Sentencia Administrativo Nº 425/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 72/2011 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 425/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº:72/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a doce de febrero de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 72/2011 del recurso de apelación interpuesto por el la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía contra Sentencia de fecha 05/07/2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 163/2005 ; y como parte apelada el Ayuntamiento de Torremolinos y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 05/07/2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario nº 163/2005 .

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 72/2011 .

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía la Sentencia 332/10 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga, datada a 5 de Julio de 2010 por la que se desestima el recurso contencioso el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquellá contra el Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Torremolinos y D. Eusebio como representante de 'Fomento de Construcciones y Contratas , S.A.', 'FCC Construcción S.A' y 'Aparcamientos concertados, S.A.' por el que el Ayuntamiento cede a dichas empresas una parcela en el Sector SUP R.2-8 LA LEALA.

SEGUNDO. Vuelve a insistir, y a ello hemos de referirnos en primero término, la representación procesal de los apelados en la extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo en que habría incurrido la Administración Autonómica al plantearlo en fecha 2 de marzo de 2005. Como dice el escrito de oposición a la apelación y 'de alegación en cuanto a la cuestión previa por extemporaneidad' del Ayuntamiento de Torremolinos' , 'LaSentencia apelada no añade nada al Auto de 20 de Febrero de 2.006 en el que desestimaba la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad solicitada por esta parte, limitándose a reseñar la existencia del mentado Auto. '

Razona así esta parte: ' El acta del Pleno en el que se acordó la aprobación /ratificación del convenio le fue notificada a la Delegación del Gobierno en Málaga el 19 de Noviembre y en ella se transcribe literalmente el convenio, por lo que desde ese momento tiene conocimiento del acto administrativo íntegro y se inicia el cómputo del plazo para interponer, en su caso, el correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Pero, podríamos también estimar (a efectos dialécticos) que respecto de la Administración Autonómica no se inicia el cómputo del plazo para impugnar el acto o acuerdo hasta que recibe el 30 de diciembre copia del convenio que le es remitido por haber sido requerido el Ayuntamiento, tras hacer uso la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga de la facultad prevista en el art. 56.2 de la Ley 7/85 . Pues bien, aún tomando esa fecha de 30 de Diciembre de 2.004, el recurso está interpuesto extemporáneamente.

Bajo la hipótesis. de notificación el día 30 de diciembre de 2.004, el plazo para lainterposición del recurso contencioso-administrativo está señalado en el art. 46.1 y 46.6 de la Ley 29/88, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en dos meses, al disponer: 'l.- El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso ... 6.- En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses, salvo que por ley se establezca otra cosa. Cuando hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del art. 44, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado.'

En cuanto a como se computa el plazo de los dos meses se afirma que:' La respuesta la encontramos en el artículo 48 de la Ley 30/1992 , de R.J.A.P. y P.A.C., al señalar que el cómputo del plazo de los dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo comienza al día siguiente de la notificación, es decir, el 31 de diciembre de 2.004.

Se inicia pues el, día 31 de diciembre de 2.004 y, si en el mes de Vencimiento (febrero de 2.005) no hubiera día equivalente -como es el caso- en aquel como en que comienza el cómputo (31), se entenderá que el plazo expira el último día del mes. O sea, expiraría el último día del mes, es decir, el día 28 de febrero.

Sin embargo, el recurso contencioso-administrativo se interpone el día 2 de marzo de 2.002 como ha quedado demostrado.'

En su opinión el haber interpuesto el recurso el día 2 de marzo supone su interposición extemporánea . Pero ello, desde luego no tiene por qué ser así y en este punto la Sala no puede por menos que dar la razón a la Magistrada a quo y confirmar el Auto dictado al respecto.

Y ello porque la parte ahora apelada no tiene en cuenta que el día 28 de febrero es festivo en la Comunidad Autónoma ('Día de Andalucía') y que en este caso deben aplicarse los arts. 130.2, 133 , y 135.1 LEC.

La aplicación de estos preceptos nos lleva a concluir que la presentación del recurso antes de las 15 horas del día siguiente hábil al de la conclusión del plazo legal (que en realidad era el 1 de marzo al ser festivo el 28) , era indudablemente temporánea .

Esta cuestión ha sido resuelta ya por Sentencia de este TSJA que viene a expresar lo siguiente:' El recurso de apelación, conforme se ha dicho, rechaza que se haya producido la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, y con cita jurisprudencial, sostiene que el recurso se presentó en plazo pues el día inicial debe ser el 15-1-08, fecha en que se recibe en la Delegación del Gobierno la ampliación de la información solicitada sobre el Acuerdo impugnado.

La cuestión que se plantea en relación con la inadmisibilidad del recurso declarada en la sentencia es determinar si, puesto que el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo es de dos meses desde el día siguiente al de la notificación del acto, el presentación de recurso el día 3 de marzo de 2008 es extemporánea. Puesto que el acto se notificó el día 19 de noviembre de 2007, la extemporaneidad sería evidente, sino fueraporque con fecha 29 de noviembre de 2007 la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía requirió al Ayuntamiento para que le remita ampliación de información sobre el Acuerdo (copia completa del expediente administrativo), al amparo del art. 64 y concordantes de la LBRL, cosa que hizo el Ayuntamiento con fecha 15 de enero de 2008. Y por ello, estima la Administración demandante que ese es el plazo inicial para presentar el recurso contencioso administrativo, por lo que su presentación lo fue en plazo.

La cuestión es, por tanto, si el requerimiento de información que recoge el art. 64 de la LBRL interrumpe el plazo , que comenzaría a correr desde que se recibe la información solicitada.

La respuesta a esta cuestión se desprende con claridad de la STS, Sala 3ª de 29-03-2007 citada en el recurso de apelación. Ciertamente se ejercita la acción de impugnación directa del art. 65 .4 de la LBRL, y como dice la referida sentencia no hay motivo normativo ni lógico que impida sacar la conclusión de que el plazo para deducir el recurso contencioso administrativo se interrumpe por el hecho de instar la ampliación normativa. Dicha sentencia,recogiendo lo que se dice en otra sentencia de 27 de noviembre de 2001 dice lo que sigue:

(...) El recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto 'temporáneamente' y en forma, pues, teniendo en cuenta que la Administración del Estado, en el presente caso de autos, dentro del 'procedimiento especial de impugnación jurisdiccional de los actos y acuerdos de las Entidades Locales por la Administración del Estado o por las Comunidades Autónomas', no ha hecho uso del 'requerimiento de anulación' potestativo de losartículos 65 .1 y2 de la Ley 7/1985 y215 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre EDL1986/12278 , aprobatorio del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, pero sí de la 'solicitud de ampliación de la información ' prevista en losartículos 56 y64 de la citada Ley 7/1985 , resulta obvio que el recurso contencioso administrativo fue promovido (el 28 de marzo de 1994) dentro de los dos meses siguientes a la recepción (el 14 de febrero de 1994), en el Gobierno Civil, de dicha ampliación informativa, ya que, como adecuadamente razona la sentencia recurrida, cualquier otra interpretación de los preceptos comentados implicaría caer en el absurdo de que el plazogeneral de los dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo quedase notablemente reducido si el mismo se computase desde el momento de la 'comunicación original' y no desde, como es lógico, la fecha de la recepción de la ampliación de la citada comunicación y de la información complementaria (que es cuando el Gobierno Civil dispone, ya, de los elementos de juicio suficientes y necesarios para poder tomar la decisión de formular o no el recurso contencioso administrativo).

Además, si el plazo para efectuar el requerimiento (potestativo) de auto-anulación a que se hace referencia en elartículo 65 .2 de la Ley 7/1985 se interrumpe en el caso de que se haya solicitado a la Corporación Local ampliación de la información o comunicación del acuerdo sospechoso de ilegalidad (según lo previsto en losartículos 65 .1 y56 de la citada Ley ), no hay motivo normativo y lógico alguno que impida sacar la conclusión de que el plazo para deducir el recurso contencioso administrativo se interrumpe, asimismo, por el hecho de haberse instado la mencionada ampliación informativa (aunque, en realidad, no es que se interrumpa dicho plazo , sino que su dies a quo se pospone al momento de la recepción de la información complementaria y del expediente)....

Tales consideraciones son plenamente trasladables al caso que nos ocupa, y, en consecuencia, tomando como dies a quo la fecha en que tuvo entrada en la Delegación del Gobierno la ampliación de información solicitada -17 de abril de 2000- es obligado concluir que el recurso contencioso- administrativo presentado el 16 de junio del mismo año se interpuso dentro del plazo ordinario de dos meses previsto en elartículo 46.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Además traemos a colocación la STS de 3 de Diciembre de 2012 (Secc.2, Rec. 4354/2011) que trata un supuesto de gran analogía al que ahora revisamos en apelación y cuyo texto es el siguiente: ' Hemos de puntualizar que, pese a su redacción, el primer motivo de queja se está refiriendo a la redacción de los artículos 63 y 64 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local derivada de la Ley 11/1999, de 21 de abril (BOE de 22 de abril). Reitera la Corporación local recurrente la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo ante el supuesto incumplimiento por parte de la Comunidad Autónoma de los límites temporales establecidos en los citados artículos.

Recordemos que en el supuesto enjuiciado el requerimiento del Director General de Comercio de la Comunidad Autónoma de fecha 17 de abril de 2009 fue contestado el 11 de mayo, respuesta comunicada a la Comunidad Autónoma el siguiente día 19, mediante correo certificado con acuse de recibo (folio 142 del expediente). El recurso contencioso-administrativo fue instado el 21 de julio de dicho año. A tenor de la fecha de la notificación deaquella contestación y de conformidad con el artículo 46.1 de la Ley de esta jurisdicción , el plazo habría vencido el 19 de julio, computado de fecha a fecha, como ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Sala, entre otras en sentencias de 30 de junio de 2009 (casación 4764/08, FJ 1 º) y 27 de enero de 2003 (casación 419/98 , FJ 3º).

Sin embargo, como precisó la Sala de instancia, el 19 de julio de 2009 fue domingo y, por lo tanto, jornada inhábil, con lo que el plazo se prorrogó hasta ellunes 20, siguiente día laborable. El recurso finalmente fue interpuesto el día 21 antes de las 15.00 horas, siendo tempestivo y admisible, en virtud de la interpretación que esta Sala ha dado al artículo 135 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero), entre otras en la sentencia 26 de diciembre de 2011 (casación para la unificación de doctrina 207/08, FJ 3º), según un criterio seguido también por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 24/2008, de 11 de febrero (FFJJ 3º y 4º).

En realidad, la Corporación local recurrente cuestiona la determinación de la fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo del plazo de dos meses previsto para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Afirma que el punto de arranque no debe ser aquel en el que la Administración autonómica recibe la contestación al requerimiento, sino el momento apartir del cual tuvo conocimiento del acuerdo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, que adquirió el 23 de diciembre de 2008 mediante su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

Esta pretensión del Ayuntamiento de la Villa de La Orotava no puede prosperar a tenor de la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de 25 de febrero de 2011 (casación 8/10 FJ 6 º), que a su vez se remitía a otras anteriores de 11 de marzo de 2002 (casación 1732/98 ), 9 de diciembre de 2009 (casación 3826/09 ) y 14 de diciembre de 2009 (casación 3851/05 ). Estas sentencias se refieren, por remisión a nuestra Ley jurisdiccional, al cómputo del plazo de dos meses previsto en el artículo 65 , apartados 3 y 4, de la Ley reguladora de las bases de Régimen local , que fija el dies a quo para los casos en los que se ha producido el requerimiento previo y en aquellos otros en los que no haya tenido lugar. A efectos de determinar el inicio del plazo para que la Administración autonómica pueda requerir de anulación al Ayuntamiento o impugnar directamente el acuerdo municipal en vía jurisdiccional, el dato determinante es el día de recepción de la comunicación exigida en la legislación de régimen local.

Llevando esta doctrina al caso que nos ocupa, y a tenor de la fechas que han quedado expuestas, resulta forzoso concluir que el recurso contencioso-administrativo fue interpuestodentro del plazo previsto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , teniendo en cuenta que el día final era inhábil y que además resultaba aplicable la prórroga que contempla el artículo 135 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Lo dicho nos conduce a desestimar el primer motivo de casación.'

A mayor abundamiento la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de mayo de 2012 viene también a expresar que :' La Junta de Andalucía alega la infracción de los artículos 64 y 65 de la Ley 7/1985 , de 2 de abril , de Bases del Régimen Local, y del artículo 215 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen jurídico de las Entidades Locales, en relación con los artículos 19 y 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y de la jurisprudencia que cita - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2007 (casación 7415/2002 ) y 27 de noviembre de 2011 (casación 4090/1996 ).

En el desarrollo del motivo la Administración autonómica sostiene que el cómputo del plazo de interposición del recurso contencioso- administrativo ha de realizarse desde la comunicación de la ampliación de información debidamente solicitada, pues la interrupción de los plazos a la que alude el artículo 64 de la Ley de Bases del Régimen Local afecta exclusivamente a los casos de impugnación, previo requerimiento de anulación a la corporación local, pero no a los casos de impugnación directa de acuerdos municipales. Así, según la Administración recurrente, la sentencia parte de un error, pues no discrimina entra las dos vías de impugnación -directa o con requerimiento previo- previstas el artículo 65 de la Ley de Bases del Régimen Local ; y en el caso presente, tratándose de una impugnación directa del acuerdo municipal, resulta de aplicación el artículo 65 .4 de la citada Ley que se remite a la Ley reguladora de esta Jurisdicción; y esta última establece para la interposición del recurso contencioso administrativo un plazo de dos meses, cuya interrupción no es posible.

El motivo de casación debe ser acogido.

Como explica la sentencia de esta Sala y Sección 5ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 (casación 1732/98 ), el artículo 65 de la de la Ley 7/1985 , de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , atribuye a la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma la potestad de requerir a las entidades locales la anulación de los actos o acuerdos que infrinjan el ordenamiento jurídico o la de impugnarlos directamente ante la Jurisdicción contencioso-administrativa. Los apartados 1º y 2º del citado artículo se refieren a la posibilidad de requerimiento de anulación y señalan que el requerimiento '...se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo'. Tal regulación se desarrolla luego en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las entidades locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 noviembre, que en su artículo 215.2 , establece que el plazo de quince días hábiles se contará a partir de la recepción de la comunicación del acto o acuerdo y -con cobertura en lodispuesto en el artículo 64 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local - que, si se hubiera solicitado ampliación de la información , quedará interrumpido el cómputo del plazo , que se reanudará, no obstante, a partir de la recepción de la documentación interesada.

En sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de 27 de noviembre de 2001 (casación 4090/1996 ) y de la Sección Séptima de 29 de marzo de 2007 (casación 7415/2002 ), se planteaban casos sustancialmente iguales al que ahora nos ocupa, relativos al alcance del efecto suspensivo derivado de la solicitud de información ampliatoria en los casos de impugnación directa de acuerdos municipales por otras Administraciones. Reiteramos aquí las consideraciones que expuso la primera de esas sentencias y que la segunda reproduce:

' (...) El recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto 'temporáneamente' y en forma, pues, teniendo en cuenta que la Administración del Estado, en el presente caso de autos, dentro del 'procedimiento especial de impugnación jurisdiccional de los actos y acuerdos de las Entidades Locales por la Administración del Estado o por las Comunidades Autónomas', no ha hecho uso del 'requerimiento de anulación' potestativo de los artículos 65 .1 y 2 de la Ley 7/1985 y 215 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , aprobatorio del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, pero sí de la 'solicitud de ampliación de la información ' prevista en losartículos 56 y64 de la citada Ley7/1985 , resulta obvio que el recurso contencioso administrativo fue promovido (el 28 de marzo de 1994) dentro de los dos meses siguientes a la recepción (el 14 de febrero de 1994), en el Gobierno Civil, de dicha ampliación informativa , ya que, como adecuadamente razona la sentencia recurrida, cualquier otra interpretación de los preceptos comentados implicaría caer en el absurdo de que el plazo general de los dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo quedase notablemente reducido si el mismo se computase desde el momento de la 'comunicación original' y no desde, como es lógico, la fecha de la recepción de la ampliación de la citada comunicación y de la información complementaria (que es cuando el Gobierno Civil dispone, ya, de los elementos de juicio suficientes y necesarios para poder tomar la decisión de formular o no el recurso contencioso administrativo).

Además, si el plazo para efectuar el requerimiento (potestativo) de auto-anulación a que se hace referencia en elartículo 65 .2 de la Ley 7/1985 se interrumpe en el caso de que se haya solicitado a la Corporación Local ampliación de la información o comunicación del acuerdo sospechoso de ilegalidad (según lo previsto en losartículos 65 .1 y56 de la citada Ley ), no hay motivo normativo y lógico alguno que impida sacar la conclusión de que el plazo para deducir el recurso contencioso administrativo se interrumpe, asimismo, por el hecho de haberse instado la mencionada ampliación informativa (aunque, en realidad, no es que se interrumpa dicho plazo , sino que su dies a quo se pospone al momento de la recepción de la información complementaria y del expediente)...'.

Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, es claro que para el cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo debe tomarse como dies a quo la fecha en la que tuvo entrada en la Consejería la ampliación de información solicitada -14 de marzo de 2001-, lo que lleva a concluir que el recurso contencioso-administrativo -presentado el 14 de mayo de 2001- fue interpuesto dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Efectivamente textualmente se pide la 'nulidad del acuerdo plenario de fecha 31 de julio de 1997 y otros actos administrativos relativos al ' Convenio de Cesión de aprovechamiento urbanístico del Plan Parcial Meloneras 2B' suscrito el 30 de octubre de 1997 entre la entidad 'Hermanos Santana Cazorla, S.L.' y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y de cualesquiera otras resoluciones y actos administrativos o contratos en virtud de los cuales se realizó por dicha corporación la transmisión a 'Hermanos Santana Cazorla, S.L.' de la propiedad de las parcelas no NUM000 y NUM001 del Proyecto de Compensación ( NUM003 y el 81,75% proindiviso de la NUM004 en el parcelario) del Plan Parcial Meloneras 2B'.

Difícilmente puede predicarse la nulidad de pleno derecho que concurre en unos actos indeterminados, ('cualesquiera otros'). Pero es que además, como luego veremos, los solicitantes de la nulidad, conocían perfectamente y habían consentido los actosadministrativos en cuya virtud se había producido la trasmisión de las mencionadas parcelas, que no es otro que la aprobación y ejecución del Proyecto de compensación del Plan parcialMeloneras 2 B, por lo cual no resulta de pertinente cita las causas de nulidad alegadas en la solicitud formulada el día 2 de Mayo de 2002.

Efectivamente, tal y como consta tanto en el acuerdo municipal plenario de 31 de julio de 1997 como en el Convenio de Cesión de aprovechamiento urbanístico del Plan Parcial Meloneras 2B' suscrito el 30 de octubre de 1997, cuya nulidad de pleno derecho se pretende, no se trata en absoluto de una ' enajenación directa' de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, sino que por el contrario, son consecuencia directa de la monetarización ( indemnización económica) de los aprovechamientos urbanísticos que corresponden al Ayuntamiento como consecuencia y en ejecución del proyecto de compensación de aquel Plan parcial, que se realiza de conformidad con la previsión contenida en el arto 125 del Texto refundido de 1976 de la Ley del suelo, aplicable ratione temporis.

A otros efectos, podrá o no sostenerse la regularidad de la aplicación del procedimiento regulado en aquel precepto legal, pero desde luego, no resulta de recibo sostener que se trata de una nulidad de pleno derecho por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido ( apartado del arto 62.1 c) Ley 30/92), ni de un acto contrario al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición ( Art 62.1 f ).

En definitiva y como a continuación veremos, los demandantes en la instancia que formularon la solicitud de revisión que origina este proceso, lo que realmente pretendían era cuestionar la legitimidad dominical de la entidad ' 'Hermanos Santana Cazorla, S.L.' y el ámbito de la representación que le habían concedido, pero tal cuestión, que pudo en efecto ser constitutiva de causa de anulación de los actos de disposición e incluso de la aprobación del proyecto de compensación, ni es causa de nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal y convenio suscrito por el Ayuntamiento demandado, ni puede hacerse valer por tal extraordinario y restringido procedimiento como el recogido en el arto 102 de la Ley 30/92 de PAC., prácticamente 10 anos después de producirse. Este es motivo suficiente para estimar el recurso.

Por lo que la cuestión relativa a la causa de inadmisión del recurso por extemporaneidad debe quedar definitivamente zanjada como, en definitiva, impone también el principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 CE .

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto que no es otro que el contenido del Convenio impugnado que implicaba ' la cesión de determinados aprovechamientos urbanísticos a fin de transigir determinados procedimientos judiciales que éstas tenían entablados frente al Ayuntamiento',afirma para discrepar con ella la apelante Administración Autonómica que :' La Sentencia que recurrimos desestima nuestro recurso apoyándose, a nuestro entender, en tres pilares: que el negocio objeto del Convenio impugnado no es una enajenación sino simplemente una transacción; que no se ha llegado a integrar ningún bien en el patrimonio. municipal de suelo; y que, por tanto, no se ha producido!, financiación de gastos corrientes con producto dé su enajenación. Fundamentos que, con el mayor de los respetos a la Magistrada de instancia, consideramos incorrectos por las siguientes razones.'

La apelante coincide con la Sentencia de instancia en que el Convenio impugnado contenía esencialmente una transacción pero considera ' erróneo el razonamiento de la Sentencia según el cual por estarse en presencia de una transacción ya no habría enajenación cuando lo cierto es que en el caso presente precisamente el contenido de la transacción es justamente la transmisión de un derecho.

Y continua afirmando que' Acto de enajenación que no perdería su naturaleza por el .hecho -discutible- de que se ceda únicamente una expectativa,. conclusión ésta de la Sentencia que tampoco se comparte. El convenio no transmite una simple expectativa de derecho sino una transmisión de un derecho concreto -determinados metros cuadrados de edificabilidad a materializar sobre una determinada superficie de terreno solo que sometido al cumplimiento de determinadas condiciones-las consiguientes aprobaciones municipales y autonómicas delos pertinentesinstrumentos urbanísticos.

Se trata de derechos edificatorios concretos que tendrán plena eficacia cuando se aprueben los instrumentos urbanísticos y se materializaran en fase de ejecución de planeamiento. Así lo demuestra el propio contenido contractual del convenio pues en la estipulación Sexta se declara abiertamente que se ha producido la transmisión de derechos y que ésta queda sometida a condición resolutoria.'

Por otra parte la Administración Económica critica que se apoye :' la Sentencia recurrida, para desestimar la infracción -de los art. 16 de la Ley 7/1.999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales , y 5 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , en que los bienes o derechos enajenados no han formado parte del Patrimonio Municipal de Suelo entendiendo que el art. 72 de la Ley 7/2.002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , los excluye de aquél. Interpretación literalista al margen del criterio finalista que ha de presidir aquélla'.

En su opinión ' el aprovechamiento urbanístico, una vez materializado en ejecución del planeamiento, se transforma en un terreno determinado de ahí que -como ya manteníamos en nuestra demanda- el aprovechamiento como cosa futura no puede dejar de estar sometido al mismo régimen jurídico que el resto de bienes y derechos que integran el Patrimonio Municipal de Suelo'

Y concluye que ' En definitiva ,integrando los aprovechamiento á urbanísticos enajenados mediante el convenio impugnado el Patrimonio Municipal de Suelo, el destino de su producto a satisfacer necesidades ordinarias del Municipio supone infracción de los art. 16 de la. Ley 7/1.999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales , y 5 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , por las razones que se expresan en nuestra demanda -que la Sentencia tampoco ha considerado por razones de orden lógico- y que, también para evitar reiteraciones, damos por reproducidas aquí.'

CUARTO. Como claramente expuso la actora en su demanda: ' Con fecha 18 de Febrero de 204 (folios 1 y ss),el Ayuntamiento de Torremolinos firma Convenio Urbanístico con los srs. Mario en virtud del cual el Ayuntamiento se compromete a iniciar los trámites de modificación puntual del PGOU de Torremolinos a fin de dotar SUP R.2-8 LA 'LÉALA de determinada edificabilidad.

Por su parte, los Sr. Mario a quienes se les garantizan 91.000 m2 de techo edificable en la parte del sector de su propiedad, renuncian a los derechos que pudieran tener en relación a determinadas parcelas en las que tenían litigios para el Ayuntamiento y ceden 30.472,60 m2 de techo edificable para su libre uso al Ayuntamiento de Torremolinos'. El resto sector presenta 45.306 m2 de techo edificable que son de titularidad municipal y 7.671,15 m2 de techo edificable para restantes propietarios.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de Junio de 2004, y tras la emisión de informe jurídico, el Ayuntamiento de Torremolinos firma nuevo Convenio con Fomentos de Construcciones y Contratas, S.A ; FC-C Construcción-S.A. y Aparcamientos Concertados S.A. (folio 14 y ss del expediente).

En virtud del mencionado Convenio, el Ayuntamiento 'cede',

FCC, que acepta, los mismos derechos que le ha cedido el propietario: mayoritario e sector SUP R. 2-8 LA LEALA, a haber, treinta mil cuatrocientos setenta y dos metros cuadrados con sesenta decímetros cuadrados (30.472,60 m2) de remolinos..

El Ayuntamiento se obliga igualmente a gestionar 'la modificación puntual de elementos del PGOU Al objeto de establecer los parámetros urbanísticos recogidos en el convenio urbanístico de planeamiento...' (estipulación 4')señalando el Convenio que el mismo quedará sin efecto 'si la Comisión Provincial de Urbanismo no ha procedido a dar su conformidad a la innovación o revisión del PGOU...' en el lazo máximo de 18 meses desde su firma (estipulación 5'), probación por la CPOTU que la estipulación 6' convierte en condición resolutoria expresa del convenio.

Un vez perfeccionado el Convenio, se extinguirán todos `los derechos y obligaciones que como consecuencia de los servicios prestados y ejecución de obra se derivan de las reclamaciones recogidas en el Expositivo II' (segundo párrafo C la estipulación 8-)., en el que se enumeran las reclamaciones judiciales que FCC tiene presentadas contra el Ayuntamiento de Torremolinos y cuyo principal origen es la liquidación de las deudas que el Ayuntamiento tiene pendientes :con FCC por la prestación del servicio de limpieza viaria, (procedimientos judiciales que las partes se comprometen a suspender en la estipulación tercera).'

La Sala muestra su conformidad con los argumentos de la apelante y actora en los autos de recurso contencioso-administrativo: se ha producido una enajenación de bienes o derechos de carácter patrimonial :'A través del Convenio objeto del presente recurso, el Ayuntamiento de Torremolinos enajena a FCC S.A., vía dación pago el techo edificable que había adquirido a través del primer Convenio celebrado con la familia Mario. '

Efectivamente la Sala entiende que se envolvió en la denominación de transacción (Convenio Transaccional y Urbanístico de Planeamiento) lo que no era sino una dación en pago y la prueba es que las obligaciones solo se establecían para la Administración sin que FCC, S.A. adquiriera ninguna por su parte cuando, como es sabido, en la transacción dan, prometen o retienen 'cada una parte' alguna cosa.

Por tanto se da toda la apariencia de que, como indica la Letrada de la Junta de Andalucía, se ha utilizado un procedimiento de adjudicación directa para enajenar un bien o derecho patrimonial de la Administración, soslayando la ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales que habría que haber observado incluso si se tratara de una transacción en forma dado que el art. 1812 CC determina que 'las Corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes'.

' Loque implica una infracción evidente del art. 19 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales , según el cual 'las enajenaciones de bienes Patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas' (inspirada por el principio concurrencia), añadiendo el art.20.1 que 'la forma normal de enajenación de bienes patrimoniales será la subasta, 'estableciendo el apartado .2 del mencionado precepto los supuestos en los que es utilizable el concurso y el art 21 los supuestos de procedimiento negociado.'

QUINTO.- Y en cualquier caso es evidente que a través de este Convenio se ha venido también a contravenir el art. 16 1.d) de la Ley 7/99 conforme al cual 'en ningún caso el importe de la enajenación de bienes patrimoniales se podrá destinar a financiar gastos corrientes.'

De la misma manera el TR de la Ley Reguladora de Haciendas Locales viene a prescribir que ' los ingresos procedentes de la-enajenación o de bienes y derechos que tengan la consideración de Patrimoniales no podrán destinarse a la financiación de gastos corrientes, salvo que se trate de parcelas sobrantes de vías públicas no edificables o de efectos no utilizables en servicios municipales o provinciales'.

Y es evidente como dijo la hoy apelante que 'Dado que la deuda que se pretende saldar tiene su origen, según se reconoce expresamente en el expositivo 2° del Convenio firmado con FCC S.A. y obrante a los folios 14 y ss expediente, en la deuda que el Ayuntamiento contrajo con FCC en relación al servicio de limpieza viaria se ha de concluir que el gasto en cuestión tiene el Carácter de 'corriente' en base a lo establecido por la Orden de 20 de septiembre de 1989, que regula la estructura de los presupuestos de las entidades locales.

SEXTO.- Igualmente estima la Sala que 'el techo edificable que es objeto de cesión en pago de deudas ha sido obtenido por el Ayuntamiento a través de un convenio urbanístico, por lo que pasa a integrar automáticamente el Patrimonio Municipal del Suelo. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), conforme al cual 'integran los patrimonios públicos de suelo.

Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico. '

Precepto que hay que poner en relación con el art. 30 también de la ley 7/2002 (LOUA) que en su apartado 2 comienza diciendo: ' La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento.'

Y entre las reglas que el referido precepto establece para los referidos convenios establece que ' La cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración urbanística, bien en suelo o cantidad sustitutoria en metálico según las condiciones que se establezcan en el convenio, se integrará en el patrimonio público de suelo correspondiente.

En los casos en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante el pago de cantidad sustitutoria en metálico , el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración. '

Así pues es clara la voluntad del legislador del que lo adquirido por la Administración por convenio forma parte del PMS (Patrimonio Municipal del Suelo) y todo ello que de este salga a él debe repercutir: así el uso o destino de los ingresos que se obtengan la conservación, administración y ampliación del PMS y a otros usos de interés social.

Debe tenerse en cuenta que tradicionalmente el PMS ha estado constituido por un patrimonio independiente y separado del restante patrimonio de la Administración y del que forman parte un conjunto de bienes patrimoniales, en el caso de la normativa andaluza, que queda afectado a unos fines concretos determinados por la ley .

En definitiva el aprovechamiento urbanístico se ha definido como un bien inmaterial , de naturaleza real, que faculta a su titular a edificar sobre un terreno e incorporar lo construido a su patrimonio, previo cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley y el planeamiento. En definitiva es un bien, un objeto patrimonial susceptible de trafico jurídico y de valoración económica.

Ahora bien aunque no se admitiese la inclusión de los aprovechamientos cedidos al Ayuntamiento en el PMS sí habría en cualquier caso que considerarlo como un bien patrimonial y aplicarle normativa establecida para la enajenación de estos últimos.

En cualquier caso ha llamado también la atención de la Sala el hecho de que el único informe obrante en el Expediente Administrativo no proceda de un técnico municipal ni del Secretario o Interventor del Ayuntamiento sino de un Letrado, el Sr. Merino Bayona que ignoramos de quien haya recibido su encargo.

Vistos los anteriores razonamientos debemos revocar la sentencia de instancia porque en el convenio de autos se transmitieron bienes patrimoniales incumpliendo no solo el procedimiento legalmente establecido sino que su importe se destinó a sufragar gastos corrientes del municipio lo que resulta expresamente prohibido por la legislación aplicable.

SEPTIMO.- Habiéndose estimado el presente recurso no se efectuará una especial imposición de las costas procesales, salvo que la mitad de las mismas si se van a imponer al Ayuntamiento de Torremolinos y a la entidad FCC , S.A. al haber sido desestimada su alegación de inadmisibilidad .

En cuanto a las costas de la primera instancia no se hace especial imposición de las mismas. Todo ello en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Torremolinos y Fomento de Construcciones y Contratras S.A. al no ser estimable la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad que invocan.

2º) Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, con revocación de la Sentencia de instancia.

3º) Estimar el Recurso Contencioso-Administrativo en su día interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía con anulación del Convenio de Planeamiento y Transaccional de 24 de junio de 2004 concertado entre F.C..C, S.A, FCC Construcción S.A. y Aparcamientos Concertados, S.A. y aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torremolinos en fecha 19 de octubre de 2004.

4º) Imponer al Ayuntamiento de Torremolinos y a F.C.C., S.A. la mitad de las costas causadas en esta segunda instancia, sin que se efectúe especial imposición del resto.

5º) No se hace especial imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 14/03/14 , ante mí, el Secretario. Doy fe.