Sentencia Administrativo Nº 429/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 295/2012 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 20 de octubre de 2.014.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 295/12; en el que son partes: como demandantes, Dña Guadalupe y Dña Marina , en su condición de herederas únicas de Dñ Ana ; representadas por el Procuradora Dña Natalia Quevedo Hernández y defendidas por la Letrada Dña Yara Fernández Alvárez; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; versando sobre devolución de ingresos indebidos en relación a autoliquidación tributaria, siendo la cuantía de 11.000 €. .

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, en sesión de 30 de marzo de 2.012, se desestimó la reclamación económico-administrativa nº NUM000 , contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada ante la Administración Tributaria en fecha 24 de julio de 2.009, en relación al ingreso de 11.000 € como autoliquidación en concepto de retención por el concepto Impuesto sobre la Renta de No Residentes, por adquisición de un bungalow - vivienda número NUM001 , sito en la planta NUM002 del bloque NUM003 del complejo turístico Aguamar, Patalavaca, por Escritura Pública de 26 de julio de 2.005.

SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Natalia Quevedo Hernández, en nombre y representación de Dña Guadalupe y Dña Marina , en su condición de herederas únicas de Dñ Ana , acompañando al escrito de interposición diversos documentos, así como la demanda para el supuesto que se entendíese que el procedimiento a seguir era el abreviado.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso por el procedimiento en primera o única instancia, en su momento se dio traslado para formular demanda en la que se pedía la estimación del recurso y anulación del Acuerdo del TEAR, con declaración del derecho de las demandante a la devolución de once mil euros con los correspondientes intereses legales, y con condena de la Administración al pago de las costas. .

CUARTO. Por su parte, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación.

QUINTO. Por Auto de 23 de noviembre de 2.012 se desestimó el recibimiento a prueba, con traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificacion en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 10 de octubre del año en curso.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias que desestimó la reclamación económico-administrativa contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación con autoliquidación del modelo 211 referido a retenciones a no residentes.

Toda la argumentación de los demandante, tanto en vía administrativa como en el proceso, se basa en la adquisición por Escritura Pública de 26 de julio de 2.005 de un bungalow situado en el complejo turístico Aquamar en el Barranco de la Vega, Patalavaca, de persona no residente en España, sin establecimiento permanente, sin que la compradora estuviese obligada a retener e ingresar el 5% del precio de venta pese a lo cual cometió el error de proceder a la autoliquidación, por lo que se vio obligada a iniciar con fecha 24 de julio de 2009 solicitud de devolución de ingresos indebidos tramitado como procedimiento de rectificación de autoliquidaciones.

Al respecto, la conclusión del TEAR fue que , aún de entender procedente la pretensión, correspondería efectuar la devolución al vendedor y no al comprador ( a sus herederos), trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, en materia de Revisión en vía administrativa conforme al cual 'No procederá restitución alguna cuando el importe de la retención o ingreso a cuenta declarado indebido hubiese sido deducido en una autoliquidación o hubiese sido tenido en cuenta por la Administración de una liquidación (.)', advirtiendo también que la prescripción ha operado a favor del vendedor sin que sea posible comprobar la alteración de su patrimonio lo que repercute en contra del comprador.

Esta es la línea que sigue en el proceso el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, que insiste en que solo está legitimado para pedir la devolución quien haya soportado la retención, que es el vendedor, y en que la prescripción impide comprobar la alteración del patrimonio de dicho vendedor.

SEGUNDO. Así las cosas, el artículo 25.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, literalmente dice:

'Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente el adquirente está obligado a retener e ingresar el 5%, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente a la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquellos.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el titular del inmueble transmitido fuese una persona física y, a 31 de diciembre de 1.995, el inmueble hubiese permanecido en su patrimonio mas de 10 años, sin haber sido objeto de mejoras durante ese tiempo'.

En la misma línea se recoge en el artículo 14.2 del Reglamento del Impuesto , con exclusión de la obligación de retener e ingresar cuando el titular del inmueble transmitido fuese una persona física, y a 31 de diciembre de 1.996, el inmueble hubiese permanecido en su patrimonio mas de diez años, sin haber sido objeto de mejoras durante ese tiempo.

Sostienen los demandantes que en la propia Escritura Pública de venta manifiestan los transmitentes que reciben el precio total de la venta y que, por tanto, los adquirentes no tenían obligación de retener importe alguno sobre la renta de no residentes conforme a la normativa del impuesto al tiempo de producirse el hecho imponible ya que el titular era una persona física, y a 31 de diciembre de 1.996 el inmueble había permanecido en su patrimonio mas de diez años y no había sido objeto de mejoras durante ese tiempo. Y, corolario de ello, la ganancia patrimonial sujeta al impuesto sobre la renta de no residente derivada de la transmisión del inmueble no implicaba obligación de tributación para los vendedores no residentes que actuaban sin mediación de establecimiento permanente.

Ahora bien, como dijimos en sentencia de 17 de julio de 2.014 (RCA nº 296/12 ), en relación a la compraventa de otro bungalow con los mismos contratantes,

'(..) Es cierto que el recurrente, como retenedor, bien pudo no haber realizado el ingreso, pero cuando presentó el modelo 211, declaró una obligación tributaria en el que el contribuyente era el vendedor, y por tanto, la liquidación la tenía que realizar éste en el denominado Impuesto definitivo. Si existió un error, también sería éste quien debía aclararlo.

En cualquier caso, lo cierto es que el recurrente parte de un supuesto de hecho, no comprobado, y es que no estaba sujeto a tributación el inmueble, por tratarse de un bien inmueble que en 20 años de propiedad no se había sometido a ningún tipo de mejora o reforma. En este caso no se puede considerar la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración tributaria, a quien si el vendedor hubiese solicitado la devolución de ingresos indebidos, podría haber comprobado esta circunstancia base de la actual reclamación'.

Y en relación con lo anterior, añadimos:

' Ahora bien, debemos puntualizar que estimamos que, en contra de lo sostenido por la Administración, el retenedor si está legitimado para solicitar la rectificación de la retención realizada por indebida, siendo de aplicación el R.Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, cuyos arts 9 , 10 , 11 no fueron derogados por el R.D. 520/2005, de 13 de mayo 2005.

La situación legislativa queda explicada en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de aplicación de los tributos 'rectificación de autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones de datos o solicitudes. El antecedente de este procedimiento se encuentra en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , por el que se regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria. Dicho procedimiento de rectificación estaba previsto para los supuestos en que una autoliquidación hubiera perjudicado de cualquier modo los intereses legítimos de un obligado sin dar lugar a la realización de un ingreso indebido. En el supuesto de que la autoliquidación hubiera dado lugar a un ingreso indebido, el citado Real Decreto 1163/1990 lo consideraba un supuesto de devolución de ingresos indebidos y el procedimiento para obtener la devolución era el previsto en la parte dispositiva de la norma, procedimiento que se instaba mediante solicitud de devolución. La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ha unificado el tratamiento de estos dos supuestos de devolución a efectos procedimentales y, en ambos casos, el art 120 de la ley establece que el procedimiento aplicable es el de rectificación de autoliquidaciones y remite a desarrollo reglamentario su configuración. Esta unificación de tratamiento es lo que ha llevado a regular el procedimiento de rectificación en este reglamento, en vez de regularlo en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tribuntaria, en materia de revisión en vía administrativa, y es la razón por la que se han mantenido vigentes las normas del Real Decreto 1163/1990 que lo regulaban hasta ahora. Otra novedad con respecto a este procedimiento de rectificación que deriva de la ley pero que se ha plasmado en los reglamentos de desarrollo, es la legitimación de los obligados tributarios que hubieran soportado indebidamente retenciones, ingresos a cuenta o cuotas repercutidas para solicitar y no solo para obtener las devoluciones, instando la rectificación de la autoliquidación presentada por el retenedor, el obligado a ingresar a cuenta o el obligado a repercutir. La última novedad respecto de este procedimiento de rectificación es que, si bien la ley sólo reconoce la aplicación de este procedimiento en el caso de autoliquidaciones, el reglamento ha regulado la aplicación del mismo a los procedimientos iniciados mediante declaración, comunicación de datos o solicitud de devolución'.

Por tanto, el artículo 14.1 se aplicaría en su apartado primero, el adquirente y sus sucesores son obligados tributarios, en cuanto retenedores de la obligación. Pero el problema en el caso es que hubiese necesario el concurso del vendedor o transmitente que debió obtener de la Administración tributaria el certificado de no sujeción del citado inmueble, previa comprobación por parte de esta de la inexistencia de mejoras y del transcurso del plazo. Por lo que el resultado es distinto.

Por último, debemos señalar que cuando el recurrente solicitó la devolución del ingreso indebido, el 24 de julio de 2.009, apenas restaban dos días para que prescribiera el plazo a la Administración ( la fecha de la escritura de compraventa era de 26 de julio de 2009-sic-) para comprobar del vendedor dos cuestiones fundamentales en la operación: el precio de la venta y la existencia o no de mejoras en la finca. Como el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de noviembre de 2.011 . Recurso 2921/2009. '(..) al amparo de una solicitud de rectificación de autoliquidaciones no se pueden revocar opciones de tributación permitidas por las normas reguladoras del tributo que fueron ejercitadas en tiempo y forma por el sujeto pasivo, como hemos dejado dicho en la reciente sentencia de 5 de julio de 2011 (casación 321/07 . FJ 6º). El respeto de la seguridad jurídica, la vinculación a los propios actos y la preservación de la legítima confianza no sólo son exigibles en la actuación de la Administración tributaria, también han de demandarse a los administrados'.

(..)

Lo mismo sucede en este supuesto, en el que la Administración no ha otorgado el certificado de no sujeción, y tampoco lo podrá otorgar, ni siquiera realizar una comprobación de valores respecto al vendedor, cuando se presenta la solicitud de rectificación, el viernes 24 de julio de 2009. Por tanto, no apreciamos el enriquecimiento injusto por parte de la Administración, por ser un hecho notorio para esta Sala que el precio de transmisión es sustancialmente inferior al de transmisión de otras operaciones de compraventa en la zona y objetivamente, porque se ha sustraido a la Administración la posibilidad de realizar las comprobaciones necesarias, todo esto a mayor abundamiento'.

TERCERO. Además de lo anterior, y desde el punto de vista de la carga procesal de la prueba, seria posible llegar a la misma conclusión, pues al invocarse error material en la autoliquidación es el demandante el obligado a acreditar la comisión de dicho error que, en el caso, supondría acreditar en el proceso algo tan sencillo como que la parte vendedora ( contribuyente no residente en territorio español) no estaba obligado a declarar e ingresar el impuesto definitivo, acreditación que hubiera podido tener lugar mediante su llamada al proceso con esta finalidad, mediante aportación de documentación solicitada a dicha parte, o mediante la solicitud a la Administración Tributaria de información sobre si existe documentación tributaria del vendedor relacionada con la ganancia patrimonial , y mas cuando, como ocurre en el caso, se espera a solicitar la devolución de lo retenido hasta que han transcurrido casi cuatro años y cuando ya había prescrito el derecho a comprobar y liquidar respecto al vendedor lo relativo a la declaración del impuesto definitivo. .

Y es que lo decisivo no es aquí lo que recoja la Escritura Pública de compraventa en la que, efectivamente, se dice que 'El precio de la venta que la parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora, con anterioridad a este acto, otorgado eficaz carta de pago, se declara en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL EUROS'. Lo decisivo es que, partiendo de la legitimación del retenedor para solicitar la devolución de ingresos indebidos, en su condición de obligado tributario, no acreditó que el ingreso como retención del precio de venta no hubiese sido soportado por el vendedor.

Es cierto, en cuanto a la tramitación del procedimiento, que el artículo 127 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , dice lo siguiente:

'1. En la tramitación del expediente se comprobarán las circunstancias que determinan la procedencia de la rectificación. Cuando junto con la rectificación se solicite la devolución de un ingreso efectuado, indebido o no, se comprobarán las siguientes circunstancias:

a) La realidad del ingreso, cuando proceda, y su falta de devolución.

b) Que se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 14.2. b) del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, en el caso de retenciones o ingresos a cuenta.

c).

d) La procedencia de su devolución, el titular del derecho a obtener la devolución y su cuantía.

2. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, la Administración podrá examinar la documentación presentada y contrastarla con los datos y antecedentes que obren en su poder.

También podrá realizar requerimientos al propio obligado, en relación con la rectificación de su autoliquidación, incluidos los que se refieran a la justificación documental de operaciones financieras que tengan incidencia en la rectificación solicitada. Asimismo, podrá efectuar requerimientos a terceros para que aporten la información que se encuentren obligados a suministrar con carácter general o para que la ratifiquen mediante la presentión de las correspondientes facturas'.

Pero, en el caso, la Administración no podía comprobar por prescripción del derecho a comprobar en relación con el vendedor (comprobación de si efectuó la correspondiente liquidación de la ganancias patrimoniales) lo que obligada al comprador a acreditar algo tan sencillo como el error en la retención practicada, mas cuando no se reacciona ante dicho error durante casi cuatro años siendo plenamente compatible tal conclusión con la aceptación por esta Sala de que estamos ante obligaciones tributarias autonomas e independientes: la del vendedor de liquidar las ganancias patrimoniales, la del comprador de retener, lo cual no excluye que el retenedor que dice que se equivoca debe acreditar tal error cuando ha prescrito el derecho a comprobar la liquidación del vendedor, que es el matiz relevante del caso.

CUARTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al entender esta Sala que los motivos de impugnación del Acuerdo recurrido planteaban dudas razonables en la interpretación jurídica de los preceptos aplicables que nos llevan a considerar razonable no hacer pronunciamiento sobre costas de la instancia tal y como permite el 139.1 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Natalia Quevedo Hernández, en nombre y representación de Dña Guadalupe y Dña Marina , en su condición de herederas únicas de D. Ana , contra el Acuerdo del TEAR mencionado en el Antecedente Primero, que declaramos ajustado a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso de casación en su modalidad ordinaria, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente en audiencia pública, de lo que, como Secretario Judicial, certifico: