Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2018/0028272
ROLLO DE APELACION Nº 55/2020
SENTENCIA Nº 430
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid a doce de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2º), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 55 de 2020dimanante del procedimiento ordinario número 539 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto Socorro, representada por el Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y asistido por el Letrado don Agustín Javier de la Paz Fernández, contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña Paloma Benavides Schüller.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 8 de octubre de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en el procedimiento ordinario número 539 de 2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Socorro contra la resolución de la Gerencia de la Agencia de Actividades del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 17 de Septiembre de 2018, que se describe en el primer antecedente de hecho, por ser conforme al ordenamiento jurídica; imponiendo a la recurrente las costas del juicio con el limite expresado en el Fundamento Jurídico VII.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 3943-0000-93-0539-18 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUBIO DEL RÍO Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de Madrid.'
SEGUNDO.-El Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de Socorro mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2019 interpuso recurso de apelación formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por formulado recurso de apelación tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación frente a la Sentencia n° 262/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado en el presente recurso, y tras los trámites legales pertinentes, acuerde elevar los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para la tramitación de rigor y que tras la misma dicte Sentencia por la que se revoque la impugnada y se declare la nulidad de la Resolución dictada por la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2018, y de la Resolución de fecha 23 de julio de 2018, por la que se acuerda la imposición de una sanción de multa de 88.000.-euros, por la superación del aforo máximo permitido en el local de mi representada, en la calle Tajos Altos, 8, junto con los demás pronunciamientos favorables que en Derecho procedan.
TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 4 de noviembre de 2019 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrada Consistorial doña Paloma Benavides Schüller en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 27 de noviembre de 2019 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó tener por interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia de 8 de octubre de 2019, y tras los trámites oportunos, eleve el mismo para su resolución al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que tuviera por presentado el presente Recurso de Apelación, se digne admitirlo, y con estimación de sus alegaciones dicte nueva Resolución por la que revoque la Sentencia de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid, en el PO 539/2018 S, desestime el recurso interpuesto en la instancia y declare conformes a derecho los actos recurridos.
CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2019 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el 1 de julio de 2021 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.
La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.
Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación
SEGUNDO.-Alega el apelante que la Sentencia impugnada infringe-dicho sea con los debidos respetos- las normas reguladores de tal resolución judicial, además de carecer de motivación suficiente y resultar incongruente, vulnerando lo prevenido en los arts. 117.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con el art. 24.1 del mismo Texto y lo dispuesto en los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 , así como el art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial y lo dispuesto en los arts. 208.2 °, 209 y 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria, en virtud de lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998
Sobre dicha cuestión se ha pronunciado esta Sala y sección en la Sentencia dictada el 17 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ M 5456/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:5456 recurso de apelación 924/2016 en la que indicamos que
Pretende el apelante la revocación de la sentencia por la supuesta infracción del artículo 209 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. Debe desestimarse dicha pretensión pues como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 ( ROJ: STS 67/2017 - ECLI:ES: TS:2017:67 ) dictada en el Recurso de Casación 847/2016, con cita de la 18 de Septiembre de 2012 dictada en el Recurso de Casación 272/2011 ( ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS :2012:5944 ) ' El primer motivo del recurso de casación denuncia, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 209y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 326 y 319 del mismo texto legal , que causa indefensión, y en relación con la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.995 y de 25 de marzo de 2.002 (a sensu contrario)'. Esto por cuanto no figuran en los antecedentes de hecho de la sentencia las pruebas que se hubiesen practicado y los hechos probados (...). Por ello, aduce que 'Infringe, en definitiva, la Sentencia de instancia el artículo 209 apartados 2y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no contiene relación ni en los Antecedentes de hecho ni en la fundamentación jurídica de todas las pruebas practicadas; e infringe el artículo 218 del mismo texto legal , en cuanto que la motivación relativa a la apreciación y valoración de un bloque documental enormemente trascendente en aras a la adecuada resolución del presente litigio, al que no hace referencia siquiera...'.Este Tribunal rechaza tales argumentos señalando que 'la Ley reguladora de esta Jurisdicción carece de la laguna normativa en cuya virtud se pretende la exigencia prevista en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la que las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo deberían disponer, de manera preceptiva y explícita, la relación de las pruebas practicadas y el relato de hechos probados, ni incurre por tanto la sentencia en déficit de motivación por no cumplir aquel requisito relativo a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia de 23 de mayo de 2.011 (recurso 2073/2008 ), reiterando la doctrina contenida en las Sentencias de 16 de julio de 2.008 , 26 de enero de 2.010 y 16 de marzo de 2.010 ( recursos 6.430/2.005 , 601/2.006 y 2.001/2.009 ): Resulta oportuno señalar que la vigenteLJCA 1.998 (art. 67 y siguientes ) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogadaLJCA 1.956 (art. 80 y siguientes ) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere en el art. 372 de la derogada LEC1.881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2.000 , de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia. La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judiciala la consignación de 'hechos probados' ha de atenderse con la subsiguiente mención 'en su caso', es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija'. Añadiéndose en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 18 de Septiembre de 2012 dictada en el Recurso de Casación 272/2011 ( ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5944) citada qué'. que fuera de las sentencias penales, en las que el relato de hechos probados es consustancial a su decisión y sin la que no puede reconocerse que la resolución judicial esté debidamente motivada (así STC 174/92 y 131/2.000 ), o de aquellos otros supuestos en los que las leyes procesales, en su caso, lo hayan dispuesto con relación al respectivo orden jurisdiccional, en lo que nos ocupa no es exigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa que las sentencias de este orden dispongan de manera expresa en sus antecedentes de la expresión de las pruebas practicadas y de los hechos que se reputan probados, sin que incurran por dicha circunstancia en la situación de incongruencia o falta de motivación que denuncia el recurso.
La apelante afirma que El 22 de febrero de 2.019, el Juzgado dictó Diligencia de Ordenación, en que se acordaba, entre otras, lo siguiente:
'(...) Se tiene por solicitado el recibimiento del recurso a prueba (...)'
Posteriormente, el 28 de marzo de 2019, el Juzgado dicta Diligencia de Ordenación, en la que acuerda:
'(...) Se tiene por contestada la demanda, debiéndose conferir traslado al recurrente por término de CINCO DÍAS a los efectos establecidos en el artículo 60.2 de la L.J.C.A . (...)'
Finalmente, el 23 de mayo de 2.019, mediante Decreto acuerda:
(...) Dar cuenta a SS° sobre el recibimiento del procedimiento a prueba y la admisión de los medios de prueba propuestos.
En el antecedente de hecho 5º de la sentencia apelada se indica que Se fijó la cuantía del recurso en 88.000 Euros y se acordó recibirlo a prueba con el resultado que consta en autos, luego de lo cual se dio a las partes el trámite de conclusiones escritas, quedando concluso para sentencia.
Es decir se hace constar que se recibió el recurso a prueba remitiéndose a su resultado en autos, lo cual resulta suficiente a los efectos establecidos en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil sin que en otro caso los supuestos defectos denunciados por la actora pudieran ser considerados más que una mera irregularidad no invalidante pues no genera indefensión y de la lectura de la sentencia apelada se desprende que la prueba propuesta por la parte y admitida por auto de 6 de Junio de 2019 no eran otros que tener por reproducido el expediente administrativo ylos documentos por la demandante, han sido tomados en consideración para dictar su resolución.
Por tanto procede desestimar dicho motivo de impugnación
TERCERO.-El recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia.
Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.
Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994). En la sentencia apelada se indica que se cuestiona la legalidad de dicha resolución alegando en síntesis: a) haberse dictado en cualquier caso prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, al no haberle facilitado copias de las actuaciones del expediente; b) no ser ciertos los hechos que se le imputan y no existir prueba de cargo suficiente de los mismos, vulnerándose el principio de presunción de inocencia, sobre todo en lo relativo a la apreciación de riesgo grave con el exceso de aforo para la seguridad de las personas; d) que, sin la prueba de ese riesgo, el exceso de aforo sería constitutivo de infracción grave, que ya estaba prescrita cuando se acordó la incoación del procedimiento sancionador; y e) que la sanción impuesta resulta en cualquier caso desproporcionada
A cada uno de dichos motivos se da respuesta en los siguientes fundamentos jurídicos, por lo que no puede entenderse que exista el defecto denunciado.
Más aún podríamos plantearnos si existe falta de motivación de la resolución apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2006, afirma que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero). Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 359 a Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. En la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se fijaba, art. 372, el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo 5/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. de la Constitución la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo). Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, esta Sala considera que la sentencia de apelación tiene una motivación suficiente adecuada, pues como expresa dicho Tribunal el requisito de la motivación no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, y el Juzgado en la sentencia apelada responde a las cuestiones planteadas por la parte.No existe ausencia de motivación ni incongruencia de la Sentencia apelada
CUARTO.-Se insiste en los motivos de impugnación de acto administrativo insistiendo en las irregularidades del procedimiento haberse dictado en cualquier caso prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, al no haberle facilitado copias de las actuaciones del expediente; discutiendo sobre el conocimiento del acta de inspección
La sentencia apelada indica sobre esta cuestión que dado que se le han concedido todos los trámites de audiencia que legalmente le correspondían, como es que -se le notificó la incoación del procedimiento sancionador y ha tenido oportunidad de contestar los cargos que en él se le imputaban; y que se le notificó la propuesta de resolución, con vista del expediente administrativo durante quince días, frente a la que formuló el correspondiente escrito de defensa que obra en el expediente administrativo.
Se queja de que no se le dio vista del acta de inspección del local, pero hay que decir que la conocía, porque se extendió en su presencia y consta al pie del documento (ver el folio 1 del expediente) que: 'En el momento de levantar el acta, se halla al frente del local Dª Socorro, quien recibe ejemplar del acta'.
De modo que era perfectamente conocedora del acta de inspección toda vez que se le hizo entrega del mismo en el momento de la inspección del local. Una solicitud de copia de la misma quedaba fuera de lugar, si ya tenía uno en su poder
Efectivamente en el acta se indica que En el momento de levantar el acta, se halla al frente del local Dª Socorro, quien recibe ejemplar del acta,si bien se indica que la interesada 'se niega a firmar' lo que no significa que el acta no ha sido entregada y sin que la negativa a firmar acredite que no se recibió el acta de inspección, más aun cuando se hicieron constar sus manifestaciones en el acta, referidas a que según su portero el número de personas era de 96, pudiendo aplicarse la doctrina de la doctrina de la autorresponsabilidad, construida en el ámbito de las notificaciones ya que la notificación tiene una evidente naturaleza recepticia en cuanto esta esencialmente prevista para llegar a su destinatario, sin embargo para evitar los efectos indeseables que se derivan de aplicar las teorías de la cognición con todo rigor, han de complementarse sus principios con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y la regla de la autorresponsabilidad que permite entender como equivalente a conocer, impedir el conocimiento o la recepción.
La ausencia de voluntad en conocer el, debiendo soportar las consecuencias de sus actitudes defensiva desplegadas para impedir a la administración ejecutar sus potestades soluciones, con la pretensión, ilegitima de retardar la continuación del expediente sancionador.
La parte puede negarse a firmar el acta pero si no lo hace no puede ser de mejor condición respecto de aquellos que la firman y asegurando los agentes de la policía municipal de Madrid que se hizo entrega del acta en virtud del principio de veracidad de sus manifestaciones no contradicha por otros elementos probatorios ha de suponer que la interesada fue receptora del acta y los hechos que la misma contienen en esencia se recogen en el acuerdo de incoación Los hechos que motivan la iniciación del presente procedimiento son los siguientes: Superar el aforo máximo permitido en 52 personas, dado que el aforo autorizado es 95 y el denunciado según Acta de Inspección en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, levantada por Agentes de Policía Municipal de fecha 21/03/2016, es 147.
Por tanto dicho motivo ha der ser destinado
QUINTO.-Respecto al motivo de no ser ciertos los hechos que se le imputan y no existir prueba de cargo suficiente de los mismos, vulnerándose el principio de presunción de inocencia, sobre todo en lo relativo a la apreciación de riesgo grave con el exceso de aforo para la seguridad de las personas; que, sin la prueba de ese riesgo, el exceso de aforo sería constitutivo de infracción grave, se debe analizar en primer término la existencia de un exceso de aforo.
En relación con la prueba de la comisión de la infracción debe partirse de que en todo tipo de procedimientos sancionadores rige el principio de presunción de inocencia explícitamente establecido en el artículo 24 de la Constitución y reconocido legalmente en el ya derogado artículo 1371º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía e los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.
La prueba le corresponde a la administración y ello es independiente que pueda constituir prueba suficiente de la infracción los hechos constatados por un agente de la autoridad toda vez artículo 77 apartado 5º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que 5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvoque se acredite lo contrario.
SEXTO.-La presunción de inocencia ante todo es una forma de entender la distribución de la carga de la prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio del ius puniendi por los jueces penales, esto mediante una regla extensible mutatis mutandi al ámbito administrativo sancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna de la doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramente predicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigado corresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél una probatio diabólica de los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Por consiguiente, como dice la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989, el principio conlleva la exclusión de la 'presunción inversa de culpabilidad' de cualquier persona -sea por una presunción iuris et de iure, sea por presunción iuris tantum ( STC 87/2001, FJ 8)- durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, pues sólo la existencia del 'cargo' -de prueba de cargo- puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que '...cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio'. Así lo tiene proclamado el Tribunal Constitucional al referirse específicamente al campo administrativo sancionador ( STC 129/2003, FJ 8).
SÉPTIMO.-Además hay que precisar cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados para que quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que los elementos de cargo son hechos - hechos incriminadores-, y no normas o elementos de derecho. La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica ( STC 8/2006, FJ 2, por todas). En lo concerniente a la conducta típica imputada -a los extremos constitutivos de la infracción-, es necesario que la prueba de cargo se refiera '...al sustrato fáctico' de todos los elementos objetivos de la infracción típica y a todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, como también han de probarse por la Administración, y así lo recuerda la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987, las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción. Así es porque a la construcción típica del delito o de la infracción administrativa pueden concurrir tanto elementos objetivos -que son los predominantes, como subjetivos. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional no deja lugar a la duda en el punto de que la presunción de inocencia abarca igualmente los elementos subjetivos del delito '...en cuanto sean determinantes de la culpabilidad', por más que la prueba de estos últimos '...sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaría' ( STC 92/2006, FJ 2). Incluso llega a decir el Tribunal Constitucional en esta última Sentencia -al respecto de la acreditación de la participación del acusado-imputado- que debe probarse la relación de causalidad '...con las demás circunstancias subjetivas, y la imputabilidad'. La discordancia señalada, sin embargo, no creemos sea tanto de fondo (no podría serlo, dada la superior posición que ocupa el Tribunal Constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales); más bien es que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo está influida por la peculiaridad del trámite del recurso de casación penal. Por otra parte las reglas de la carga de la prueba en el ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no se ven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora sea impugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácter pleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo, detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas '...en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionadora' (la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005).
OCTAVO.-En fin, tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo que la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) no comporta una inversión de la carga de la prueba, sino tan solo '...la necesidad de que sea el administrado quien deba impugnar la resolución administrativa por los cauces adecuados' ( SSTS de 17- 11-1986 y 7-7-1989).
NOVENO.-Por tanto tema distinto al de las reglas de la carga de la prueba es el de la valoración o ponderación misma de la prueba en los procesos o procedimientos sancionadores. Presunción de inocencia y valoración de la prueba son instituciones con sustantividad propia, netamente distinguibles, lo que no obsta a la vinculación íntima e interacción entre una y otra, pues la operatividad procesal de la presunción de inocencia aboca, en su momento álgido, a una valoración de la suficiencia de la prueba de cargo ofrecida. De ahí que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo -en especial su Sala Segunda- se hayan ocupado in extenso de las conexiones entre presunción de inocencia y valoración de la prueba, con relación a cuestiones tales como la 'suficiencia de la prueba', la regla in dubio pro reo u otras que examinaremos a continuación. Ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002 sobre la evolución de la doctrina constitucional relativa a la suficiencia de la prueba requerida para enervar la presunción de inocencia. En el fundamento jurídico 2º se indica que '...exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986, que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989, 201/1989)'. A lo que añade la STC 17/2002 que estos verdaderos actos de prueba han de ser '...conformes a la Ley y a la Constitución'. En el caso presente no cabe duda que existe prueba de cargo, que es la constituida por el contenido del acta de inspección elaborada por los agentes de la policía municipal, la cuestión que ha de plantearse es la de la valoración de la prueba cuando como en el caso presente concurre con otras como en el caso presente en el que se han practicado pruebas testifícales. Por lo pronto conviene remarcar que el citado artículo 137.3 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no establece una presunción iuris et de iure de la veracidad o certeza de los atestados, denuncias, actas, etc., lo cual sería manifiestamente incompatible con la presunción de inocencia.
DÉCIMO-Descartado esto, no es compatible con aquel principio constitucional la asignación al documento de una presunción iuris tantum, por mucho que admita prueba en contrario, pues de aceptarlo supondría tanto como consagrar una prueba tasada en el campo sancionador, prueba por la que el órgano administrativo y el judicial que revise la resolución sancionadora, en su caso, estarían impropiamente constreñidos a aceptar la versión del denunciante en todos los supuestos en que el inculpado no articulara alegaciones o pruebas en contrario. Desde esta perspectiva, tratamos de documentos que tienen valor superior al mera denuncia que permite incoar él procedimiento administrativo sancionador -pues los mismos pueden tenerse en consideración como prueba de cargo, sin que para ello tengan que ser ratificados por quien los suscribe, ni tampoco reiterarse en vía contencioso-administrativa pero que no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios -se les atribuya o no 'presunción de veracidad'-, pues unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre la imposición de la sanción administrativa. Así las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1987 y 17 de mayo de 1990, según las cuales '...los informes oficiales no gozan de una presunción de veracidad, con efecto de prueba de cargo, que haya de ser desvirtuada por el denunciado, como se dice en la sentencia apelada, sino que, como las demás actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que se incorpora al proceso y como tal ha de ser valorado por el Tribunal'. Se trata pues de valorar la prueba contenida en dichos informes y contrastarlas con el resto de las pruebas.
UNDÉCIMO.-La presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas. En el caso presente en el acta de inspección se indica que a las 5,30 horas se procede al desalojo del local momento en el cual se cuentan los clientes uno a uno resultando un total de 147 las personas que se encontraban en su interior
En el informe ampliatorio de 21 de marzo de 2016 se indica que personados en el punto se comprueba desde la entrada del local que los hechos denunciados pudieran ser ciertos, por lo que se contacta con la responsable del local para que, de manera ordenada y tranquila, evitando posibles aglomeraciones en la puerta, se proceda al desalojo del establecimiento, momento en el cual los agentes actuantescuentan en la puerta uno a unolos clientes que abandonan el mismo resultando ,un total de 147 las personas que, en el momento de la inspección, se encontraban en la discoteca, lo que supone una infracción por exceso de aforo ya que el máximo permitido es de 95, lo que supone una situación de peligro para los clientes que en, ese momento se encontraban en su interior.
Por tanto en dato de las personas que se encontraban en el interior del local resulta de la percepción directa por parte del agente de la policía municipal, que indica el modo del cálculo de dicha cifra, que no es otro que el conteo de las mimas 'una por una' debiendo además indicarse que los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados de no se ha practicado prueba suficiente para romper la presunción de veracidad del documento público ya que no existe condena penal que acredite la falsedad del documento, que ha de ser tenido por autentico debiendo significarse que la infracción se comete por el mero hecho de superar el aforo autorizado por la licencia en el momento de cometerse la infracción que en el caso enjuiciado es de 95 personas ( expediente NUM000 con fecha de resolución 04/10/2013, actividad amparada 'DISCOTECA', y por otra parte en relación a los medios técnicos adecuados, para acreditar la infracción en algunos casos como las infracciones como la prevista en el artículo 38 apartado 12 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que sanciona elincumplimiento de las condiciones de insonorización de los locales, recintos e instalaciones,pero para el recuento de las personas que permanecen en el local solo se precisa utilizar el sentido de la vista, sin que sea preciso el desalojo del local, por tanto resulta acreditada la presencia de 147 personas en el local
DUODÉCIMO.-Ahora bien la cuestión no consiste en determinar si existe un exceso de aforo sino si concurre la circunstancia agravatoria de existencia de peligro grave para las personas, pudiendo además ocurrir que el aforo autorizado coincida con el de riesgo y como indicamos en la Sentencia dictada el 25 de enero de 2017 en el Rollo de Apelación número 644 de 2016 dimanante del Procedimiento Ordinario número 265 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid que si bien la apreciación de los agentes de la policía municipal respecto de la situación de riesgo no puede entenderse como un hecho que deba establecerse como cierto, ya que no le alcanza la presunción de veracidad y por lo tanto no puede ser considerada como prueba de cargo para fracturar la presunción de inocencia, sin embargo si tiene que valorarse como un indicio de la ausencia de riesgo para las personas
A estos efectos resulta intrascendente que en la licencia no se indique cual es el aforo de riesgo pues el titular de la licencia debe impedir la presencia de público que supere el aforo autorizado, sin que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid tenga obligación de establecer la cifra respecto que supone un riesgo para las personas.
Ni la ordenanza del Ayuntamiento de Madrid ni la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas lo establecen aunque si la licencia o declaración responsable admitida por el Ayuntamiento de Madrid establece un aforo de riesgo, lo que no es el caso se deberá estar a dicha determinación
La resolución sancionadora se basa en un informe técnico de fecha 14 de febrero de 2018 y que literalmente se reproduce en el acuerdo sancionador se indica que
ANTECEDENTES:
Urbanísticos:
El local dispone de licencia urbanística por procedimiento implantación o modificación de actividades en expediente número NUM000 con fecha de resolución 04/10/2013, actividad amparada 'DISCOTECA', con un aforo de 95 personas.
Conforme al volante de licencia emitido y documentación gráfica que lo acompaña, planos aprobados, el local y actividad corresponden con el siguiente detalle:
El local, consta de una (1) sola planta situada a nivel de baja.
Dispone de un (1) único acceso/salida que independiente del resto de la finca, lo comunica con el exterior a nivel de la calle Tajos Altos, 8.
(...). Consideraciones en la evaluación del riesgo.
El cálculo, que está normalizado y responde a las fórmulas indicadas en la normativa citada, se valora la compatibilidad de los elementos de evacuación, el número de salidas efectivas, la dimensión y número de las vías de evacuación, la protección de las escaleras, etc.
La capacidad de evacuación del local (aforo de riesgo), es una característica del local que viene determinada por las salidas y su disposición, ancho, características de los recorridos de evacuación, etc.
Dentro de los objetivos que persigue el Código Técnico de la Edificación, CTE DB-SI, aplicado para calcular el aforo de riesgo, está el 'reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios de un edificio sufran daños derivados de un incendio de origen accidental.'
En nuestro caso, al superar lo establecido en la Sección 3 del DB SI, se está incumpliendo el objetivo de 'reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios de un edificio sufran daños derivados de un incendio de origen accidental ', o lo que es/lo mismo, se está sometiendo a los usuarios de un edificio a un riesgo INACEPTABLE de que sufran daños derivados de un incendio de origen accidental, con lo cual se entiende que comporta un GRAVE RIESGO para la seguridad de las personas.
CALCULO.
1.- El aforo, o aforo máximo permitido, amparado por licencia en vigor, corresponde a 95 personas.
2.-La ocupación, aforo existente al momento de la inspección y contabilizado uno a uno, correspondió a 147 personas
.- El cálculo del aforo de riesgo del local se realiza, de acuerdo con lo previsto en la Sección 3 del DB SI, de la siguiente forma:
El Local dispone de una única salida, y por tanto una única vía de evacuación,
En aplicación de lo previsto en la Sección 3 del DB SI, artículo 3, Tabla 3.1. en el que se fijan las 'condiciones según el número de salidas existentes', aquellos recintos que disponen 'de una única salida de recinto, -la ocupación no puede exceder de 100 personas.
El aforo de riesgo es; por tanto de 100 personas
CONCLUSIONES:
Por lo expuesto anteriormente se desprende que:
1. Durante la inspección de la Policía Municipal de fecha 21/03/2016, había una ocupación en el local de 147 personas.
2. Que la ocupación contabilizada por Policía Municipal durante la inspección, era SUPERIOR al aforo autorizado en licencia, que es de 95 personas.
3. Que la ocupación contabilizada por Policía Municipal durante la inspección, era SUPERIOR al aforo de riesgo calculado de 100 personas.
Es cierto que en otras ocasiones el Tribunal ha entendido insuficientes informes periciales en los que se señalaba que
Del análisis de la documentación correspondiente a dicha se deduce que la capacidad de evacuación del local en base al C.T.E actualmente de aplicación es inferior a las xxx personas que ocupaban el local en local en el momento de la inspección..
Pero este no es el caso pues el informe está motivado y se basa en que el local Dispone de un (1) único acceso/salida que independiente del resto de la finca, lo comunica con el exterior a nivel de la calle Tajos Altos, 8. Y que En aplicación de lo previsto en la Sección 3 del DB SI, artículo 3, Tabla 3.1. en el que se fijan las 'condiciones según el número de salidas existentes', aquellos recintos que disponen 'de una única salida de recinto, -la ocupación no puede exceder de 100 personas.
La parte no ha aportado un informe pericial contradictorio y lo que es más importante que cuente con más de un acceso/salida que independiente del resto de la finca.
DÉCIMO-TERCERO.- Por tanto es correcta la apreciación de la sentencia apelada cuando indica que
En cuanto a que ese número de personas comporta un grave riesgo para la seguridad resulta del informe técnico que obra a los folios 4 a 6 del expediente, donde a diferencia de otros informes a que aluden las sentencias que cita la demandante, en este caso se pormenoriza en el informe la documentación tenida en cuenta para determinar el aforo de riesgo, y así hace referencia a la obrante en el Ayuntamiento para la concesión de la licencia de actividad (expediente NUM000), donde se dejó constancia de que el local consta de una sola planta a nivel de planta baja y que dispone de un único acceso/salida que independiente del resto de la finca, lo comunica con el exterior a nivel de la calle en que se ubica. Y así, en función de esa única salida resulta que, de conformidad con lo previsto en la Sección 3 del DB SI (aforo riesgo), resulta que el aforo de riesgo es de 100 personas. Lo cual no ha sido contradicho por ningún informe en contra propuesto por la demandante. La cual tampoco ha probado que haya variado la configuración del local desde que se le concedió aquella licencia y que disponga de alguna otra vía de evacuación más. Se deduce que no había más salida por la forma de proceder los Policías al conteo y no hacer alusión la demandante a otras puertas en su establecimiento. De modo que si, según dicho informe, el aforo de riesgo es de 100 personas y en la noche de la inspección se encontraban 147 clientes, como contaron personalmente los agentes municipales, al hacerlos salir por la única puerta del establecimiento, es evidente que ello comporta un riesgo grave para la seguridad de las personas que allí había, dado que si 100 personas constituye el aforo de riesgo, según dicho informe, la superación de ese número comporta ese riesgo grave, sobre todo, si se sobrepasa casi en un 50%, como ocurrió aquélla noche.
DÉCIMO-CUARTO.-Y ninguna influencia tiene que por Resolución de la Agencia de Actividades de 5 de junio de 2017, en el n° de expediente NUM001. Por haber levantado acta la Policía, denunciando que había 165 personas en el local de mi representada. Siendo considerado como INFRACCIÓN GRAVE (no comporta grave riesgo para la seguridad de personas y bienes) y le imponen la sanción de 11.500,00 €. Y laResolución de lo Agencia de Actividades, del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de junio de 2017, en el expediente número NUM001. Por haber levantado acta la Policía, denunciando que había 138 personas a. Siendo considerado como INFRACCIÓN GRAVE (no comporta grave riesgo para la seguridad de personas y bienes) y le imponen la sanción de 6.600,00
Dichas resoluciones no constituyen precedentes administrativos ya que no fijaban el aforo de riesgo y la sanción se impone conforme a las pruebas practicadas en el expediente administrativo sancionador de forma que si no se disponía de pruebas suficientes respecto del aforo de riesgo, entre ellas un informe técnico válido, no se podía sancionar por la comisión de la infracción prevista en el artículo 37 11 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y por otra parte las resoluciones de los diversos órganos de la Administración carecen de eficacia vinculante para esta Sala, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el precedente administrativo no sancionado por resolución judicial carece de toda idoneidad para articular un juicio de igualdad en la aplicación de la Ley como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/1995, de 20 de noviembre. (ROJ: STC 167/1995 - ECLI:ES:TC:1995:167)
DÉCIMO-QUINTO.-Y respecto del principio de proporcionalidad debe indicarse que el criterio de graduación de las sanciones se encuentra establecido en el artículo 42 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que establece que Las sanciones que se impongan en cada caso concreto deberán guardar la necesaria proporcionalidad con la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción. Las sanciones se graduarán atendiendo, especialmente, a los siguientes criterios: a) La negligencia o intencionalidad del interesado. b) La naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. c) La existencia de reiteración. Se entenderá por reiteración la comisión en el plazo de dos años de una o varias infracciones de la misma o distinta naturaleza y gravedad sancionadas por resolución firme en vía administrativa. d) La trascendencia social de la infracción. e) La situación de predominio del infractor en el mercado. f) La conducta observada por el infractor en orden al cumplimiento de las disposiciones legales. g) El grado de riesgo, objetivable de acuerdo con la normativa vigente en materia de prevención de incendios, causado por la disminución de las condiciones de seguridad u omisión de las condiciones de salubridad.
La Ley no establece un catálogo de circunstancias agravantes o atenuantes de forma que no cabe la división de la sanción en grados o en mitades, sin embargo el porcentaje de superación del aforo no solo puede sino que debe tenerse en cuenta para graduar la sanción puesto que a mayor porcentaje de superación de dicho aforo mayor intencionalidad en la infracción puede observarse. Ahora bien el criterio establecido en la instrucción estableciendo unos tramos de porcentaje. Si se utiliza el criterio del porcentaje, los tramos deben ser mucho más progresivos sin establecer dichos saltos en las cuantías de las sanciones pecuniarias.
Debe indicarse que dicho criterio no puede ser el único pues puede adicionarse la evaluación del aforo (pues el porcentaje será mayor cuanto menor sea dicho aforo permitido) o la cercanía de la superación del aforo a aquel que ya supondría un aforo de riesgo y singularmente los criterios establecidos legalmente (La naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados, La existencia de reiteración, La conducta observada por el infractor en orden al cumplimiento de las disposiciones legales).
Este Tribunal en situaciones anteriores ha entendido que se cumple con el principio de proporcionalidad si se impone la sanción en una cuantía aumentada sobre la base en el mismo porcentaje de la sanción por tanto la apreciación de la sentencia apelada es correcta cuando indica que
Para considerar la proporcionalidad de la sanción impuesta a la recurrente hay que partir de la base de que la sanción legalmente prevista en el art. 41.3.a) LEPAR para las infracciones muy graves, es la de 60.001 a 600.000 euros de multa.
Si la dividimos en tres grados al igual que las penas para los delitos, nos encontraremos que el grado mínimo será la de 60.001 a 240.000 Euros; el grado medio de 240.001 Euros a 420.000 Euros; y el grado máximo de 420.001 Euros a 600.000 Euros.
Siendo así, la sanción impuesta a la recurrente en cuantía de 88.000 Euros no puede decirse que sea desproporcionada, dado que se encuentra muy próxima a la extensión mínima del grado mínimo. Sobre todo si tenemos en cuenta:
-la intencionalidad de la demandante (art. 42.a LEPAR): la prueba propuesta por ella pone de manifiesto una política empresarial intencionada de explotar al máximo el local, superando, si es necesario, el aforo permitido; y
-el grado de riesgo (art. 42.g LEPAR) creado con el aforo apreciado esa noche, dado que se superó el aforo de riesgo en casi el 50%.
Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.
DÉCIMO-SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en representación de Socorro, contra la Sentencia dictada el día 8 de octubre de 2019, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en el procedimiento ordinario número 539 de 2018 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma DOS MIL Euros (2.000 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario
Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0055-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0055-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
