Sentencia Administrativo Nº 430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 63/2012 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0000491

Procedimiento Ordinario 63/2012

Demandante:D./Dña. Norberto

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

CAPIO-FUNDACION JIMENEZ DIAZ-

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 430/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 9 de junio de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 63/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Norberto , representado por la Procuradora doña Ana Villa Ruano y dirigido por el Letrado don Rubén Darío Delgado Ortiz, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 13 de diciembre de 2010.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Beatriz I. Bordas Vidal; y codemandada la Unión Temporal de Empresas 'CAPIO-FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ', representada por la Procuradora doña Adela Cano Lantero y dirigida por el Letrado don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándola a indemnizar a don Norberto en la cantidad 626.436,54 euros, más los intereses que procedan desde la interposición de la reclamación patrimonial.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'CAPIO-FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 4 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Norberto interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria presentada en fecha de 13 de diciembre de 2010, en solicitud de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de habérsele causado una lesión neuronal por mala praxis en la intervención quirúrgica de injerto fémoro-poplíteo bajo anestesia epi-raquídea a que se sometió, sin previa firma de los consentimientos informados, el día 7 de diciembre de 2009, cuando contaba con 70 años de edad, habiendo quedado en situación de gran invalidez y con las secuelas físicas de síndrome de cola de caballo -que incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres-, dolor en miembros inferiores de características neuropáticas y perjuicio estético importantísimo, y debiendo soportar otros daños que carácter material, en indemnización de todos los cuales reclama la cantidad de 696.436,54 euros, que se desglosan a razón de 71.304 euros por las secuelas - valoradas en 60 puntos según la aplicación de la regla para las lesiones concurrentes, conforme a lo dispuesto en el baremo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004 y en la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de enero de 2010-, 32.132,45 por perjuicio estético (35 puntos), 350.000 euros por su situación de gran invalidez, 130.000 euros por perjuicios morales de familiares, 88.000 euros por adecuación de vivienda y 25.000 euros por adaptación del vehículo.

La Comunidad de Madrid y 'CAPIO-FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que la actuación de los servicios públicos sanitarios se ha ajustado a la 'lex artis', tanto en lo que interesa a la intervención quirúrgica como al consentimiento informado.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

TERCERO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa falta del consentimiento informado para la intervención del día 7 de diciembre de 2009 y para la anestesia, se debe hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-Pues bien, de la historia clínica obrante en el expediente administrativo resultan los siguientes hechos relativos a la asistencia dispensada al demandante, que son relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes:

En el mes de enero de 2009 don Norberto , de 70 años de edad y con antecedentes personales de HTA, EPOC, y osteoporosis, fue valorado en consulta de anestesia de la Clínica de Nuestra Señora de la Concepción, previa realización de analítica, electrocardiograma y rx de tórax, para una intervención de vertebroplastia, firmando entonces un consentimiento informado para anestesia regional y local en el que se le informaba sobre la finalidad de la anestesia, la preparación del paciente y la naturaleza del procedimiento de anestesia loco-regional. En dicho documento también se incluía la siguiente información:

' Consecuencias relevantes seguras de la anestesia loco-regional. La anestesia loco-regional produce una pérdida de sensaciones en una zona del cuerpo que notará como dormida. Además de no sentir dolor, no podrá mover la zona anestesiada si se produce un bloqueo motor hasta que se pase el efecto. Si se le administra algún sedante podrá quedarse adormilado o dormido.

Riesgos probables seguros de la anestesia loco-regional. Puede presentar: náuseas o vómitos, sensación de mareo, escalofríos, temblores, disminución de la tensión arterial o de la frecuencia cardíaca, inflamación o molestias en el lugar de la punción. En los días siguientes podría tener dolor de cabeza o sensación de hormigueo en la zona anestesiada. La administración de fármacos durante la anestesia puede producir reacciones alérgicas, que rara vez son graves. No se aconseja hacer pruebas de alergia a los anestésicos sin antecedentes previos de reacciones a los mismos.

Riesgos graves o infrecuentes de la anestesia loco-regional. Rara vez se producen complicaciones graves como hipotensión severa, alteraciones del ritmo cardíaco, insuficiencia respiratoria, convulsiones, complicaciones neurológicas, hematoma epidural. Todas estas complicaciones se tratan de forma inmediata por el anestesiólogo, para evitar sus consecuencias.

Alternativas a la anestesia loco-regional: además de la anestesia loco-regional existe la posibilidad en muchos casos de realizar la operación con anestesia general'.

En el documento indicado no se efectuó ninguna anotación en el apartado correspondiente a los riesgos relacionados con las circunstancias del paciente.

En el mes de noviembre de 2009 desde su Centro de Salud se le derivó a consulta de cirugía vascular en la fundación Jiménez Díaz al referir claudicación intermitente en MII a los 20 metros y parestesias en reposo. El resultado de las pruebas que se le practicaron objetivó obstrucción femoral superficial MII, con isquemia grado III y estenosis del 70% de ECA derecha.

El día 7 de diciembre de 2009 el paciente se sometió a una intervención quirúrgica de by-pass femoro-popliteo en MII bajo anestesia epi-raquídea a nivel L4-L5, en la que se utilizó aguja número 25 punta del lápiz, en un solo intento, se le administró 10 mg de bupivacaína isobara y se le dejó catéter epidural; posteriormente, durante la operación, se le administró levobupivacaína 0,5% 8 ml a través del catéter.

No consta que en esta ocasión firmara ningún consentimiento informado, ni para la intervención quirúrgica ni para la anestesia.

En las primeras 24 horas del postoperatorio se produjo un cuadro compatible con paraparesia secundaria a la retirada el catéter. Se le realizó una RMN de columna sin hallazgos patológicos.

En el postoperatorio presentó cuadro febril sin repercusión hemodinámica, siendo valorado por el Servicio de Neurología. Se le realizaron hemocultivos y punción lumbar con resultado de microbiología negativos.

Mediante un estudio electromiográfico se le diagnosticó poli-radiculopatía severa extensa de MMII sin actividad muscular, con afectación de esfínteres y sensibilidad sacra, secundaria, como primera posibilidad, a una meningitis química anestésica en relación con anestesia epidural.

El día 13 de enero de 2010 se le trasladó al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para una valoración más integral con el diagnóstico ya indicado, donde permaneció ingresado durante 6 meses.

Posteriormente fue seguido en consultas externas por el Servicio de Neurología y el Servicio de Rehabilitación.

En el mes de marzo de 2011 se repitió EMG cuyos hallazgos electrofisiológicos mostraron una denervación total de raíces L3, L4, L5 y S1 bilateralmente.

A consecuencia de la lesión neurológica don Norberto no puede hacer bipedestación ni marcha, y padece falta de sensibilidad y de movilidad desde el nivel de la lesión, por lo que precisa de una silla de ruedas para desplazarse y ayuda para realizar las actividades vitales de alimentación, aseo personal, eliminación de secreciones bronquiales y transferencias. Asimismo padece vejiga e intestino neurógeno y disfunción eréctil y eyaculatoria de origen neurógeno.

A don Norberto se le ha reconocido un grado de discapacidad física del 77%, con baremo de movilidad positivo (A) existiendo dificultad, con efectos desde el 23 de marzo de 2010; y por resolución de 26 de enero de 2011 se le reconoció la situación de dependencia.

QUINTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el daño neurológico y las secuelas que padece don Norberto pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso ,sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Pues bien, se está en el caso de que el demandante ha aportado al proceso un informe del perito de su designación don Mateo , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología.

En dicho informe se expone su objeto y metodología; antecedentes y secuelas crónicas irreversibles del paciente y su valoración; consideraciones médicas generales sobre la anestesia espinal y consideraciones médicos legales sobre el caso estudiado. Finaliza con las siguientes conclusiones:

' Con base en lo anteriormente expuesto, se CONSTATA que:

Existe AUSENCIA de un consentimiento específico sobre las complicaciones de la anestesia epidural, donde se explique:

o Las secuelas que presenta el informado: plejia de los miembros inferiores con trastornos esfinterianos.

o Información referida a otras alternativas de anestesia, como es la anestesia general.

Por todo lo anterior el perito que suscribe el presente informe considera el DAÑO DESPROPORCIONADO Y NO JUSTIFICADO. Era una operación sencilla y que llevó a unas consecuencias terribles que no han sido suficientemente aclaradas por los médicos que participaron en la operación.

9.- CONCLUSIÓN FINAL

Las actuaciones médicas realizadas sobre D. Norberto en la Fundación Jiménez Díaz de Madrid CONTRAVIENEN LA PRACTICA HOSPITALARIA HABITUAL EN LO REFERIDO A LA INFORMACIÓN DADA AL PACIENTE, A TRAVÉS DE LOS CONSENTIMIENTOS INFORMADOS, SOBRE EL PROCEDER ANESTÉSICO APLICADO Y DE SUS COMPLICACIONES '.

La parte codemandada también ha aportado a los autos un informe emitido por las peritos de su designación doña Palmira y doña Soledad , Especialistas en Anestesiología y Reanimación.

En el informe se exponen los motivos de la reclamación y la documentación analizada por las peritos; un amplio y detalladísimo resumen de los hechos; consideraciones médicas generales sobre la columna vertebral y la anestesia neuroaxial, así como consideraciones concretas sobre el caso estudiado, finalizando con las siguientes conclusiones:

' CONCLUSIONES

1. D. Norberto fue intervenido bajo anestesia epi-raquídea para realización de by-pass fémoro-poplíteo MII.

2. En el postoperatorio, coincidiendo con la retirada del catéter epidural se observa paraparesia bilateral de mmii.

3. Según los hallazgos electrofisiológicos del último EMG que disponemos el paciente presenta una denervación total de raíces L3, L4, L5 y S1 bilateralmente.

4. La técnica anestésica elegida, epi-raquianestesia, es una buena opción anestésica para la realización de cirugía vascular periférica.

5. El anestésico local administrado fue bupivacaína isobara 0,5% y levobupivacaína 0,5 % a dosis habituales.

6. El paciente no presentaba contraindicaciones para el uso de la técnica anestésica y no se reseña ninguna incidencia durante su realización.

7. En la etiopatogenia del cuadro neurológico que padece el paciente puede haber participado la anestesia neuroaxial unida a la patología de columna (osteoporosis, signos de espondiloartrosis) que presenta.

8. El tratamiento y seguimiento descritos en la historia fueron correctos.

9. No ha existido mala praxis. Se ha realizado la técnica según lex artis ad hoc'.

Se ha de señalar que a los folios 725 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 28 de noviembre de 2011, por la Médico Inspector doña Asunción .

El informe de la Médico Inspectora contiene la exposición de los datos identificativos, el motivo de la reclamación y las actuaciones practicadas; una amplia descripción de los hechos resultantes de la historia clínica del paciente; y una valoración de los hechos referentes a la aparición de secuelas neurológicas y a la información suministrada, en la que se inserta las siguientes conclusiones:

' V.1.Aparición de secuelas neurológicas.

En las anotaciones de la Historia Clínica se recoge que la polirradiculopatía extensa en MMII que presentaba el paciente era secundaria, como primera posibilidad, a meningitis química anestésica.

La meningitis química anestésica se produce por la acción tóxica de los anestésicos locales, en su condición de sustancias químicas, sobre las fibras nerviosas, complicación que, aunque su incidencia es muy escasa, esta descrita en la bibliografía consultada.

Esta toxicidad química se considera un riesgo inherente, inseparable e imprevisible del uso de anestésicos locales en la realización de una anestesia raquídea/epidural.

Por otra parte, se considera que, una vez aparecido el cuadro de lesiones neurológicas, la asistencia sanitaria (pruebas diagnósticas y tratamiento) fue la adecuada'.

En relación a la información suministrada al paciente, y previa referencia al informe del Jefe del Servicio de Anestesiología, Reanimación y Tratamiento del Dolor de la Fundación Jiménez Díaz, la Médico Inspectora considera que:

' A este respecto señalar que en las anotaciones de la Historia Clínica del ingreso hospitalario previo, en el que se realiza la indicación quirúrgica de injerto fémoro-poplíteo MII, concretamente las correspondientes al día 25-11-2009, consta una valoración por el Servicio de Anestesia donde se refleja que la anestesia prevista es general-L.R. (se interpreta como loco-regional) y que firma ambos consentimientos.

Estos documentos no se han localizado en la documentación remitida a la médico inspector que suscribe este informe, pero, en el caso de la anestesia loco-regional que fue la que finalmente se utilizó, se presupone que el modelo sería el mismo que el firmado el 13-1-2009 para la otra intervención quirúrgica (vertebroplastia) ya que se suelen utilizar modelos estandarizados.

En este documento se recoge, de forma genérica, en el apartado 'riesgos graves o infrecuentes de la anestesia loco-regional' la posibilidad de producción de complicaciones neurológicas'.

SEXTO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso ha de partir de los hechos admitido por las partes y de los acreditados en este proceso, conforme resulten de la valoración de la prueba en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y teniendo también en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

No obstante, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , de 1 de marzo de 2010 y de 17 de noviembre de 2008, así como sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2011 y de 8 de abril de 2013 -.

En la valoración de la prueba también se ha de considerar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Por haberse invocado en la demanda la doctrina del daño desproporcionado, diremos también que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 30 de abril de 2013 , 4 de diciembre , 2 y 12 noviembre, 17 de de septiembre , y 9 de marzo de 2012 , las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción". Ahora bien, la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado.

Referiremos, por último que, para la valoración de las pruebas periciales se ha de considerar que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan su juicio o convicción con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Y aunque el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Ya se ha dicho anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la 'lex artis', -o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la 'lex artis', la actuación sanitaria le haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación, de mejorar su salud o de prolongar su vida-.

Pues bien, el resultado de las pruebas practicadas nos lleva a concluir que en este proceso no se ha justificado que se haya incurrido en mala praxis en la intervención quirúrgica y en el procedimiento de anestesia epi-raquídea realizados a don Norberto el día 7 de diciembre de 2009 en la Fundación Jiménez Díaz:

En este proceso no se ha discutido la indicación del by-pass fémoro-poplíteo, si bien no existe prueba alguna de que el paciente hubiera firmado el correspondiente consentimiento informado.

Tanto en los informes de los peritos designados por las partes como en el de la Inspección Sanitaria se relacionan el daño neurológico y las secuelas que padece el demandante a la anestesia neuroxial; en concreto, el doctor don Mateo y la Médico Inspectora descartan una etiopatología traumática o isquémica y expresamente atribuyen el resultado lesivo a una meningitis química anestésica, siendo se señalar que el primero de ellos asienta su conclusión en el hecho de que las pruebas diagnósticas realizadas parecían descartar proceso infeccioso intercurrente, infarto medular y absceso o hematoma epidural.

Aunque el perito de la parte actora se ha planteado la posibilidad de que hubiera ocurrido ' un evento idiosincrático (por susceptibilidad peculiar de un sujeto hacia un fármaco u otro agente cualquiera) o por una mala praxis del propio acto anestésico (por ejemplo, error en administración de fármacos)', no podemos dar por sentada la mala praxis porque en su informe sólo se han basado tales eventualidades en la gravedad de la lesión y en lo inusual de la misma.

Por lo demás, los peritos y la Médico Inspectora coinciden en el hecho de que la toxicidad química es un riesgo o complicación de la utilización de anestésicos locales en una anestesia raquídea, y también en que la aparición de lesiones neurológicas permanentes asociadas a los fármacos empleados en esa anestesia es infrecuente, si bien las peritos designadas por la codemandada informan que los riesgos y complicaciones pueden ser mayores en pacientes de edad avanzada, y reseñan, como un factor de riesgo concurrente en el caso litigioso, la osteoporosis y signos que espondiloartrosis que presentaba el paciente.

En ninguno de los informes se ha afirmado que antes de administrarse la anestesia se le hubieran debido efectuar al paciente pruebas de alergia o de tolerancia, ni que la anestesia espinal estuviera contraindicada para él, ni que el anestésico elegido no fuera el correcto, ni que se hubiera administrado en dosis inapropiadas -las doctoras Palmira y Soledad hacen expresa mención a que ' en el caso que nos ocupa las concentraciones y las dosis utilizadas (bupivacaína isobara 0,5% 10 mg y levobupivacaína 0,5% 8 ml) son dosis habituales usadas en cirugía'-, ni tampoco que se hubiese incurrido en algún otro defecto técnico cuando se le administró al paciente la anestesia epi-raquídea.

Así las cosas, se ha de concluir que el resultado de las pruebas practicadas en este proceso no acreditan la mala praxis que se atribuye en la demanda al procedimiento de anestesia utilizado.

Y tampoco puede alcanzarse su prueba aplicando al supuesto litigioso la doctrina del daño desproporcionado, aunque la sugiera en su informe el doctor don Mateo con base en que la anestesia epidural puede causar daños neurológicos de etiología química y en que el paciente ingresó en el quirófano ' para ser intervenido de una obstrucción femoral bajo anestesia raquídea-epidural (intervención sencilla) y acaba con una lesión medular que, en ningún caso, es consecuencia de la patología inicial que presentaba', porque sin perjuicio de que las peritos designadas por la parte codemandada consideran que la cirugía vascular del miembro inferior izquierdo es de alto riesgo por la elevada incidencia de sucesos cardiacos adversos perioperatorios, lo cierto es que la doctrina citada no es aplicable cuando el resultado lesivo obedece a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y cuando se puede explicar a través de las pruebas practicadas en el proceso, como es el caso.

A distinta conclusión llegamos en lo que se refiere a la falta de consentimiento informado.

Como se ha dicho, no consta que don Norberto los hubiera firmado para la intervención quirúrgica y la anestesia del día 7 de diciembre de 2009. Este defecto no puede considerarse subsanado, en lo que a la anestesia local se refiere, por el hecho de que día 13 de enero de 2009 hubiera firmado un consentimiento informado para anestesia regional y local en una intervención de vertebroplastia, no sólo por ser excesivo el tiempo transcurrido sino también porque la mera referencia a 'complicaciones neurológicas' sin ninguna otra especificación es tan genérica que determina la insuficiencia de ese antiguo consentimiento informado por no cumplir con las exigencias que se derivan de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, ni con la doctrina jurisprudencial que la interpreta, porque de tan escueta e indeterminada información no puede inferirse que el paciente hubiese podido adoptar libremente la decisión de someterse, o no, a un procedimiento de anestesia loco-regional, sin que, por lo demás, conste acreditado por ningún otro medio probatorio que el paciente hubiera recibido verbalmente una información concreta y completa.

Esa defectuosa información constituye una vulneración de la 'lex artis' cuya indemnización se ha asimilado jurisprudencialmente a la del daño moral, por lo que carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, aunque se han de tener en consideración las circunstancias concurrentes en el caso, en el que se produjo una concreta complicación neurológica resultante del riesgo de la anestesia, de la que no se le advirtió con claridad a don Norberto y que le produjo secuelas definitivas, graves e incapacitantes.

En estas circunstancias, y teniendo en consideración que no cabe determinar el importe indemnizable conforme a baremos objetivos, la Sala alcanza la conclusión de que la indemnización que prudencialmente procede acordar a favor del recurrente por la ausencia de los consentimientos informados ha de ascender a la cantidad de 18.000 euros, que se considera actualizada a la fecha de la presente resolución, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Norberto contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 13 de diciembre de 2010, a que este proceso se refiere, y la condenamos a que le indemnice en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de esta sentencia hasta su completa pago, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , el cual se preparará ante esta Sección en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 16-06-2014, de lo que, como Secretario, certifico.