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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 43/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 155/2019 de 03 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 43/2021
Núm. Cendoj: 09059330022021100053
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:999
Núm. Roj: STSJ CL 999:2021
Encabezamiento
Sentencia Nº : 43/2021
En la ciudad de Burgos, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo número
Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros Segur Caixa Adeslas S.A. Seguros Generales y Reaseguros representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 22 de enero de 2010, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia, por la que:
'.., de conformidad con las alegaciones de esta parte, se estime el recurso interpuesto contra las resoluciones impugnadas y, en su virtud, se anulen y dejen sin efecto por no ser conformes al Ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, se reconozca como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a ser indemnizada con la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (56.647,87€), por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria..'
Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la resolución del Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 31 de mayo de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de febrero de 2019, que había desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora, en relación con la asistencia médica recibida en el Hospital Universitario de Burgos, como consecuencia del tratamiento médico con relación a la mastectomía realizada el 11 de abril de 2014, como consecuencia del diagnóstico realizado el 31 de enero de 2014.
La parte actora pretende, frente a dichas resoluciones, que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda, donde formula la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial directa de la Administración pública demandada, por virtud de los daños ocasionados y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario de Burgos, en base a los siguientes argumentos:
1.- Ya que se invoca, tras recoger en los antecedentes de hecho de la demanda, lo acaecido en la asistencia médica prestada a la recurrente, desde que se realiza el diagnóstico de nódulo sospechoso por patología mamaria el 31 de enero de 2014, hasta que recibió el alta médica, que en el Fundamento de Derecho III de la Orden impugnada, se reconoce la no extemporaneidad de la reclamación respecto del resto de los conceptos indemnizatorios, en cuanto a los días de hospitalización, de baja impeditiva, perjuicios económicos sufridos y daños morales, al considerar como dies a quo la fecha del alta médica el 19-06- 2015, pero se considera que existe prescripción de la reclamación, en cuanto a las secuelas estéticas, al considerarlas estabilizadas el 23-02-2015, manteniendo, no obstante, el criterio desestimatorio de la reclamación recogido en la resolución inicial.
Pero frente a ello se alega que la demandante presentó el escrito iniciador del procedimiento de responsabilidad patrimonial el 18-06-2016, en el que reclamó una indemnización por los conceptos de incapacidad temporal durante la estancia hospitalaria, por los días de baja impeditiva, por las secuelas, cicatriz postquirúrgica, consecuencia de la exposición protésica de mama izquierda y por los daños morales, ya que sufrió un episodio de ansiedad que necesitó tratamiento médico, reclamación se ha reproducido, en cuanto a los conceptos, en todos los escritos presentados y que los conceptos indemnizatorios que incluye en su reclamación forman parte de lo que el Servicio de Cirugía Plástica denomina 'secuela mastectomía mama izquierda, exposición de expansor y sufrimiento cutáneo herida postquirúrgica'.
Por lo que no es cierto que el daño alegado en la reclamación se concrete en las secuelas estéticas que padece la reclamante, ya que la misma reclama los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de unas complicaciones surgidas a lo largo del proceso de asistencia médica que considera que, pudieron ser evitadas.
Además se niega que el proceso estuviera estabilizado el 24-02-2015, ya que se hace constar por Enfermería que '
La interpretación que la parte demandada, en cuanto a la prescripción la cuantía reclamada por las secuelas, excluyendo este concepto del total de los reclamados, vulnera el art. 142.5 de la Ley 30/1992, ya que no se ajusta a una interpretación lógica y sistemática del mismo.
Ya que, por tratarse de daños de carácter físico y psíquico, el plazo de prescripción ha de computarse desde el día del alta médica expedida por su Médico de Familia, momento en el que puede considerarse realizada la determinación del alcance de las secuelas.
2.-En cuanto al fondo de la cuestión, la reclamante considera que el daño sufrido obedece a una descoordinación de los Servicios de Patología Mamaria, Cirugía Plástica y Oncología, a la hora de determinar el tratamiento aplicable, en cuanto estando uno de los nódulos cancerígenos tan cerca de la pared torácica, pudo preverse la necesidad de radiar la zona, generando el riesgo innecesario de radiar con un expansor, lo que ha producido unas lesiones en la herida quirúrgica, totalmente evitables, si el tratamiento hubiera sido el idóneo, atendidas las circunstancias.
Se pone de relieve el Informe de Alta de Hospitalización de Patología Mamaria de fecha 28-04-2014, que describe el resultado de la RNM de mama realizada el 26-03-2014, sobre la situación de los nódulos cancerosos a menos de 10 mm. de pared torácica, así como dicho informe también recoge el Diagnostico Anatomopatológico que sólo reproduce que '
También se recoge el citado informe Anatomopatológico de fecha 14-04-2014, dirigido al Servicio de Ginecología, que es muy preciso, pero no consta una posible valoración de lo que se indica en el mismo ni, por Ginecología, ni por Cirugía Plástica, sobre la conveniencia de una reconstrucción inmediata dado que los márgenes apuntaban ya a la conveniencia de aplicar radioterapia adyuvante.
Ya que el informe médico de FREMAP, del día 03-10-2014 señala en la causa de la asistencia, como '...
A continuación se destacan también, el Informe del Jefe de la Unidad de Ginecología, sobre el motivo de la aplicación de la radioterapia, así como el informe del Dr. Carlos José y su carácter genérico, sin referirse en momento al caso concreto de la reclamante.
Y que en ninguno de los consentimientos informados que firmó la actora, se le advirtió del riesgo de mayores complicaciones derivadas de la aplicación de radioterapia sobre un expansor.
Se refiere así mismo, al Informe de Consultas de Oncología Radioterápica de fecha 05-08-2014, donde también se recogen los resultados de las distintas pruebas realizadas, la mastectomía total simple y biopsia selectiva de ganglio centinela, seguido de reconstrucción inmediata con expansor y matriz acelular izquierda, prótesis submuscular de mama derecha, realizada, así como recoge el tratamiento oncológico que se ha administrado, respecto de la Radioterapia con intención adyuvante, en un Acelerador Lineal de electrones, así como también se destaca el informe de Consultas de Oncología Radioterápica, de 02-03- 2017, a los folios 62 a 66, en el que reproduce el anterior y se añade un comentario en cuanto al evolutivo de que: '
Y que se considera relevante el Informe Médico Pericial, emitido por Don Aquilino, Médico Especialista en Oncología Médica, Perito de la Compañía Aseguradora, ya que pese a lo que se recoge en el mismo y que se reproduce en el escrito de demanda, llama la atención de que en el informe de Imagen Diagnostica de fecha 26-03-2014, refiere 'Nódulos cancerosos izquierdos de 10 y 14 mm. en CSE posterior y UCE posterior respectivamente. Ambos a menos de 10 mm. de pared torácica pero con semiología normal de esta. Piel de la mama y pezón izquierdos normales. ...'., lo que no es recogido por el citado perito, pese a ser un dato relevante, ya que como se expone en el informe de Imagen Diagnostica, la proximidad de los nódulos cancerosos a la pared torácica que detecta 'es especialmente importante para indicar un tratamiento de radioterapia.'
Lo que contradice la tesis que mantienen los Facultativos informantes de que la proximidad del borde tumoral a la pared torácica fue un hallazgo 'a posteriori' tras el examen patológico lo que, que obligó a realizar con posterioridad a la reconstrucción mamaria con expansor, la radioterapia complementaria.
Ya que lo cierto es que la Resonancia Magnética Nuclear puso de manifiesto un dato que debió haberse tenido en cuenta en la determinación del tratamiento, ya que, según el informe, los datos que aporta esta prueba eran importantes para la indicación de radioterapia.
También se destaca el informe de la inspectora Médico, de 23-11-2017, folio 73 del expediente, sobre que, cuando hay previsión de tratamiento radioterápico, no se elige, en general la reconstrucción inmediata, mediante expansores, por considerarse una contraindicación relativa, con aumento en el porcentaje de complicaciones.
Por lo que se considera que la complicación ocurrida, contemplada entre los posibles riesgos, pudo preverse y evitarse, por lo que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la lex artis ad hoc.
3.- Que la actora firmó un Consentimiento informado para reconstrucción mamaria postmastectomía, en un modelo normalizado, que no se refiere a las circunstancias que concurren en la paciente y no le informaron del aumento del porcentaje de complicaciones cuando se radia sobre la zona en la que se ha implantado el expansor, cuando de las pruebas diagnósticas resultaba que podría ser necesario el tratamiento de radioterapia, como aparece de los folios 76 a 78.
Y que el consentimiento firmado en el Servicio de Oncología Radioterápica, también en un modelo normalizado, en el que no consta la fecha, ni se informa a la paciente sobre el aumento del porcentaje de complicaciones cuando se radia sobre la zona en la que se ha implantado el expansor, como aparece de los folios 58 a 63.
Y que cuando acude a consulta de la Oncóloga presentaba un postoperatorio favorable y cuando se le remite para valorar tratamiento adyuvante, ya se había llevado a cabo la reconstrucción inmediata con expansor, pese a lo cual, ni en el consentimiento que presta, ni en el Informe, consta advertencia alguna sobre la consideración de estos casos como una 'contraindicación relativa' con aumento en el porcentaje de complicaciones.
Por lo que se ha producido un anormal funcionamiento de la Administración Sanitaria de la que se siguen los daños y perjuicios que reclama.
Y que se determina corrigiendo el error en el cómputo de los días sufridos en los siguientes conceptos y cantidades:.
1. Por los días de hospitalización 1.005,76€: Desde el día 18-09-2014 hasta el 25-09-2014, son 8 días y desde el día 11-10-2014 hasta el 16-10-2014, son 6 días, un total de 14 días por 71,84.
2.- Por los días de baja impeditiva, 273 días multiplicado por 58,41 €, hacen un total de 15.945,93 €.
3.- Por los perjuicios económicos sufridos reclama la cantidad de 2.800€, correspondiente al 10% de 28.000 €, siendo la suma de 19.751,69 €.
Y por las secuelas se reclama la cantidad de 24.036,18€, que se corresponde con 21 puntos por 1.144,58 € atendida la edad de la reclamante.
El Informe pericial emitido por Médico Especialista Universitario en valoración del daño corporal, describe como secuela, una vez determinada la estabilización del proceso, cicatrices postquirúrgicas en región pectoral izquierda, que califica de perjuicio estético de grado medio, a valorar en 21 puntos, calculo que se realiza en función de lo establecido en la Resolución de 05-03-2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
Resolución aplicable a este caso, según lo dispuesto en la Ley 35/2015, de Reforma del sistema de valoración de daño, para los accidentes ocurridos antes del 01-01-2016.
Por daños morales reclama la cantidad de 12.860€, daños que resultan del informe médico emitido por el Facultativo de la Mutua FREMAP, de 14-10-2015, en el que recoge que la paciente presenta labilidad emocional en consulta, dificultad para conciliar el sueño, irritabilidad y refiere conducta rumiativa en torno al tratamiento recibido, ascendiendo el importe total de la reclamación a la cantidad de 56.647,87€.
Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, ya que se invoca, tras recoger los antecedentes que se tuvieron por conveniente, respecto de la asistencia sanitaria prestada, así como los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, que:
1.- Sobre la prescripción, que frente a los argumentos de la demanda, para oponerse a la misma, que como señala la resolución impugnada, las secuelas estéticas se consideran claramente estabilizadas el día 23 de febrero de 2015, fecha de la consulta de Cirugía Plástica, en la que la paciente fue conocedora de ello y en relación con el resto de conceptos se podría extender el plazo de prescripción a momento del alta laboral, lo que supondría la no extemporaneidad, pero el sentido de la Orden sigue siendo desestimatorio, por lo que la misma, emplea términos condicionales que no pueden implicar reconocimiento, ya que por la propia recurrente, de acuerdo con los propios términos de su reclamación, así como la causa o título de imputación de la responsabilidad, el dies a quo, debe considerarse, el de la fecha de estabilización de las secuelas de este tratamiento, en cuanto derivada de la actuación médica por la que reclama y no otros.
Por lo que se considera que del expediente y de la historia clínica resulta que en la consulta de Cirugía Plástica de 23 de febrero de 2015, ya se apunta la estabilización de las secuelas, por lo que el alcance de la secuela ya estaría determinado, conforme a las propias alegaciones de la reclamante, estando el alcance del daño en todo caso determinado el día 11 de junio de 2015, dies a quo para el cómputo de la prescripción de un año, ex artículo 142.5 Ley 30/1999, por lo que habiéndose interpuesto la reclamación el día 18 de junio de 2016, concurre la prescripción.
Y que una cosa es la mastectomía y otra distinta la reconstrucción.
2.- Sobre la infracción de la lex artis, mala praxis, que se señala de contrario que, la complicación ocurrida pudo preverse y evitarse, por lo que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la lex artis ad hoc, obedeciendo el daño sufrido a la descoordinación de los servicios de Patología Mamaria, Cirugía Plástica y Oncología, a la hora de determinar el tratamiento aplicable, en cuanto estando uno de los nódulos cancerígenos tan cerca de la pared torácica, bien pudo preverse la necesidad de radiar la zona, generando el riesgo innecesario de radiar con un expansor, lo que, por desgracia, ha producido unas lesiones en la herida quirúrgica, totalmente evitables, si el tratamiento hubiera sido el idóneo.
Pero se considera, frente a dichos argumentos de la demanda que, con esas consideraciones la actora incurre en confusión ya que, no se podía saber a priori, si la radioterapia estaba indicada en este caso o no, ya que ello dependía del informe definitivo de la anatomía patológica y que el estudio anatomopatológico definitivo confirmó la presencia de 2 focos de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda de 10 y 15 cm, el primero en el cuadrante superior externo, respeta los márgenes quirúrgicos, se sitúa a 2 mm del borde posterior. El segundo en el cuadrante inferior externo, se sitúa a 1-2 mm del margen posterior, llegando a contactar focalmente con el margen de resección posterior y que ante este resultado que, revela la proximidad de los dos tumores con la propia pared torácica de la paciente, es por lo que Oncología Médica indicó el tratamiento adyuvante hormonoterapia y solicitud de radioterapia, sobre pared torácica izquierda, por afectación focal microscópica de margen posterior, según informe de Anatomía Patológica en su descripción microscópica, por lo que el tratamiento radioterápico se prescribió, tras demostrarse en el examen microscópico diferido, tras el procesamiento de la pieza quirúrgica, el contacto del tumor con la pared torácica, lo que no se puso de manifiesto en el estudio macroscópico.
Lo que también se concluye en el informe aportado por la Aseguradora y en el emitido por la Especialista en Oncología Radioterápica del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, que establecen que no es una contraindicación absoluta irradiar con expansor y que de hecho, en muchos centros se hace. La posibilidad de aparición de complicaciones, como la ulceración o exposición de material, desgraciadamente forma parte de los efectos indeseables, pero posibles, en este caso y que en el informe de 2 de marzo de 2017 de la especialista en Oncología Radioterápica, se refiere que la complicación ocurrida está contemplada entre los posibles riesgos y no puede preverse, no existiendo, descoordinación, ni falta de atención a la paciente.
Y que respecto de la teoría de la lex artis, en materia sanitaria, se recoge la jurisprudencia del TS, que parte de considerar que la obligación del médico o de los servicios sanitarios es una obligación de medios y que no es posible asegurar la salud en términos absolutos.
Y que, según el criterio de la lex artis, sólo existirá responsabilidad, cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio, estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño, cuando la conducta del servicio sanitario que ha tratado al paciente, ha sido adecuada a la lex artis y solo cuando es contraria a la misma, la obligación de reparar recae sobre la Administración.
Así mismo se invoca la jurisprudencia que recuerda la obligación del reclamante de probar la existencia de la mala praxis o de la deficiente asistencia sanitaria que le ha sido prestada, no bastando con que el daño se haya producido, en el curso de una asistencia sanitaria, para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración, como recoge la sentencia de 20 de febrero de 2008, de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por lo que se considera que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente fue ajustada a la lex artis ad hoc.
3.- Sobre el consentimiento informado, respecto al que se alega que no consta advertencia alguna sobre la contraindicación relativa, con aumento de porcentaje de complicación, cuando se radia sobre la zona en la que se ha implantado el expansor, se invoca que el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad está derogado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Deberes en materia de Información y Documentación Clínica y que dado lo que se establece en el artículo 8, como resulta del dictamen del Consejo Consultivo y los informes médicos recabados en la tramitación administrativa, la complicación sufrida por la paciente figura como uno de los riesgos en el documento de consentimiento informado, por lo que, no se ha incurrido en infracción alguna.
4.- Sobre la valoración del daño a efectos indemnizatorios, respecto de la cantidad que ahora se reclama, en cuanto a la que se reclamaba en vía administrativa, se opone que, la prueba de los daños compete a la recurrente, careciendo de prueba los conceptos de perjuicios económicos, incurriéndose en enriquecimiento injusto, al estar ya comprendidos en otros conceptos reclamados, puesto que se están solicitando daños que no traen causa de la reclamación presentada, dado lo que se ha alegado sobre el dies a quo y que como señaló el Consejo Consultivo en su dictamen, en su caso, los daños indemnizables serían únicamente los causados por las cirugías para recambio del expansor por prótesis realizadas el 18 de septiembre y 11 de octubre de 2014 y los periodos de recuperación subsiguientes, así como por las secuelas que padece, en ningún caso los de la mastectomía, tratamiento y abordaje, por lo que ante esa falta de individualización, se están reclamando cantidades prescritas igualmente, por lo que se termina por solicitar la desestimación del recurso.
En parecidos términos se contesta por la Entidad de Seguros codemandada, quien opone igualmente, tras recoger los antecedentes que consideró oportunos, respecto de la asistencia sanitaria prestada a la actora, derivados de la historia clínica y del expediente administrativo incoado como consecuencia de la reclamación, así como tras recoger la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sanitaria, que:
1.- Concurre la prescripción de la acción ejercitada por la recurrente, dada la fecha en que se considera que se estabilizaron las secuelas el 23 de febrero de 2015 y la fecha en que se formuló la reclamación por responsabilidad patrimonial por la actora.
2.- Que la actuación de los profesionales sanitarios del HUBU fue correcta y acorde a la Lex Artis, ya que el tratamiento de mastectomía, debido a la presencia de dos focos tumorales, junto a biopsia selectiva de ganglio centinela y reconstrucción inmediata con expansor, fue una decisión correcta e indicada, de acuerdo con el diagnóstico de la paciente, de carcinoma ductal infiltrante, no estando contraindicado el tratamiento de RMI, de acuerdo con los resultados de una RMN mamaria que, no hicieron prever que fuera necesario tratamiento adyuvante con RT
La administración de radioterapia a posteriori, tras conocer el examen final de la pieza mediante Anatomía patológica es totalmente correcta y habitual en estos casos, que antes de realizar este tratamiento se realizó un plan de cuidados personalizado en el cuidado dérmico de la paciente y comprobando previamente su compatibilidad con el expansor instaurado, a pesar de lo cual la paciente presentó una complicación propia de este tipo de tratamientos, como es la Dermitis G1.
Que la evolución posterior de la paciente y de la cicatrización se complicó por una dehiscencia de herida, complicación típica de una situación de mala evolución clínica del tratamiento de radioterapia, influyendo el antecedente de fumadora de la actora, realizándose los tratamientos terapéuticos oportunos sin escatimar en medios, siendo todo correctamente realizado.
Que el tratamiento médico aplicado a la actora fue una decisión correcta e indicada de acuerdo con el diagnóstico de la misma, no estando contraindicado el tratamiento de RMI, de acuerdo con los resultados de una RMN mamaria que no hacía prever que fuera necesario tratamiento adyuvante con RT.
Que la radioterapia complementaria se indicó a posteriori tras conocer el examen final de la pieza mediante Anatomía patológica, que reveló no solo la proximidad de los dos tumores con la propia pared torácica, sino la afectación directa del borde tumoral, siendo la administración de dicho tratamiento totalmente correcta y habitual en estos casos y que la evolución posterior de la paciente, en relación con la cicatrización se complicó por una dehiscencia de herida, complicación típica en situación de mala evolución clínica del tratamiento de radioterapia, influyendo el antecedente de la recurrente y realizándose los tratamientos terapéuticos oportunos, sin escatimar en medios, siendo todo correctamente realizado, como resulta de los informes y datos del expediente que se recogen en su contestación a la demanda.
Que la reconstrucción mamaria inmediata se realizó correctamente, desconociéndose a priori la necesidad de tratamiento de radioterapia complementario y que la reconstrucción mamaria inmediata con expansor no comprometía la adyuvancia con radioterapia posterior, siendo una práctica relativamente habitual con buenos resultados y respaldada por la literatura científica.
Que la radioterapia se indicó para evitar recaídas locales y regionales en el cáncer de mama, sin presentar la recurrente signos de recidiva de su enfermedad oncológica de base en las revisiones posteriores.
Que la actora sufrió complicaciones como consecuencia del tratamiento de radioterapia adyuvante, del que fue correctamente informada, ya que la posibilidad de aparición de complicaciones, como la ulceración o exposición de material, desgraciadamente forman parte de los efectos indeseables, pero posibles, en este caso, estando contempladas esas complicaciones en los consentimientos informados firmados por la actora entre los posibles riesgos, no pudiendo preverse.
Que la colocación de expansores es un procedimiento que no se encuentra completamente exento de complicaciones, con independencia de que se lleve a cabo de manera sucesiva el tratamiento de radioterapia, se ponen nuevamente de relieve los antecedentes de la actora y a modo de conclusiones se destacan los diversos informes obrantes en el expediente administrativo y los informes periciales aportados al efecto.
También se cuestiona, aun cuando se considera improcedente la reclamación, que por la especialista en valoración del daño corporal, se concluye que la paciente fue tratada de cáncer de mama en el Complejo Asistencial de Burgos mediante mastectomía radical con reconstrucción mamaria inmediata, hormonoterapia y radioterapia y que tras el tratamiento sufrió una complicación en la herida quirúrgica de la mama izquierda que precisó dos intervenciones adicionales y en cuanto a los conceptos por los que podría recibir cuantía indemnizatoria en caso de que se determinase la existencia de mala praxis en la actuación sanitaria, que por los 179 días por lesiones temporales, 3 puntos de perjuicio estético ligero, ninguna valoración en relación con el trastorno adaptativo ansioso, que padecía desde el año 2009 y únicamente el 10% del incremento por perjuicio económico, sin justificación de ingresos como factor corrector, remitiéndose para ello, al informe de valoración del daño, realizado por la Dra. Estefanía y terminando por solicitar una sentencia desestimatoria de la demanda.
Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del mismo:
1.- Que la demandante acudió al Servicio de Patología Mamaria del HUBU, el 31 de enero de 2014, derivada desde el programa de cribado para estudio de microcalcificaciones BIRADS 3b en mama derecha y BIRADS 4 (distorsión de arquitectura y microcalcificaciones) de mama izquierda.
2.- El 21 de febrero de 2014 se realizó una Mamografía, ECO mamaria y axilar izquierda, con el siguiente resultado: 'Patrón denso, nodular, parcheado, destacando densidad asimétrica en CSE de mama izquierda, con retracción del parénquima vecino y microcalcificaciones asociadas, observando espículas convergentes sobre el nódulo, con diámetro craneocaudal máximo de 6,1 cm, correspondiendo ecográficamente con nódulo de 15 x 12 mm, irregular, con micro quistes y calcificaciones en su interior, los hallazgos de mamografía ecografía indican la presencia de un nódulo sospechoso de malignidad BR4, por lo que se realiza biopsia ecoguiada del mismo (16 g-22 mm-4 Pases) además se visualizan multiples microcalcificaciones...folio 104 del expediente administrativo, en donde se encuentra el informe de alta, pero también consta recogido en la Historia Clínica, en el acontecimiento 5 del expediente administrativo DOC 2016.111, al folio 36 de 147.
3.- El 26 de marzo de 2014 se realiza una Resonancia Nuclear Magnética mamaria bilateral que aparece igualmente en dicho informe de alta de la que resulta 'Captación alta de las mamas que artefacta significativamente el estudio. Nódulos cancerosos izquierdos de 10 y 14 mm en CSE posterior y UCE posterior respectivamente. Ambos a menos de 10 mm de pared torácica, pero con semiología norma de ésta. Piel de la mama y pezón izdos. normales. Axilas y cadenas mamarias internas normales. Conclusión: Mama derecha BIRADS RM 3. Recomendamos controles. Mama izquierda BIRADS RM 6. Bifocalidad.' , dicho informe de alta aparece al folio 103 y siguientes del expediente administrativo, aportado como documento 1 por la recurrente y también en la HC, al folio antes indicado.
4.- El 11 de abril de 2014 se realiza mastectomía total simple y biopsia selectiva de ganglio centinela, seguido de reconstrucción inmediata con expansor y matriz acelular izquierda, prótesis submuscular de mama derecha.
En el informe de alta de hospitalización se recoge el resultado de la prueba realizada por anatomía patológica, al folio 105 del expediente administrativo, folio 32 del acontecimiento 4 del expediente digital: Anatomía patológica; BAG de nódulo CSE de MI: Carcinoma ductal infiltrante de mama bien diferenciado, en los fragmentos remitidos, microcalcificaciones asociadas. Se recogen los receptores hormonales se recogen se recogen los receptores hormonales los factores pronósticos y otras pruebas al Folio 106 aparece en el diagnóstico anatomopatológico lo siguiente: biopsia intraoperatoria ganglio linfáticos centinela de mamá izquierdo negativo para células tumorales malignas, pieza quirúrgica de mastectomía: carcinoma ductal infiltrante bifocal (un foco de 10 mm deje máximo y un segundo foco de 15 mm de eje máximo) bien diferenciado con patrón cribiforme infiltrante y de bajo grado citológico. Uno de los pocos neoplásicos contacta focalmente con el margen quirúrgico posterior ... Características de la tumoración 2 focos neoplásicos de 10 y 15 mm de eje máximo. Grado nuclear I. Grado histológico I, bien diferenciado. Scarff-Bloom 1 (4 puntos). Pleomorfismo nuclear moderado: 2 puntos. formación de túbulos alta 1 punto. menos de 10, 10 mitosis x 10 campos de gran aumento 1 punto. Ausencia de invasión vascular o linfática demostrada.
También consta el contenido de dichos resultados de anatomía patológica, en el folio 24 de la HC.
5.- El 24 de abril de 2014 la paciente recibe el alta hospitalaria por orden facultativa, tanto de Patología Mamaria como de Cirugía Plástica, aun cuando aparece la firma el 28 de abril, al folio 106 del expediente administrativo.
El postoperatorio cursó con normalidad, como aparece de los informes obrantes en la Historia Clínica y consta en el alta de hospitalización.
6.- El 9 de mayo de 2014 acude a la primera consulta de Oncología médica, en la que se indica, completar estudio de extensión con analítica, RX torax y Gammagrafía ósea, se indica seguimiento de mama derecha BIRADS RM3, marzo de 2014, en seis meses, tratamiento adyuvante con Tamoxifeno durante 5años y análogo LHRH, 2 años. Y se solicita radioterapia adyuvante sobre pared torácica izquierda por afectación focal microscópica de margen posterior.... Folio 30 de la HC.
7.- Por el Servicio de Oncología Radioterápica se le administró Radioterapia sobre pared torácica izquierda, con intención adyuvante en un Acelerador Lineal de electrones, aplicando una dosis 50 Gy, a razón de 200cGys/día y cinco sesiones a la semana, durante el período comprendido entre el 25 de junio, al 30 de julio de 2014, como resulta del HC a los folios 35 a 54.
8.-Al folio 58 y siguientes de la Historia Clínica consta impreso de información al paciente, autorización de acto médico y asunción de riesgos y secuelas implícitas, donde se hace constar, los efectos secundarios, en la página 60 y 1 como efectos secundarios en la piel se hacen constar dermitis inflamación cutánea, fibrosis, alopecia, sequedad, atrofia, debilitamiento cambios en la pigmentación, telangiectasias, vasos visibles, ulceración necrosis y destrucción, apareciendo al folio 63 la firma de la paciente, debajo de la firma del médico aparece como fecha el 2 de junio de 2014.
Durante el tratamiento de radioterapia presentó una dermitis G 1, como consta al Folio 38 de la historia clínica, en el informe de 5 de agosto de 2014, de la facultativo especialista del Área.
9.- A consecuencia de la mala evolución tras el tratamiento de radioterapia por hace parecer un sufrimiento cutáneo de la herida de mamá el 28 de agosto de 2014 acude al servicio de cirugía plástica qué pauta tratamiento antibioterapia y curas así como revisión teniendo lugar el 4 de septiembre, donde se recomienda el ingreso, si bien la paciente prefiere ser evaluada por el Dr. Saturnino, como resulta del evolutivo al folio 9 de la historia clínica.
El 8 de septiembre de 2014 la recurrente presenta exposición de la malla dérmica por lo que es intervenida con extracción del expansor y colocación de prótesis, a los folios 64 y 65 consta el consentimiento informado correspondiente a la reconstrucción mamaria post mastectomía con fecha 8 de septiembre del 2014.
10.-El 18 de septiembre de 2014 ingresa en el servicio de cirugía plástica para la intervención programada siendo el diagnóstico de 'Secuela Mastectomía mama izquierda. Exposición del Expansor, Sufrimiento Cutáneo de la Herida postcirugía.', en el alta hospitalaria de Cirugía Plástica, al folio 74 de la Historia Clínica se hace constar en el apartado de exploración, paciente que, presenta 'exposición de expansor tras radioterapia', así como se describe el procedimiento quirúrgico, al folio 74.
Constan revisiones el 29 de septiembre y el 6 de octubre de 2014.
11.- El 11 de octubre del 2014, la paciente acude a urgencias presentando infección en herida de la mama, inflamación de la misma y fiebre. En la exploración presenta: 'Escara en región superior, Herida suturada en región inferior, aumento de temperatura y eritema'. El Diagnostico es 'Sobreinfección de herida quirúrgica tras extracción de expansor, capsulotomía y reintervención-plastia total.' Siendo ingresada en el Servicio de Cirugía Plástica, como resulta de la historia clínica al folio 83.
12.- El 12 de octubre de 2014 es intervenida, por el diagnostico de exposición protésica mama izquierda, así como el tratamiento aplicado es 'Friedrich y explantación protésica mamaria izquierda'.
Siendo dada de alta el 16 de octubre de 2014, con el indicado diagnóstico, el procedimiento quirúrgico aplicado y el resultado de la exploración y pruebas radiológicas realizadas, como resulta, todo ello, del folio 86 de la HC.
13.- Al folio 98 consta el informe de consultas de oncología radioterápica con el último apunte de sin evidencia de enfermedad, al folio siguiente consta informe de 4 de diciembre de 2014 de la Dra. Angelica, así como a los siguientes folios aparecen informes de consultas sucesivas de oncología médica, como la de 4 de marzo de 2015, revisión sin evidencia de enfermedad y otra consulta de 11 de junio de 2015, en el mismo sentido .
14.- En el evolutivo que obra a los primeros folios de la historia clínica, constan revisiones de 16, 20, 27 de octubre, donde aparece que no signos de infección. Dehiscencia de las heridas. Se le pautan curas diarias y revisión en 15 días, el 15 de diciembre de 2014, consta mejor aspecto, granulado en fondo y revisión en un mes.
El 12 de enero de 2015, se dice que actualmente presenta fondo granulado, medidas 6*2, en la zona media 6*1. No signos de infección. Se pauta cura con mepilex. Y revisión en 15 días. El 26 de enero, se indica que esta mejor y comienza a epitelizar, así como el 23 de febrero se indica prácticamente cerrado.
15.- La recurrente recibió el alta médica 'por mejoría que permite trabajar', el día 19 de junio de 2015, Folio 11 correspondiente a la primera parte del expediente administrativo acompañado a la reclamación de responsabilidad, el parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias comunes, como aparece en el mismo, la fecha de la baja es el 18 de septiembre del 2014, siendo la fecha de alta correspondiente el 19 de junio de 2015, como resulta del mismo, la baja no se corresponde con la intervención de la mastectomía, sino por la intervención para la extracción del expansor llevada a cabo en septiembre de 2014.
16.-El día 18 de junio de 2016 se presenta, por la recurrente, la reclamación por responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada, que tras la tramitación correspondiente, ha sido resuelta por la resolución del Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 31 de mayo de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de febrero de 2019, desestimatoria de dicha reclamación y que constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional.
Igualmente constan destacar que en el expediente administrativo se han emitido informes por el Jefe del Servicio de Cirugía Plástica Dr. Carlos José, por la Dra. Angelica, así como de la Inspectora Médica Dra. Ruth, habiendo además declarado como peritos testigos, las dos doctoras anteriores y el Dr. Laureano autor del informe de imagen diagnostica de 26 de marzo de 2014, el Dr. Pedro Francisco quien asistió a la recurrente como médico de la Mutua de Accidentes de Trabajo y emitió el informe obrante al folio 10 y 11 del pdf del expediente digital.
Así mismo, a instancias de la actora ha declarado como Perito el Dr. Abel especialista en valoración del daño corporal y quien emitió el informe que obra en el expediente administrativo a los folios 16 y siguientes, así como a su instancia y a la de la Compañía de Seguros, el Dr. Aquilino especialista en oncología médica y autor del informe que obra a los folios 77 y siguientes del expediente administrativo y ampliatorio aportado como documento 1 de la contestación a la demanda, así como a instancias d de la Compañía, también ha declarado como perito la Dra. Estefanía autora del informe aportado como documento 3 de dicha contestación y especialista en valoración del daño corporal.
Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que
Por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, que es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, por la supuesta actuación contraria a la lex artis, no como consecuencia del diagnostico y tratamiento por el carcinoma ductal infiltrante que le fue diagnosticado en marzo de 2014 por lo que se llevó a cabo una mastectomía el 11 de abril de 2014, siendo el tratamiento y la actuación médica llevada a cabo absolutamente correcta, como de hecho lo demuestra que respecto de dicho carcinoma, la recurrente se encuentre sin signos de recidiva en julio de 2015, sino que su reclamación se centra, en el hecho de que como consecuencia del tratamiento de radioterapia programado como adjuvante, a partir de finales de agosto de 2014 presentó una mala evolución médica que determinó su ingreso hospitalario, siendo intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, para la extracción del expansor que le había sido colocado durante la mastectomía, el 8 de septiembre y 11 de octubre de 2014, lo que dio lugar a una baja por enfermedad hasta la fecha de 19 de junio de 2015.
Frente a ello sostienen las partes demandadas, al hilo de lo que se mantiene en la resolución impugnada, que el 23 de febrero de 2015 se encontraban estabilizadas las secuelas, encontrándose la cicatriz prácticamente cerrada, como resulta de los evolutivos médicos y de las hojas de enfermería, así como que el 11 de junio de 2015 se evidencia la existencia de una dehiscencia previa cicatrizada, por lo que tomando cualquiera de esas fechas, la acción estaría prescrita, sin que se pueda atender al alta expedida por su médico de atención primaria el 19 de junio de 2015.
Y llegados a este punto si bien recientemente el Tribunal Supremo se ha referido a los supuestos en los que como consecuencia de unas secuelas se sigue expediente por incapacidad laboral ha de estarse en todo caso a la fecha de estabilización de las secuelas, cuando se trata de daños derivados de la actuación médica pública que se indemnizan por vía de responsabilidad patrimonial, sin valorar, por esa vía, las consecuencias laborales de esas secuelas que tienen su propio ámbito de reclamación y resarcimiento a través de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social y lo ha hecho en la sentencia de su sección 5ª, de 4 de abril de 2019, nº 463/2019, dictada en el recurso 4399/2017, de la que ha sido Ponente Doña Inés Huerta Garicano y lo ha hecho recordando la jurisprudencia sobre esta cuestión, en los siguientes términos:
Objeto del recurso:
El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación del art. 142.5 de la Ley 30/92 ( 67.1 de la Ley 39/15) y sobre la base del diferente criterio que mantiene esta Sala Tercera y la Sala Primera del Tribunal Supremo- si, en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por secuelas derivadas de una accidente o prestación sanitaria determinante de una declaración de incapacidad laboral (administrativa o judicial), el 'dies a quo' del plazo de un año para reclamar se ha de situar en la fecha en la que -con conocimiento del afectado- se estabilizaron definitivamente las secuelas, como sostiene, sin fisuras, la jurisprudencia de esta Sala Tercera, o, como viene manteniendo la jurisprudencia de la Sala Primera, desde la fecha de la resolución administrativa o de la sentencia firme del orden social que declare tal situación de incapacidad.
La sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo nº 812/2013, de 9 de enero (casación 1574/09 ) resume la evolución que, en esta materia, ha experimentado dicha Sala: " Por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización. Así resulta de las SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC n.º 2598/2002 , así como de las dictadas con posterioridad ( SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007; 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007 ; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 ; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 ; 27 de septiembre de 2011, RC n.º 562/2008 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 , entre las más recientes), las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica definitiva, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo.
Ahora bien, compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad ( SSTS de 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007; 20 de septiembre de 2011, RC n.º 792/2008; 22 de febrero de 2012 , RCIP n.º 522/2009 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006 , entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 22 de noviembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 1 de febrero de 2006 , 20 de septiembre de 2006 ; 7 de febrero de 2007, RC n.º 1435/2000) ; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 ; 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005).
Esta doctrina es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 , 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ).
De conformidad con esta doctrina la STS de 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005, fijó el día inicial del cómputo en la fecha de notificación al demandante de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó su recurso de suplicación; la de 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006, en la fecha del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró la firmeza de la sentencia de suplicación; y la de 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 en la fecha de la sentencia firme que puso fin al procedimiento laboral" (la negrita y el subrayado es nuestro).
Por el contrario, esta Sala Tercera ha mantenido sin fisuras (pues la sentencia que cita el recurrente -21 de marzo de 2000 - se refiere a supuestos de interrupción de la prescripción por reclamaciones idóneas) que "con carácter general el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ahora bien, cuando se trata de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse, como establece el citado artículo 142.5, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.................. que la declaración de incapacidad posterior, en este caso años más tarde , es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como 'dies a quo' el momento en que se determina el alcance de las secuelas . En este sentido se pronuncian nuestra Sentencias de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012 ), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014)> >, sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera nº 207/17, de 8 de febrero , casación 1135/15 .
En igual sentido, entre otras, cabe citar también, la nº 1212/16, de 27 de mayo, de la extinta Sección Sexta (casación 3483/14) en la que se decía: "En este sentido cabe mencionar la recientísima sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de 21 de abril del corriente, en la que, con cita en la de 9 de febrero (casación 1483/14 ), se declara que cuando no consta, como aquí acaece, que entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez se haya producido evolución o cambio significativo en las secuelas, esa declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho, cuyo 'dies a quo' ha de situarse en la fecha del informe en el que quedaron definitivamente fijadas las secuelas ..........".
El supuesto de hecho contemplado en la sentencia aquí recurrida es idéntico a los que se enjuiciaron en todas las sentencias que acabamos de transcribir parcialmente, con un resultado diverso en la Sección Primera y en la Tercera.
Concluyendo en dicha sentencia, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por daños físicos o psíquicos se iniciará en la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas , se siga expediente de incapacidad laboral, cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial, pero en este caso el alta expedida por el médico de atención primaria, no lo ha sido con fecha 19 de junio de 2015, como consecuencia de que se siguiera ningún expediente de incapacidad laboral, sino que como consecuencia de las dos intervenciones surgidas en el post operatorio, la actora ha estado impedida para la realización de su actividad laboral, por ello se reclama no solo por los días de hospitalización, así como por las consecuencia de las secuelas estéticas debidas a la cicatrización, sino por los días de incapacidad laboral sin hospitalización, se puede cuestionar el hecho de que la cicatriz pudiera estar determinado su alcance o intensidad en febrero de 2015, pero lo que es claro que la recurrente estuvo impedida para su actividad laboral normal hasta el 19 de junio de 2015 y reclama por dicho concepto, por lo que no puede escindirse su reclamación, entre unos conceptos que estuvieran prescritos y otros no, no es que se presuma la procedencia de unos u otros, que es objeto de examen en los fundamentos siguientes, sino que en atención al título de imputación en el que sitúa la actora su reclamación y las consecuencias que se derivan del mismo, como son las estéticas, laborales y psicológicas, dado que también se reclaman daños morales, no puede considerarse la existencia de diversas fechas, siendo la fecha del alta, la que determina la fecha del cómputo del plazo de prescripción, dado que es el que permite conocer las consecuencias de todo tipo que, se derivan del hecho al que se imputa la vulneración de la lex artis y por tanto la generación de la responsabilidad, por lo que no cabe apreciar la existencia de prescripción invocada por las partes demandadas, aun cuando en otros casos, como el contemplado por el Tribunal Supremo, las fechas determinantes de una ulterior declaración de incapacidad laboral no fueran relevantes a estos efectos, pero repetimos que no es este el caso, sino que estamos ante una baja laboral como consecuencia de un ingreso hospitalario para la extracción del expansor en septiembre de 2014, ya que el parte de baja que se acompaño a la reclamación de responsabilidad patrimonial, aparece la baja el 18 de septiembre de 2014, que se prolonga hasta el 19 de junio de 2015, pero no se corresponde con la fecha inicial de la realización de la mastectomía el 11 de abril de 2014, por lo que no cabe apreciar la prescripción de la reclamación.
Es por lo que, a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:
Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.
La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
También hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos- médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Así mismo, nos hemos de referir a este motivo que se suscita igualmente en la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, y vamos a remitirnos también a la sentencia de este TSJ y a la Sala de Valladolid, de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, que recoge la doctrina aplicable al mismo, así se indica en la referida sentencia, que:
'La declaración de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas supone la existencia de varios elementos de sobra conocidos por las partes en litigio, como se colige de sus escritos de demanda y contestación [a) una lesión patrimonial, real, concreta y susceptible de evaluación económica, equivalente a daño o perjuicio, admisible en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante; b) lesión que ha de ser ilegítima o antijurídica; c) nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor]. Esos requisitos son perfectamente deducibles de la regulación de esta materia contenida en los arts. 9 y 106.2 CE ? 78 , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, en consonancia con la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que por reiterada no es preciso citar detalladamente; v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-10-2006, rec. 6322/2002 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan). En otros pronunciamientos más recientes, por ejemplo la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 10-7-2007, rec. 4044/2003 recuerda el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, según el cual ' esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar '. Precisando que cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: ' los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley ' y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:' la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ', y que ' el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'. Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente '.
Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento ' será verbal por regla general ', para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía ' ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.
Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).
Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 '.
Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, ' La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad ' ( STS 3 de octubre de 2000 ).
Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.
Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) ' ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que 'ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara'. Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario '.
Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que ' Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido'. Y concluimos reiterando que 'el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'. '.
Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Pues bien con todas estas premisas y analizando todos los informes periciales realizados en autos, como se han recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, así como ha sido visionada la grabación de las declaraciones de todos los peritos que emitieron dichos informes.
Y centrándonos ya en el supuesto litigioso y como ya hemos indicado anteriormente, para desestimar la inexistencia de la prescripción invocada por la parte demandada, la recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haberse realizado la reconstrucción mamaria inmediata mediante expansor, al tiempo de realizar la mastectomía, dado que se invoca que ya en ese momento era previsible la aplicación como tratamiento adyuvante de la radioterapia, todo ello, a la vista del informe realizado en la RNM emitido el 26 de marzo de 2014 y por tanto al haberse aplicado la radioterapia sobre la pared torácica, estando colocado el expansor, es lo que había provocado que la evolución de la recurrente, tras el tratamiento de radioterapia sufriera todas las complicaciones que han sido detalladas en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia y que como consecuencia de ello fuera intervenida en dos ocasiones, con las secuelas que se recogen en su reclamación.
Se insiste por la actora, que del informe de 26 de marzo de 2014, ya se podía haber previsto la aplicación del tratamiento adyuvante, dado que en el mismo se indicaba que los nódulos cancerosos, se encontraban, ambos, a menos de 10 milímetros de la pared torácica, por lo que no debería de haberse procedido a la colocación del expansor, se cuestiona que en el informe de consultas de oncología radioterápica, de 5 de agosto de 2014, al folio 34 y siguientes del pdf correspondiente al acontecimiento 5 del expediente administrativo digital, no coincida, en un dato muy relevante, con lo que constaba en el informe de la RNM de 26 de marzo de 2014, en cuanto a la distancia de los nódulos a la pared torácica, ya que como resulta del informe que se ha aportado como documento 1 de la demanda, en el mismo se hace constar: los nódulos cancerosos izquierdos de 10 y 14 mm en CSE posterior y UCE posterior, respectivamente, ambos a menos de 10 mm de la pared torácica, pero con semiología normal de esta, lo que no concuerda con el informe de consultas de oncología de 5 de agosto de 2014, pero frente a ello cabe considerar lo contrario, ya que como se aprecia del folio 35, según numeración manual del expediente correspondiente a la historia clínica, folio 36/147, expresamente el citado informe, se refiere a dicha RNM mamaria bilateral de 23 de marzo de 2014, en idénticos términos a lo expuesto en el mismo, con la única diferencia de que en el informe del Dr. Laureano se recoge como escala 10 mm, mientras que en el informe de consultas oncológicas, se indica la medida en centímetros al referirse a 1 cm, que es lo mismo que 10mm, como explicaron todos los facultativos que declararon en el acto de la vista, por lo que no existe esa diferencia que la actora pretende destacar como significativa y de la que resultara que no se tuviera en cuenta que ya constaba la distancia de los nódulos a la pared torácica, ya que lo determinante, como manifestaron todos los peritos que declararon en el acto de la vista, es que el motivo determinante para la aplicación del tratamiento de radioterapia, se evidencio con el informe de anatomía patológica, realizado tras la realización de la mastectomía el 11 de abril de 2014, ya que dicho informe, que también se recoge en el informe de consultas de oncología radioterápica, es donde ya se precisa en la descripción microscópica, que uno de los dos focos neoplásicos, concretamente el de 15 mm de eje máximo, llegaba a contactar focalmente con el margen quirúrgico posterior y el otro se encontraba a 2mm, añadiendo el diagnostico anatomo patológico, que uno de los focos neoplásicos contacta focalmente con el margen quirúrgico posterior.
Por lo que si bien el Dr. Pedro Francisco, que en su momento trabajaba en Fremap y había emitido un informe a instancias de la paciente, manifestó que la conclusión de su informe venía motivada porque la radiación del tejido es lo que había producido las complicaciones, también añadió que era normal realizar una reconstrucción precoz, lo que no está exento de complicación y que había procedimientos médicos que utilizaban un criterio u otro, que se trataba de una opción médica.
Igualmente es destacar la declaración de la inspectora médica la Dra. Ruth, quien afirmó, ratificándose en el informe realizado en noviembre de 2017 y que había emitido con ocasión de la reclamación que, no estaba contraindicada la aplicación del expansor, que ello no está contraindicado nunca, que cuando se realizó la mastectomía y al hacer la biopsia intra operatoria del ganglio centinela negativo, no se siguió adelante con la extirpación de los ganglios de la axila y por ello se decide colocar el expansor, que solo, con la anatomía patológica en Oncología, es cuando se obtiene el informe, del que resulta que microscópicamente, la parte posterior del nódulo estaba infiltrado en la pared torácica, lo que era imposible saber con carácter previo, dado que ello se determina microscópicamente, no macroscópicamente, que es por lo que se decide aplicar la radioterapia, la cual tampoco resulta excluida por la existencia del expansor, que el mismo puede producir complicaciones por otras causas y que puede existir una contraindicación relativa, pero no absoluta, que el sufrimiento cutáneo podía producirse en estos casos, también se le preguntó sobre los consentimientos informados, que ya se indicaba en el consentimiento que el diagnóstico definitivo se realizaría con el estudio anatomopatológico, indicando la inspectora que solo la biopsia es la definitiva, alcance del consentimiento que además se evidencia del contenido del mismo y que aparece firmado por la paciente el 31 de marzo de 2014, como se evidencia de la Historia Clínica y ha sido remitido también por la Administración, en el que aparece en su apartado 6 referido a la anatomía patológicamente que la pieza extirpada se someterá a estudio anatomopatológico posterior para obtener el diagnóstico definitivo.
Y dicha inspectora, a preguntas de la letrado de la recurrente, sobre si la distancia de 10 mm que ya indicaba el informe de la RNM de marzo de 2014 era significativa, manifestó que era una distancia importante y que de ese dato no se podía prever que había que radiar, pero que además el primer ganglio era negativo intraoperatoriamente con biopsia, que se vio microscópicamente que la parte posterior de la masa estaba infiltrada, pero que 10 mm era distancia, que no se aplicó el tratamiento de quimioterapia, que el tratamiento a cada enfermo se decide tras la reunión del Servicio de Oncología y que la radioterapia tiene un consentimiento específico, que no existía complicación absoluta para colocar el expansor, que su opinión personal era que las cosas se habían hecho muy bien.
Y en la misma línea resultan las declaraciones de la Doctora Valle, sobre que no existía, en este caso, la contraindicación de la reconstrucción mamaria, que incluso en la actualidad se realiza la misma, aun cuando se aplique la radioterapia, que ello se realiza habitualmente, por lo que no estaba contraindicada la reconstrucción mamaria inmediata, aun cuando estuviera prevista la aplicación de radioterapia, reiterando que en este caso se consideraba que la mastectomía iba a ser suficiente, teniendo un margen inicial de 10mm, aun cuando solo con la anatomía patológica es cuando resulta el margen de 2 mm.
Y que insistió a preguntas de la letrado de la actora, que estaba la paciente debidamente informada de las complicaciones de cicatrización por su condición de fumadora, que además se hizo un protocolo de cuidados específicos de la piel, que en el consentimiento informado se comprende a todas las pacientes que se someten al tratamiento por cáncer de mama, no estando contraindicado el tratamiento de radioterapia con expansor y que además se tiene en cuenta este por los físicos para la determinación de la dosis específica, con la planificación se realiza un estudio del material del expansor y que sea compatible con la aplicación de la radioterapia, como por otro lado cabe apreciar de la historia clínica, a los folios 42 y siguientes de la misma, donde expresamente se indica en la descripción del tratamiento realizado en el acelerador lineal y se describe en el mismo, en letras mayúsculas, que aparece indicado que lleva expansor.
Y que no consideraba que hubiera existido un fracaso del tratamiento, dado que no había habido recidiva del cáncer, que lo que había era un efecto secundario inherente al tratamiento, que se habían puesto al alcance de la paciente todos los medios para evitar los daños, que no era frecuente tener que proceder a la extracción del expansor.
Y en parecidos términos declaró igualmente la doctora del Servicio de Oncología radioterápica, Dra. Angelica, quien había tratado a la paciente, autora de, entre otros, el informe de consulta oncológica de 5 de agosto de 2014, reiterando que la indicación de la radioterapia no se realiza con la resonancia, que solo da una idea aproximada, que ello solo se determina con el resultado de la anatomía patológica.
Que no existe contraindicación absoluta la colocación del expansor, que con la anatomía patológica es cuando se presentó la indicación de la radioterapia, que nunca ha dejado de ver a la paciente hasta los cinco años que le dio de alta, que existe un plan de cuidados, antes, durante y después de la aplicación de la radioterapia, como se aprecia de la historia clínica folios 38 y siguientes, que el tabaquismo es un factor de riesgo, que suele explicar a las pacientes, durante una hora, en su primera consulta, cuales son todas las cosas que pueden ocurrir, que con el expansor se irriga la piel peor, pero no suele ser habitual lo producido, que existen varios modelos de expansores, que cuando el expansor no es compatible con la radioterapia, se prevé la sustitución por una prótesis para evitar la radiación no deseada, que los físicos que realizan la planificación estudian el expansor que se ha colocado.
Nuevamente fue interrogada por la Letrado de la recurrente sobre la distancia de los nódulos a la pared torácica, reiterando que no se podía haber previsto, que estaban a un centímetro, que era suficiente margen, luego se aprecia contacto con el margen quirúrgico, con la anatomía patológica, así como afirmó que 10 mm es un centímetro y que hasta 5mm había margen.
Y que es excepcional que la radioterapia con expansor provoque estas complicaciones, por lo que no esta previsto específicamente en el consentimiento informado, que solo se contempla las complicaciones generales y que comprendía la frustración de la paciente, en cuanto a la herida que había provocado los problemas de cicatrización.
Y también cabe destacar el testimonio del oncólogo el doctor, Don Aquilino, quien había emitido un informe en el expediente administrativo, quien fue preguntado por la Letrado de la recurrente, respecto de las supuestas contradicciones entre el contenido de la página 3 de dicho informe de 5 de marzo de 2018, realizado a instancias de la aseguradora y lo que se indicaba en el informe de la RNM, contestando el facultativo que 10 mm y 1 cm entiende que eran medidas equivalentes, que si bien son distancias que pueden ser determinantes para la aplicación de un tratamiento radioterápico, que en este caso no pudo preverse, a su entender que, fuera preciso dicho tratamiento, ya que la resonancia magnética indicaba proximidad a la pared torácica, pero una cosa es la proximidad y otra cosa es el contacto o infiltración, que la RNM no determina la distancia real, sino la de la imagen, de hecho el cirujano reseco toda la lesión y fue con el estudio anatomopatológico, cuando se identificaban células malignas afectando al borde.
Y respecto de las precisiones a su página 10, de cuando resultaba aplicable la radioterapia al cáncer de mama, que tampoco era contradictorio, con lo indicado ya que el borde próximo no lo determinaba la resonancia, sino el estudio de anatomía patológica, que la resonancia es solo una aproximación a priori, que en este caso ni siquiera vio la infiltración, lo que solo se puede determinar a posteriori.
Y en cuanto a las conclusiones en el informe aportado con la contestación a la demanda, emitido en julio de 2020, en su punto segundo, cuando indica que pudo no ser recomendable colocar el expansor, en lo que se ratifico a preguntas de la Letrado de la actora, pero añadió a instancias de la Letrado de la parte codemandada, que no existía contraindicación, que cuando existen indicios o estudios de la situación inicial de la paciente, se deben tomar decisiones, que a priori la decisión inicial le parecía conforme a la Lex artis y que a posteriori si se toma otra decisión podía ser también correcta, que lo que se hizo se hace de forma habitual, que ello no implicaba que la paciente estuviera abocada a complicaciones, que las decisiones deben tomarse a priori, que las pruebas que se realizaron fueron correctas.
Y que tampoco a priori estaba desaconsejada la mastectomía total, que es un tratamiento curativo normal del cáncer de mama, que no era posible una resección local por la existencia de dos focos, que lo indicado en la resonancia, siempre se debe de completar con estudios posteriores, que la RNM no indicaba contraindicación absoluta, solo se hacía referencia a esa cercanía para advertir a los estudios posteriores.
Y que antes de intervenir la mama no se puede conocer la afectación del borde, que solo se aprecia con la anatomía patológica, lo que solo resulta del estudio de la anatomía patológica, que ante dicha afectación era necesario el tratamiento de radioterapia, la cual era necesaria sin duda e indicada posteriormente, ya que había cumplido con la finalidad de salvar la vida a la paciente.
Y que las complicaciones previstas en la piel son inherentes al procedimiento de radioterapia, así como la exposición del expansor, también se puede producir por otras circunstancias, como infecciones o dehiscencia y también por radioterapia.
Y finalmente, nos remitiremos igualmente a la declaración del Doctor Laureano quien emitió el informe de RNM mamaria bilateral, que se ratificó en el mismo, de fecha 26 de marzo de 2014, tras su lectura por la letrado de la actora, así como si bien ratifico importante el dato recogido de la distancia de 10 mm a la pared torácica, que era un criterio de que podía haber afectación de la pared, que era mayor cuando la distancia es mas baja, aun cuando no haya signo directo de infiltración, que es un criterio de probabilidad, salvo que existan signos evidentes de afectación, que en otro caso dicho criterio de probabilidad o indicios que se aprecian en la RNM, luego por los Servicios oncológicos, se realiza la biopsia de la zona señalada y se confirma la infiltración cancerosa, que no vio signos directos de afectación a la pared torácica, pero solo advirtió que estaba a menos de 1 cm, por lo que la probabilidad es mayor que sí estuviera a más distancia, pero es un criterio que luego debe ser confirmado.
Por lo que a la vista de todos los informes periciales y las declaraciones de los facultativos en el acto de la vista, estamos en condiciones de afirmar de todo ello no se puede sino concluir que la actuación médica en el presente caso, fue correcta, que no existía contraindicación a priori para la colocación del expansor en el mismo momento de la realización de la mastectomía, dado que el informe de la RNM realizado el 26 de marzo de 2014 y aun cuando indicase la distancia de 10mm o 1cm, que es lo mismo, como distancia a la pared torácica, pero solo es con el examen de anatomía patológica tras la mastectomía, cuando se determina definitivamente su situación específica con patrón infiltrativo, llegando un nódulo a contactar focalmente con el margen quirúrgico posterior y el otro a 2 mm, pero lo que resultaba de las pruebas de imagen era solo una sospecha, ya que solo cabe realizar el diagnóstico definitivo con el diagnostico anatomopatológico, por lo que no se aprecia ni descoordinación entre los servicios médicos que atendieron a la recurrente, ni que no se tuviera en cuenta la indicación que se hacía constar en el informe de la resonancia nuclear, dado que la distancia de 1 cm o 10 mm como se indicaba en el mismo, no evidenciaba a priori la necesidad de aplicar un tratamiento adyuvante de radioterapia, lo que solo se determinó con el informe a posteriori de anatomía patológica, es importante recordar en este punto que el examen de la responsabilidad en que haya podido incurrir el servicio sanitario no puede resultar de un examen a posteriori de los acontecimientos, sino que el mismo debe realizarse con arreglo a las circunstancias existentes, que se conocen o deben conocerse en el momento en el que se produce el hecho u omisión que materialmente causa el daño.
Como recuerda, también la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid, de 15 de diciembre de 2014, dictada en el recurso 1708/2011, con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, en este caso el resultado definitivo del diagnóstico anatomopatológico, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencias de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010, 6 de febrero de 2017, recurso 216/2015, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial, por defectuosa asistencia sanitaria, no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las sentencias del TS, Sala 3ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a la situación de la paciente y los resultados de las pruebas diagnósticas existentes, se ha puesto a su disposición la intervención quirúrgica indicada y acorde a la misma, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico definitivo y dada la mala evolución postoperatoria de la actora, se considere que la decisión adoptada de la reconstrucción mamaria inmediata pudiera haberse diferido, ya que esto supone realizar un juicio retrospectivo, o a posteriori que no puede determinar la existencia de responsabilidad patrimonial, por mucho que se comprenda y comparta la frustración que vivió la recurrente como consecuencia de la evolución del post operatorio, pero sin que ello pueda determinar la existencia de una mala praxis o vulneración de la lex artis determinante de responsabilidad.
Pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, como así aquí ha ocurrido respecto a la patología grave de base que fue diagnosticada a la recurrente y que en la actualidad se encuentra felizmente recuperada, aun cuando persista la cicatriz, con la secuela estética subsiguiente, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso 4576/03 y de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina, que:
'La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'
Pues bien, desde estas consideraciones, no pueden compartirse las alegaciones que se formulan en estos tres motivos de casación, así, por lo que se refiere al segundo, la Sala de instancia no hace sino recoger, con más o menos precisión, la doctrina que acabamos de exponer, en el sentido de que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.
Por lo que, en este caso, a la vista del conjunto de las pruebas y actuaciones obrantes en autos, cabe considerar que no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada por la recurrente.
En el presente caso, también se considera por la recurrente que los consentimientos informados no recogieron debidamente la complicación sufrida como consecuencia de la aplicación de la radioterapia con la colocación previa del expansor, pero lo cierto es que del examen del contenido de los referidos consentimientos informados, como aparecen de la historia clínica y que han sido remitidos por el Complejo Asistencial Universitario de Burgos, tanto para la realización de la reconstrucción mamaria post mastectomía, firmado el 31 de marzo de 2014, donde expresamente se recogen de forma exhaustiva los riesgos de dicha reconstrucción, entre otros, las cicatrices y retrasos en la cicatrización así como se subraya los mayores riesgos para las personas fumadoras, incluyendo la degradación y rotura de los implantes, la infección, se añade en el apartado 6 lo que antes indicábamos de que el diagnóstico definitivo se produciría con el sometimiento a estudio anatomopatológico de las piezas extirpadas, consentimiento que se encuentra en la historia clínica a los folios 64 y siguientes.
E igualmente en el consentimiento de oncología radioterápica, que obra también en la historia clínica a los folios 58 y siguientes, firmado el 2 de junio de 2014, donde se recogen los efectos secundarios de la radioterapia, en cada uno de los órganos, en concreto en el apartado 2 relativo a la piel se hace referencia a la dermitis (inflamación cutánea), fibrosis, alopecia, sequedad, atrofia (debilitamiento), cambios en la pigmentación, vasos visibles, ulceración, necrosis (destrucción), por lo que no es posible concluir que la información que se le ofreció a la paciente no fuera exhaustiva, o infringiera lo establecido al efecto, en el sentido de haberse hurtado a la misma de una información básica respecto al tratamiento al que iba a ser sometida, o bien que se le hubiera privado de la posibilidad de elegir un tratamiento diferente, lo cual además no era factible para un resolución satisfactoria del cáncer de mama que padecía, ni cabe colegir de esa información, que la misma fuera insuficiente o incorrecta, es cierto que como reconoció la doctora Angelica, en el consentimiento no estaba incluido específicamente el supuesto de la aplicación de radioterapia con la existencia de expansor, pero lo cierto es que esa aplicación no estaba tampoco contraindicada, como afirmaron todos los facultativos y lo cierto es que los efectos secundarios que produce la radioterapia si están especialmente contemplados en el consentimiento informado, con un alcance que consideramos suficiente, sin que por ello se aprecie defecto de información susceptible de indemnización.
Ya que, cabe considerar que el contenido concreto de la información transmitida a la paciente para obtener su consentimiento, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos, pero no debemos olvidar que, tampoco es posible contemplar de forma exhaustiva y pormenorizada a cada una de las pacientes que van a recibir el tratamiento y que es necesario interpretar en términos razonables la exigencia legal del contenido del consentimiento informado, ya que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica, sin excluir, el hecho de que incluso una información más exhaustiva, podría incluso producir el rechazo por la paciente de determinados protocolos, precisamente por sus posibles consecuencias adversas, sin excluir que la información previa debe comprender también los beneficios que se siguen para el paciente y los riesgos que cabe esperar, como es este el caso, donde precisamente de la aplicación de la radioterapia se ha conseguido la curación de la recurrente del cáncer de mama que padecía, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso, al entender que no se dan los presupuestos para apreciar la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la actora.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, dada la desestimación del presente recurso, procedería imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente, pero la Sala aprecia la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en dicho precepto, para no verificar tal imposición, al presentar el recurso serias dudas de hecho y de derecho.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que se desestima el recurso contencioso administrativo número
Y en virtud de dicha desestimación se declaran las resoluciones impugnadas conformes a derecho y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.