Sentencia Administrativo Nº 431/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 703/2011 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 703/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 431/14

En la ciudad de Valencia, a 30 de mayo de 2014

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, doña Rosario Vidal Más, don Fernando Nieto Martín, doña Begoña García Meléndez y D. Antonio López Tomás, Magistrados, el recurso contencioso- administrativo número 703/11, interpuesto por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ibi, asistido por el letrado D. Federico López Álvarez contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 8 de abril de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 10 de febrero de 2010, dictada en procedimiento sancionador, habiendo sido parte la administración demandada, representado por el Abogado del Estado, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando nula o anulable la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2014

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 8 de abril de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 10 de febrero de 2010, dictada en procedimiento sancionador, por la que se impone a la recurrente una sanción de 2000€ por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 116.3.c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y a indemnizar por daños en el dominio público hidráulico en la cantidad de 11.546'24€.

SEGUNDO.- Alega la parte actora, como motivos de impugnación, la falta de motivación de la resolución sancionadora y que vulnera el principio de presunción de inocencia. Además de ello, se alega que la indemnización de 11.546'24€ ha sido fijada de forma arbitraria, sin que quepa su estimación por medio de índices. En tercer lugar, se señala que la cadena de custodia es insegura, que se desconoce cómo se ha determinado el volumen de vertido, que no se recogen muestras integradas, que la CHJ no ha resuelto la solicitud de revisión de los valores-límite de emisión autorizados de selenio y boro y, por último, que la aplicación del coeficiente kpv adimensional relativo a la peligrosidad del vertido es tendenciosa e injusta, y que el coeficiente krv adimensional no ha sido justificado.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso, alegando la conformidad a derecho del acto recurrido

CUARTO.-Son elementos fácticos que se extraen del expediente administrativo los siguientes:

1.-En fecha 2 de marzo de 2009 se levanta denuncia (folios 11 y ss) por vertido a cauce público incumpliendo condiciones de la autorización administrativas, realizándose una toma de muestras ese día, el 8 de mayo y el 15 de julio.

2.- En fecha 11 de septiembre de 2009 se dicta propuesta de incoación de expediente sancionador por incumplimiento de la autorización del vertido (folios 42 y ss), dictándose acuerdo de incoación en fecha 4 de marzo de 2010 (folios 52 y ss), frente al cual el Ayuntamiento formula alegaciones (folios 70 y ss)

3.- En fecha 28 de abril de 2010, se dicta nota de régimen interior del Jefe de Servicio de régimen sancionador, considerando que la calificación de la infracción pasa a ser menos grave, por lo que puede concurrir prescripción (documento 86) Se aportan tomas de muestras de 13 de mayo de 2010 y 20 de septiembre de 2010 (folios 88 y ss), por lo que el técnico de servicio considera acreditado el incumplimiento de la autorización con posterioridad al 4 de septiembre de 2009 (folio 98).

4.- En fecha 15 de noviembre de 2010 se dicta propuesta de resolución (folios 104 y ss) por vertido de aguas residuales procedentes del saneamiento de la población a la rambla Gavernera, incumpliendo los términos de la autorización concedida por este Organismo en el expediente 1974VS0033 en el término municipal de Ibi (Alicante), el día 8 de mayo de 2009, habiéndose ocasionado daños al dominio público hidráulico por importe de 11.546'24€.Frente a dicha propuesta, el Ayuntamiento formula alegaciones (folios 110 y ss), cuestionando, entre otros aspectos, la fórmula de estimación objetiva de daños, aplicada según el artículo 10 de la Orden MAM 85.

5.- En fecha 10 de febrero de 2010 se dicta Resolución sancionadora (folios 122 y ss) por la que se impone al recurrente una sanción de 2000€ por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3 apartado c) del TRLA así como la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la cifra de 11.546'24€, frente a la cual, el Ayuntamiento formula recurso de reposición (folio 129 y ss), siendo desestimado el mismo mediante la resolución objeto de recurso.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de los anteriores elementos fácticos, procede analizar los distintos motivos de impugnación que alega el Ayuntamiento de Ibi en su escrito de demanda. El primero de ellos, como antes se ha expuesto, hace referencia a la vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 137 Ley 30/1992 . Sin embargo, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción pues consta la toma de muestras de numerosos días. Además de ello, al folio 1 del expediente consta que el guardia fluvial se persona en la EDAR de Ibi y se entrevista con el Jefe de planta y el jefe de proceso, que confirman los hechos (vertido de cobre) y, en tercer lugar, el propio Ayuntamiento, en sus alegaciones (folios 70 y ss) señala que según lo manifestado por el Jefe de planta de la ERDAR, el día 26/2/2009 no detectó la entrada de un vertido de cobre hasta que el tratamiento biológico dio problemas(...) Respecto al vertido por el aliviadero se debió a que una reja de gruesos estaba obturada y se estaba vertiendo directamente a la Rambla Gabarnera.En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.-A continuación, el Ayuntamiento de Ibi, plantea que la valoración de la indemnización de 11.546'24€ ha sido fijada de manera arbitraria y no motivada. Si acudimos al expediente administrativo, dicha valoración se basa en el artículo 10 de la Orden MAM 85/2008. Además, con referencia a los elementos tenidos en cuenta para dicha valoración, la parte alega que desconoce cómo se ha determinado el volumen del vertido sancionado, que no se recogen muestras integradas y cuestiona los coeficientes Kpv y Krv que se recoge.

Sobre esta cuestión debemos destacar, por su trascendencia en autos, la incidencia de la STS de 4 de noviembre de 2011 en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero ' por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales, y se dice:

Parte la sentencia del análisis de la Jurisprudencia constitucional y propia sobre los principios de tipicidad y legalidad, sobre la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos ( lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza ( lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión; y sobre la necesidad de un rango normativo de ley para la tipificación de dichas conductas y la determinación de las sanciones correspondientes, no incompatible con el margen que se concede a la potestad reglamentaria por razones de distribución de potestades públicas y por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Y parte de los claros criterios establecidos en cuanto al límite de esta potestad y su contenido para determinar igualmente que si bien la Ley puede remitirse al Reglamento -nunca en forma genérica o abierta- no puede hacerlo a cualquier norma reglamentaria, así, correspondiendo la potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedan para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Órdenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y destaca la sentencia que siendo el desarrollo 'ejecutivo' de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

TERCERO.- En segundo lugar, respecto a las mediciones, debemos rechazar inicialmente las alegaciones relativas a la contaminación del cauce como determinante del resultado de aquellas ya que las tomas se han producido en el punto que se determina en las actas correspondientes.

En cuanto a las alegaciones relativas a la arbitrariedad de la cuantificación de los daños, la parte no está calificando de arbitraria la actuación del expediente, sino su regulación normativa, lo que supone necesariamente la ausencia de arbitrariedad puesto que el acto tiene el completo apoyo de la norma legal, que no ha impugnado ni por vía indirecta, ahora bien, esta cuestión nos lleva a otra que, no planteada por las partes, no puede ser obviada y es la incidencia de la STS de 4 de noviembre de 2011 en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero ' por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales '.

Parte la sentencia del análisis de la Jurisprudencia constitucional y propia sobre los principios de tipicidad y legalidad, sobre la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos ( lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza ( lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión; y sobre la necesidad de un rango normativo de ley para la tipificación de dichas conductas y la determinación de las sanciones correspondientes, no incompatible con el margen que se concede a la potestad reglamentaria por razones de distribución de potestades públicas y por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Y parte de los claros criterios establecidos en cuanto al límite de esta potestad y su contenido para determinar igualmente que si bien la Ley puede remitirse al Reglamento -nunca en forma genérica o abierta- no puede hacerlo a cualquier norma reglamentaria, así, correspondiendo la potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedan para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Órdenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y destaca la sentencia que siendo el desarrollo 'ejecutivo' de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

Por tanto, si un Real Decreto ejecutivo de una Ley, no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Órdenes Ministeriales o disposiciones inferiores de forma que el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores lo que supondría grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Declara perfectamente lícito ( STS 30.11.96 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente 'puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél' pero también que no es conforme al sistema de fuentes que ese Reglamento se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Y destaca la sentencia que analizamos que esto es especialmente rechazable en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurídica.

Partiendo de todas estas consideraciones y entrando ya en el análisis de la Orden citada, señala la sentencia que la Ley de Aguas (RDle 1/2001 de 20 de julio) en su artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo determinadas conductas (apartados a, d, e y f) a las que el art. 117.1 determina que 'se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso ' y el art.118.1 impone la obligación de reparar los daños y perjuicios y en ejecución de todo ello el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , RD 849/1986, de 11 de abril establece (arts. 315 a 317 ) un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326 que la valoración de los daños se realizará por el órgano sancionador y el 325.1 que si no es posible la reposición, o cuando subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 se aprobó en desarrollo de lo establecido en estos preceptos para determinar los criterios técnicos para la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico como consecuencia de la comisión de infracciones por incumplimiento de lo establecido en la legislación de aguas, así como, en los supuestos de conductas que puedan producir daños en la calidad del agua, las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales, con un doble propósito: determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones de la Ley y el Reglamento y fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas.

Y respecto a la cuestión planteada, el rango normativo de la regulación material examinada desde la perspectiva de los principios de legalidad y tipicidad, concluye la sentencia que no respeta las garantías de rango normativo inherentes a dichos principios.

Así, el artículo 116.3 de la LA establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica que pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos, el artículo 117.1 da mayor concreción pero remite al desarrollo reglamentario, remisión en términos amplios, que sin ser una remisión normativa 'en blanco' incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad, al determinar que la gravedad (exacta tipificación de la infracción como muy grave, grave o leve) se vinculará a factores su repercusión en el aprovechamiento del demanio o el deterioro producido en la calidad del recurso, queda por dilucidar un tema tan relevante como es la determinación de los datos, técnicas y parámetros que permiten determinar el umbral cuantitativo de repercusión o deterioro que, a su vez, permite calificar la conducta en el abanico que va desde la infracción leve hasta la infracción muy grave.

El Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986, de 11 de abril) establece un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317), en los que se delimita la graduación de la conducta en atención a la valoración del daño ocasionado a los elementos del demanio, según que (leves) no supere los 3000 euros -en la actualidad- (menos graves) entre 3.000.01 y 15.000,00 euros y (graves o muy graves) cuando superen los 15.000,01 y los 150.000,00 euros.

El artículo 326 se refiere a la valoración o cuantificación de los daños y establece que la misma 'se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación...', es decir, el Reglamento no da contenido a la Ley sino que desplaza la regulación material a una ulterior Orden Ministerial, que es la enjuiciada, Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, con el resultado final de que resulta imposible determinar con la mínima exactitud necesaria la concreta tipificación que se anuda a la realización de las conductas infractoras; haciéndose, pues, imprescindible integrar, a tal efecto, esas normas con la Orden Ministerial aquí concernida, que es la que realmente proporciona los datos para llevar a cabo tal labor de incardinación de la conducta en el tipo sancionador y ello no respeta el principio de legalidad de las infracciones administrativas consagrado en el artículo 25 de la Constitución , por lo que debe ser anulada.

Pero, señala a continuación la sentencia, hay que tener en cuenta que la Orden tiene un doble objetivo, puesto que no sólo opera como parámetro de tipificación de infracciones por daños al demanio hidráulico sino también como parámetro de determinación y concreción del deber de indemnización por el daño causado a los bienes que lo integran y como la impugnación se ha llevado a cabo tan sólo respecto al primero de los aspectos y los fundamentos expuestos, con su eficacia anulatoria respecto al mismo, no son de aplicación a este segundo aspecto ya que no rige aquí el principio de legalidad, no se produce la expulsión de esta norma del Ordenamiento jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan.

Señala a continuación la sentencia -fundamento Octavo- que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental establece en su artículo 1 que 'regula la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que «quien contamina paga '; de manera que la obligación de reparación de los daños ya tiene una cuidada y exigente cobertura en nuestro Ordenamiento Jurídico al margen de lo establecido en la Orden Ministerial impugnada y puesto que, además, el art. 325.1 del Reglamento contempla el deber de indemnizar como una obligación añadida que sólo deviene exigible cuando la reparación/reposición del demanio se advierte imposible o insuficiente, tampoco resulta correcto introducir o sumar el coste de reparación en la cuantificación del daño indemnizable, pues si así se procede, se está valorando por dos veces el mismo concepto: primero, en cuanto se exige la reparación/reposición (que implica por principio un coste económico), y segundo, en la medida que el coste de esa reparación se incluye además en la determinación del 'quantum' indemnizatorio y como la obligación de reparar los daños y reponer las cosas a su estado ya está garantizada por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental tiene pleno sentido y coherencia lógica que el artículo 325.1 , tan citado, limite la exigencia de establecimiento de un deber indemnizatorio a aquellos casos en que la reparación/reposición efectuada es inútil o insuficiente y la Orden Ministerial debía ser también coherente con ese marco normativo, limitando su objeto y finalidad a la determinación de las reglas técnicas para la valoración del daño y el consiguiente deber de indemnizar cuando -y sólo cuando- la reparación y reposición del dominio público se ha revelado inviable o incompleta, y ello sin incluir en el 'quantum' indemnizatorio el coste de reparación y como no ha sido así puesto que el art. 3 establece una fórmula de valoración de los daños que incluye el concepto CRA= Coste de las medidas de restauración ambiental que restituyan el dominio público hidráulico a un estado lo más cercano posible al original, lo que supone que el coste de reparación se está incluyendo en la cuantificación del daño indemnizable, es decir, el mismo concepto es valorado por partida doble: primero al exigirse al expedientado la reparación del daño ambiental, y segundo, al sumarse el coste de esa reparación al deber añadido o suplementario de indemnización.

El mismo reproche es aplicable a los artículos 6, 10 y 18, lo que lleva a anular los cuatro preceptos.

Por último, aborda la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992 , al recoger la Orden impugnada en sus artículos 11 y 12 criterios de determinación del caudal vertido y de determinación del tiempo del vertido, que no respetan dicha presunción, extendiéndose dicha vulneración a la previsión de excepción de toma de muestras del vertido prevista en el artículo 19.2 de la Orden recurrida, concluyendo afirmativamente puesto que tales preceptos desbordan la finalidad que dicen perseguir y la de la propia Orden Ministerial, puesto que no regulan criterios técnicos sino que establecen un sistema de presunciones probatorias en contra del expedientado, ajeno al contenido de la norma en que se insertan y para cuya determinación esta norma carece de habilitación.

En consecuencia de todo ello, anula la Orden en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas y mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan; pero anula en todo caso los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.

CUARTO.- Por último, a los efectos de nuestra resolución, debemos destacar que la STS de 27/12/2011 , en virtud de lo dispuesto en la sentencia anterior, en un expediente sancionador en protección al dominio público hidráulico destaca que 'al haber sido utilizados dichos criterios -los de la OM anulada- por la resolución impugnada del Consejo de Ministros para sancionar con multa, por una infracción muy grave... la resolución administrativa impugnada debe ser anulada por ser contraria a derecho, según lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en cuanto a su pronunciamiento sancionador, sin que para ello debamos plantear la tesis a las partes litigantes, pues el Ayuntamiento demandante conoce nuestra anterior decisión por haberse publicado su parte dispositiva y preceptos anulados en el Boletín Oficial del Estado, mientras que la ahora demandada, Administración General del Estado, fue también demandada en el proceso al que aquella sentencia puso fin.'

En aplicación de esta doctrina, no es necesario el planteamiento de la tesis para la estimación de este motivo de impugnación no suscitado por las partes en el procedimiento.

Sin embargo, con posterioridad, el propio Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 6136/2013 de 3 de diciembre de 2013 en la que señala que cuatro sentencias de este mismo año 2013, de fechas 11, 14 (que acepta la valoración efectuada con arreglo a la Circular ya citada de 26 de septiembre de 2002) y 28 de junio (en la que la actora lo fue la que lo es aquí, y en la que también se acepta una valoración con ese sustento), y 8 de octubre, dictadas, respectivamente, en los recursos 325/2010, 516/2011, 601/2011 y 2484/2010, se han apartado explícitamente de la jurisprudencia a la que acabamos de referirnos, razonando, en suma, que el no establecimiento de aquellos criterios generales, o la nulidad de aquella Orden en cuanto instrumento para la calificación y tipificación de las infracciones, no puede comportar la desaparición o inaplicación del régimen sancionador previsto en el TRLA y en el RDPH; que habrá que estar al contenido de cada procedimiento para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si su proyección al caso concreto es conforme a Derecho; que lo relevante, a los efectos de fijar la indemnización por los daños ocasionados al DPH, es que en el expediente administrativo se encuentre justificación y motivación suficiente para que la valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales; y que no se deduce del TRLA ni del RDPH que la previa fijación de aquellos criterios generales se contemplara en ellos como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta.

Sobre esta cuestión, resulta también de interés destacar la STS de 8 de octubre de 2013 (Rec. 2484/2010 )por versar, al igual que el caso de autos, sobre una infracción tipificada en el artículo 116.3.c) del TRLA. Tras efectuar una referencia en el Fundamento de Derecho quinto, a las sentencias de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 11 , 14 y 28 de junio de 2013 dictadas, respectivamente, en los Rec.325/2010 , 516/2011 y 601/2011 , señala:

' En ellas, sin olvidar que otra sentencia de la Sección Quinta de 4 de noviembre de 2011 (recurso 6062/2010 ) había declarado nula (por contravenir, ahí, el principio de legalidad que consagra el artículo 25 CE ) la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, 'en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas', y sin olvidar tampoco las decisiones tomadas en otras (así, las de 13 de noviembre de 2009 (recurso 130/2007), 27 de diciembre de 2011 (683/2009) y 13 de enero, 17 de mayo y 10 de octubre de 2012 (recursos 220/2008, 102/2010 y 590/2011), se afirma: de un lado, que aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales ( artículo 28.j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas ) para realizar la valoración de aquellos daños, también establece que ésta se realizará en cada caso por el órgano sancionador ( artículos 118 de ese TR y 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ); de otro, que en tanto no se fijaran (vacío o laguna ya desaparecido con la adición en el citado Reglamento de sus nuevos artículos 326 bis y 326 ter, efectuada por el artículo único, números Dieciocho y Diecinueve, del Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre), esta Sala no podía dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley (en el Título VII del citado TR, artículos 116 y siguientes )...

Nuevo criterio que reafirmamos, entendiendo que debe ser el aplicable, pues del artículo 28.j) de aquel TR, que sólo habla de aprobar, en su caso, criterios generales, y del 326 de aquel Reglamento, que no se refería a la necesidad de estos en su primera redacción, no deducimos que su previa fijación se contemplara como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta, en el sentido de que éste requiriera, no ya o no sólo que la conducta causara daños al dominio público hidráulico, sino que causara unos que resultaran cuantificados sólo a través de previos criterios establecidos. Entendemos que estos sólo han venido a ser requeridos para unificar criterios de valoración en un ámbito o materia en la que es posible que surjan criterios distintos, con menoscabo de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Y entendemos, así, que su ausencia sólo arrastraba como consecuencia jurídica un deber más exigente para el órgano sancionador de justificar la valoración a la que hubiera llegado.

Nuevo criterio que debe ser aplicado, con más sustento aún, en supuestos como el que ahora enjuiciamos, pues el artículo 326.2 del repetido Reglamento, en la redacción vigente desde el 7 de junio de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2013, no dejaba de fijar los criterios a seguir para valorar los daños en tales supuestos, al disponer que 'si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido , su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor'.

Pues bien, si observamos el folio 45 del expediente administrativo, en el mismo se señala que para fijar el caudal se ha empleado el valor del caudal medio en las tomas de muestras del 8 de mayo de 2009, y asimismo explica y razona la fijación de los coeficientes Kpv, Ks y krv. En efecto, la aplicación del coeficiente Kpv se dice que es tendenciosa, pues considera que el Ayuntamiento ha acreditado que el requisito respecto del selenio es imposible de cumplir, y, con respecto al coeficiente Krv, se señala que no se ha razonado nada respecto de factores que afectan a la reversibilidad del daño causado. En consecuencia, se considera, aplicando la nueva doctrina antes expuesta, que la valoración realizada es válida, por lo que le correspondía a la parte actora, según las reglas de carga de la prueba, del artículo 217 LEC , de aplicación supletoria, acreditar, mediante prueba en contra que dicha valoración es incorrecta, y dicho esfuerzo probatorio no ha sido desarrollado por la administración actora, pues se limita a aportar (folios 48 y ss) un informe realizado por la ingeniera técnica del Ayuntamiento en el que se discrepa de los valores tomados por la administración, informe que se considera insuficiente a los fines pretendidos. Todo ello determina la desestimación de los motivos esgrimidos por el Ayuntamiento de Ibi en su demanda.

SÉPTIMO.-La parte alega que la cadena de custodia es insegura, pues no están rellenadas las casillas de las actas. Sin embargo, se trata de una invocación genérica de infracciones normativas que no encuentran el necesario soporte material en lo sustanciado en dicho procedimiento. Téngase en cuenta, además, que en las alegaciones que formula el Ayuntamiento, obrantes a los folios 70 y siguientes del expediente administrativo, no se hacía mención a tal defecto procedimental.

Lo mismo cabe señalar respecto de la ausencia de toma de muestras integradas, pues ninguna objeción puede hacerse a la validez de la toma de muestras practicadas los días 3 de marzo, 8 de mayo y 15 de julio de 2009. Toma de muestras practicada con todas las garantías y respetando el principio de contradicción, en presencia del Jefe de planta y analista del laboratorio, a quien se le hizo entrega de un ejemplar de la muestra tomada, al objeto de poder realizar un análisis contradictorio.

OCTAVO.-Por último, respecto de la falta resolución de la solicitud de revisión de los valores límite de emisión autorizados, dicha alegación no puede tener favorable acogida, por cuanto si bien es cierto que el Ayuntamiento de Ibi presentó escrito en fecha 15 de junio de 2009 (folio 32) solicitando que no se revoque la autorización de vertidos y que se revisen los límites de selenio y boro, ello en nada afecta a la nulidad o anulabilidad del acto objeto de recurso.

NOVENO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) SE DESESTIMAel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de IBI contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de 8 de abril de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 10 de febrero de 2010, dictada en procedimiento sancionador

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.