costas a las codemandadas en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0956 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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