Sentencia Administrativo Nº 433/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 945/2013 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.45.3-2012/0023787

251658240

Procedimiento Ordinario 945/2013

Demandante:D. /Dña. Juan Alberto y D. /Dña. Agustín

PROCURADOR D. /Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:CANAL DE ISABEL II

NOTIFICACIONES A: CALLE: SANTA ENGRACIA, 0125 C.P.:28010 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 433/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 945/2013 seguido en la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Agustín y D. Juan Alberto representados por la Procuradora Dña.TERESA DE JESUS CASTRO RODRÍGUEZcontra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente.

Ha sido parte demandadael CANAL DE ISABEL IIrepresentada y defendida por elLETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID; y codemandadaZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑArepresentada por la ProcuradoraADELA CANO LANTERO. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA RUFZ REY, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 21 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Agustín y D. Juan Alberto frente al Canal de Isabel II por los daños derivados del sacrificio de su ganadería llevado a cabo en el mes de junio del año 2005.

Se efectúa reclamación por cuantía de 1.762.373,94 euros al considerar, en síntesis, que la actuación desplegada por la Administración demandada es abusiva por no ajustarse a derecho al no haber respetado los límites de la autorización judicial relativa a la aprehensión e incautación del ganado, con el resultado del indebido sacrificio y destrucción de más de 1.500 cabezas de ganado ovino, cuando no ha quedado acreditado que la ganadería estuviera en un deficiente estado sanitario ni que la totalidad de la misma realizara ocupaciones indebidas, según se infiere de la declaración de hechos probados de la Sentencia absolutoria dictada en el seno de las actuaciones penales tramitadas en relación con los hechos que dieron lugar a dicha medida.

De contrario, en esencia, se alega la prescripción de la acción de reclamación y, subsidiariamente, se formula oposición por falta de responsabilidad de la Administración por cuanto el Canal de Isabel II se hallaba judicialmente autorizado para llevar a cabo la actuación cuestionada que, además, se ejecutó en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, a fin de velar por la salud y sanidad pública y animal, considerando la continua y acreditada ocupación de la zona del embalse de Pedrezuela por ganado propiedad de la parte actora que se infiere de los atestados que obran en el expediente administrativo.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

Nos encontramos, pues, ante una responsabilidad de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por tanto, de la idea de culpa: basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.-Sentado lo anterior, se plantea como cuestión previa de carácter procesal la prescripción de la acción para exigir responsabilidad patrimonial por haberse interpuesto la reclamación en vía administrativa transcurrido el plazo legalmente estipulado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

La Administración demandada y su aseguradora coinciden al rebatir la tesis de la actora sobre interrupción de la prescripción por la práctica de actuaciones penales, argumentando que las diligencias llevadas a cabo en dicha jurisdicción no guardan relación alguna con los hechos que constituyen el objeto del presente pleito, circunscrito a la aprehensión y el sacrificio del ganado realizado en el mes de junio de 2005, fecha desde la que los afectados tuvieron pleno conocimiento de los posibles daños sufridos que pudieren ser motivo de reclamación.

Examinado minuciosamente el expediente administrativo, la Sala ha verificado que la Comandancia de la Guardia Civil, Servicio de Protección de la Naturaleza (Equipo Tres Cantos), confeccionó atestado dimanante de las diligencias de investigación número 118/02-Y de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del TSJ de Madrid, Sección de Medio Ambiente, con motivo de la situación de riesgo para la salud pública y para la cabaña ganadera generada en la localidad de Guadalix de la Sierra (Madrid), provocada por las explotaciones ganaderas pertenecientes a los hermanos, D. Herminio , D. Juan Alberto y D. Agustín , compuestas por una cantidad aproximada de 2500 ejemplares de ganado ovino y otros 250 ejemplares de ganado vacuno.

En tales diligencias se describen pormenorizadamente las circunstancias tomadas en consideración para apreciar una posible alteración de la calidad de las aguas, con riesgo potencial de transmisión de enfermedad epizoótica, los antecedentes de los hechos descritos, consistentes en sendas denuncias que se remontan al año 2000, el informe de la Dirección General de Agricultura (Sanidad animal) sobre la situación de las explotaciones y del Canal de Isabel II en relación con el embalse. En esencia, se recogen las siguientes conclusiones:

1.- Se pone de manifiesto la existencia de numerosas denuncias interpuestas por los vecinos de la localidad de Guadalix de la Sierra (Madrid), por la introducción del ganado (vacuno y ovino) de los tres hermanos Juan Alberto Agustín Herminio , al libre albedrío por cualquiera de las fincas del término municipal.

2.- Se especifica que, conforme reseña el informe de la Dirección General de Agricultura de la Comunidad de Madrid, tras numerosos intentos infructuosos de identificar el ganado y sanear su situación, los servicios veterinarios detectaron en varias inspecciones brotes de brucelosis en ejemplares que fue preciso sacrificar para controlar las enfermedades epizoóticas de la cabaña ganadera, sin que se hubiera podido completar el control sanitario por la ausencia de colaboración de los titulares, la carencia de rediles o establos adecuados a tal efecto y la falta de identificación de los ejemplares mediante crotales, como queda reflejado en las inspecciones realizadas por los Servicios Veterinarios de la DG de Agricultura, junto con efectivos del Seprona de la Guardia Civil, lo que ha motivado la incoación de sendos expedientes sancionadores.

3.- Se añade que, a lo largo de los años y en la fecha de tales actuaciones, se verificó la presencia de cabezas de ganado sin vigilancia, en el embalse de Pedrezuela, en el término municipal de Guadalix de la Sierra, situación a la que se suma la aparición de numerosos restos cadavéricos en diferente estado de putrefacción, deposiciones del ganado en contacto con las aguas destinadas al consumo público. Todo ello, además de vulnerar las normas de protección del medio ambiente (Ley 7/1990, de Protección de las Zonas Húmedas en la Comunidad de Madrid), conlleva riesgo concreto de perjudicar la calidad de las aguas mediante la aparición de protozoos perjudiciales para la salud pública, según informe de Canal de Isabel II, que es la empresa que gestiona el embalse.

4.- Se constató, a través de informe de la Dirección General de Agricultura, que los animales afectos de brucelosis podían producir contagio en las personas y en el resto de la cabaña ganadera; del mismo modo que la aparición de restos cadavéricos de animales (al parecer, se descubrió un depósito clandestino de unos 150 ejemplares) suponía un grave riesgo para la propagación de cualquier tipo de enfermedad.

5.- Por último, se requirió a los interesados al objeto de evitar la continuidad de la situación reflejada en el atestado, a la vez que se solicitó la intervención de los organismos competentes (Ayuntamiento, Dirección General de Agricultura, Servicios veterinarios locales) con el fin de paliar y conseguir la identificación sanitaria del ganado.

Ante dicha situación, mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, de 12 de julio de 2002 , se acordó la incoación de Diligencias Previas número 909/2002, por la posible comisión de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente.

En el marco de las Diligencias Previas 909/2002 y, en lo que aquí interesa, por providencia de 8 de abril de 2005, el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo autorizó al Canal de Isabel II a los efectos de contratar los servicios de una empresa para el reagrupamiento y posterior conducción del ganado suelto existente en los terrenos colindantes con el embalse de Pedrezuela y su posterior conducción a un lugar alejado de dichas aguas en el que pudiese ser examinado por especialistas veterinarios a fin de comunicar el resultado al Juzgado para, en su caso, autorizar su posterior sacrifico.

Mediante escrito de 25 de mayo de 2005, el Canal de Isabel II solicita la adopción de nuevas medidas cautelares'para garantizar que no se produzca un riesgo de deterioro irreversible como consecuencia de la reiterada actitud incontrolada del ganado cuyo deber de custodia corresponde a los Sres. Juan Alberto Agustín Herminio '.En apoyo de dicha petición, se reiteran los antecedentes de pastoreo furtivo, vertido de cadáveres y desechos de animales en zonas de especial afectación dentro de los límites del espacio protegido del dominio público hidráulico de la Cuenca Hidrográfica del Tajo, directamente gestionados por el Canal, quien solicita'(...) se acuerde mediante medida cautelar la retención a cargo de Canal de Isabel II de todo el ganado que se reagrupe con independencia de las condiciones higiénico sanitarias del mismo y sin perjuicio de la medida cautelar acordada mediante providencia de 8 de abril de 2005'.

En informe de 30 de mayo de 2005, el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la anterior medida cautelar interesada,'dadas las circunstancias y antecedentes del caso'.

Finalmente, mediante providencia de 30 de mayo de 2005, el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo acordó'de conformidad con lo solicitado por el Canal de Isabel II en su escrito de fecha 25 de mayo de 2005, además de reagrupamiento del ganado, la medida cautelar de retención a cargo del Canal de Isabel II de todo el ganado que se reagrupe con independencia de las condiciones higiénico sanitarias del mismo, debiendo informar al Juzgado del resultado de la misma, y con su resultado se acordará lo procedente'.

Consta asimismo la resolución de fecha 7 de junio de 2005 adoptada por el Director General de Agricultura y Desarrollo Cultural a instancias del Canal de Isabel II, al que se autorizó, como medida sanitaria necesaria para preservar la salud y sanidad pública y la salud animal, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el artículo 77 de la Ley 8/2003 de Sanidad Animal en relación con las medidas cautelares previstas en el artículo 8.1.b) y 8.1.d) de la misma, para llevar a cabo el sacrificio del ganado suelto y descontrolado que hubiere sido recogido por el Canal de Isabel II al amparo de la autorización judicial reseñada en el párrafo anterior.

Evacuado el traslado legalmente previsto, el Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 10 de junio de 2005 en el sentido de 'acordar efectivamente la medida de aprehensión y sacrificio interesada que se debe de limitar a un plazo máximo de 15 días a partir de la fecha, haciéndose constar en todo caso los crotales de las reses aprehendidas, la localización de las mismas, la acreditación de su estado de abandono y la persistencia de la situación de riesgo descrita.'

A la vista de tales datos, mediante providencia de 10 de junio de 2005, el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo autorizó al Canal de Isabel II para proceder de acuerdo con los términos establecidos en el informe del Ministerio Fiscal y a la Comunidad de Madrid para que obrare de acuerdo con las facultades conferidas por Ley.

CUARTO.-Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, el Canal de Isabel II insiste en que la aprehensión y posterior sacrificio del ganado se ejecutó al amparo de la autorización del Director General de Agricultura y Desarrollo Cultural y, por tanto, en virtud de una resolución administrativa que no fue recurrida. Se sostiene que dicha actuación no tiene la vinculación con el objeto del proceso penal legalmente exigible para entender interrumpida la prescripción por cuanto el mismo se limitó a determinar si los acusados, Herminio y Agustín , desplegaron en el mes de marzo de 2002 una actuación constitutiva de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente tipificado y penado en el artículo 352.1 del Código Penal vigenteratione tempore.

Sus alegaciones se basan, fundamentalmente, en el contenido de la Sentencia 488/07, de 24 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid y confirmada por la Audiencia Provincial, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

«Primero.- No ha quedado acreditado que los acusados Herminio y Agustín , mantuvieran en el mes de marzo de 2002, un número cercano a mil cabezas de ganado ovino y bovino de su propiedad en deficientísimo estado sanitario, en la zona de inundación del embalse de agua potable de Pedrezuela, ni que se encontraran en el mes de marzo de 2002, como consecuencia de la ausencia de todo control sanitario, en un estado de infección por diversas enfermedades tales como brucelosis, tuberculosis, etc.

Segundo.- No ha quedado acreditado que con fecha 08/04/02 Agentes de la Guardia Civil localizaran diversos conjuntos o depósitos de cadáveres de animales en número de más de 150.»

Pues bien, aún cuando es cierto que los hechos declarados probados están perfectamente delimitados y desvinculados de los que motivan la reclamación patrimonial, de ello no puede colegirse, sin más, la falta de virtualidad de las actuaciones penales para interrumpir la correspondiente prescripción. Y ello por cuanto, si bien la resolución del Director General de Agricultura es administrativa, quedó ratificada judicialmente mediante la precitada providencia de fecha 10 de junio de 2005, siendo así incorporada al seno de unas actuaciones penales que, en principio, interrumpieron la prescripción. Las dudas que pudieren existir al respecto, a juicio de la Sala, quedaron subsanadas por el contenido del Auto de Juicio Oral de fecha 31 de julio de 2006 (folio 840 del expediente administrativo), en el que se dispuso requerir a los acusados para que prestaren fianza, conjunta y solidariamente en cantidad de 183.386,04 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran ser impuestas en el supuesto de ser declarados culpables del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del que venían acusados. Dicha responsabilidad civil deviene del escrito de acusación formalizado por el Canal de Isabel II, en el que se exige por razón de las cantidades satisfechas a la empresa Tragsega en concepto de retirada de las cabezas de ganado y la restauración de los espacios afectados por el ganado muerto en cumplimiento de la medida cautelar adoptada por providencia de fecha 10 de junio de 2005.

En consecuencia, los hechos origen de la reclamación de responsabilidad patrimonial sí aparecen estrechamente vinculados con el procedimiento penal referido que, por tanto, interrumpió el cómputo del plazo de un año de prescripción por motivo de prejudicialidad penal. Dicho proceso finalizó con la Sentencia 487/08, de 28 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en el marco del Rollo de Apelación 354/08 , que confirmó la absolución decretada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid.

Por tanto, el 26 de diciembre de 2008, fecha en la que se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa, la acción no estaba prescrita respecto de Herminio y Agustín , únicos acusados penalmente.

Ahora bien, dicha tesis no es aplicable respecto del aquí recurrente D. Juan Alberto quien no fue acusado en el procedimiento penal reseñado. Por tanto, habiendo tenido conocimiento de los daños desde que fueron ocasionados en el mes de junio de 2005 sin haber formulado la pertinente reclamación dentro del plazo de un año legalmente previsto, ha de sufrir las consecuencias de la prescripción de su acción.

QUINTO.-En segundo lugar, han de tener acogida las alegaciones de la Administración demandada sobre la desviación procesal existente en relación con elquantumindemnizatorio toda vez que, en vía administrativa, únicamente se reclamó la suma de 1.214.000 euros en concepto de daños producidos por la aprehensión y sacrifico del ganado, mientras que ante este Tribunal se pretende una indemnización de 1.762.373,94 euros por adición de 600.000 euros a la suma resultante del informe pericial de valoración del sacrificio de la cabaña ganadera. Dicha cantidad se solicita en concepto de daños morales, pretensión no ejercitada en vía administrativa, incurriendo así en la desviación procesal proscrita por nuestro ordenamiento jurídico aplicando el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo ya en Sentencia de 8 de febrero de 1994 , en la que razona que '...el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cualesquiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos (...) nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidas...'.

SEXTO.-En lo que hace al fondo del asunto, ha de reseñarse que no puede tener acogida la tesis de la aseguradora sobre falta de acreditación de la propiedad del ganado sacrificado pues se ha aportado como documento número 10 de la demanda el título de calificación sanitaria de D. Agustín , en el que consta el número de registro de su explotación ganadera (067/M/0087) así como un listado de los animales asociados, debidamente identificados por los crotales, con validez hasta el 1 de julio de 2005. Si bien es cierto que el recurrente debería haber cotejado dichos datos con la relación de ovinos sacrificados que obra en el anexo 4 del informe emitido por Tragsega el 1 de julio de 2005 (folios 645 y siguientes del expediente administrativo, tomo 2) para identificar individualmente cada una de las reses por las que se reclama, la Sala considera que la documentación aportada es suficiente para rechazar la desestimación de la demanda por falta de acreditación de la propiedad. Ello sin perjuicio de que, en su caso, haya de efectuarse tal cotejo en ejecución de sentencia para determinar las indemnizaciones a que hubiere lugar.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que los hermanos no eran cotitulares de una única explotación, sino que D. Juan Alberto , era a su vez titular de una explotación ganadera independiente con número de registro 067/M/0087 y ha dejado prescribir su acción, por lo que nada puede ser objeto de reclamación en este pleito.

Seguidamente, es menester traer a colación nuestra Sentencia 258/2015, de 31 de marzo , dictada en el seno del Procedimiento Ordinario 1235/2012 tramitado a instancias de D. Herminio con motivo del sacrificio del ganado vacuno de su propiedad llevado a cabo al mismo tiempo que el de los aquí recurrentes, por idénticas razones y en el marco de las mismas actuaciones.

En dicha Sentencia dijimos, en cuanto a la intervención efectuada por el Canal de Isabel II (FD Séptimo):

«En primer lugar, resulta obligado señalar que tal actuación se enmarca en el cumplimiento de las obligaciones de garantizar la salubridad de las aguas del Embalse de Pedrezuela, destinadas al consumo público y, por ende, sometidas a las limitaciones que aparecen reflejadas en el Decreto 116/2002, de 5 de julio, por el que se aprueba la Revisión del Plan de Ordenación del Embalse de Pedrezuela, entre ellas, el acceso del ganado a la lámina de agua y el establecimiento de nuevas explotaciones agrícolas y ganaderas intensivas. Debe tenerse en cuenta, al efecto, el importante riesgo sanitario para la calidad del agua que representa la presencia continuada de tal elevado número de cabezas de ganado, como pone de manifiesto el informe emitido por el Jefe del Departamento de Control de Calidad de Canal de Isabel II, en fecha 6 de junio de 2002 (folios 67 a 70 del expediente).

En segundo lugar, es claro que la Administración y, en particular, los órganos competentes de las comunidades autónomas, se hallan legalmente habilitados para la adopción de las expresadas medidas de naturaleza cautelar, por razones de urgencia o necesidad y ante la existencia de un riesgo inmediato de aparición o propagación de una enfermedad epizoótica, entre otras normas, por el artículo 77 de la Administración por la Ley 8/2003, de 24 de abril , de sanidad animal, cuyo artículo 8.1.b) y d) prevé la posibilidad de acordar el sacrificio obligatorio de animales, así como la incautación y, en su caso, sacrificio de aquellos animales que no cumplan con la normativa sanitaria o de identificación vigente, con la finalidad de prevenir la introducción o difusión en el territorio nacional de enfermedades de los animales de declaración obligatoria previstas en el Código Zoosanitario Internacional de la Oficina Internacional de Epizootias o en la normativa nacional o comunitaria, en especial de aquellas de alta difusión, o para prevenir la extensión de tales enfermedades en caso de existencia de casos sospechosos o confirmados o de grave riesgo sanitario.

De igual modo, el artículo 7 de la Ley 7/1990, de 28 de junio , de protección de Embalses y Zonas Húmedas de la Comunidad Autónoma de Madrid, faculta a los órganos de Gobierno de la Comunidad Autónoma para limitar o suspender, con carácter provisional, cualquier actividad o vertido que pueda afectar negativamente a la cantidad o calidad de las aguas en tanto se adopten las medidas correctoras oportunas.

En el expresado ámbito competencial, la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural dictó la Resolución, de 7 de junio de 2005, anteriormente reseñada, por la que autorizaba'la incautación y sacrificio del ganado recogido como suelto en el término municipal de Guadalix de la Sierra cuya titularidad corresponde a los hermanos Agustín Herminio Juan Alberto '.La propia Resolución pone de manifiesto que la autorización responde a la solicitud previamente formulada por Canal de Isabel II; se adopta como medida sanitaria para preservar la salud y sanidad pública, a la vista de los antecedentes del caso, que describe, y se incardina en la ya otorgada, mediante Providencia de 8 de abril de 2005, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo, para la retirada e inspección sanitaria del ganado suelto existente en terrenos colindantes al embalse de Pedrezuela, como se ha visto.

Como corolario de lo expuesto, procede concluir que la actuación de la entidad demandada, en este caso, se hallaba amparada por las autorizaciones judiciales y administrativas que han quedado pormenorizadas en los apartados que preceden, respecto de las que tampoco consta su impugnación en legal forma; de modo que no concurre el elemento de la antijuricidad del daño que se invoca por el recurrente, Sr. Juan Alberto Agustín Herminio , quien venía obligado a soportar las intervenciones que ahora nos ocupan, en la medida en que se hallaban plenamente justificadas, por razones de urgencia, para preservar las condiciones sanitarias de las aguas destinadas al consumo humano y, en definitiva, habían sido propiciadas por la contumaz resistencia del citado a adoptar las preceptivas medidas de control sobre el ganado de su propiedad que se colige del expediente administrativo. Ello, al margen del pronunciamiento absolutorio de las sentencias que han puesto fin al procedimiento penal en que se adoptaron las repetidas autorizaciones, toda vez que se trata de diferente lapso temporal y, en todo caso, aquel pronunciamiento absolutorio lo ha sido como consecuencia de la ausencia de elementos de prueba suficientes para justificar una condena en el específico ámbito penal, a tenor de su propio contenido.»

Por tanto, es claro que la actuación administrativa tiene cobertura legal y judicial. Ahora bien, la cuestión a determinar es si las circunstancias en las que se llevó a cabo se ajustaron estrictamente a los términos de las autorizaciones judiciales reseñadas en anteriores fundamentos.

En el expediente administrativo, folios 645 y siguientes, consta el informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega, empresa contratada por el Canal de Isabel II para proceder al reagrupamiento, conducción y sacrificio del ganado, que versa sobre'las actuaciones desarrolladas para la captura, retirada, sacrificio y destrucción higiénica de los animales incautados en el término municipal de Guadalix de la Sierra, en base a la Resolución dictada por el Director de Agricultura y Desarrollo Rural, de fecha 7 de junio de 2005'.

En dicho informe se reseñan los medios materiales y humanos (entre ellos varios veterinarios) empleados para la recogida y posterior sacrificio del ganado. En lo que aquí interesa, consta que el día 7 de junio de 2005 se recogieron 330 ovinos del aprisco de la piscina y el 8 de junio se incautaron 718 ovejas también del aprisco de la piscina. En total, se capturaron 1.048 cabezas de ganado ovino, sobre cuya localización únicamente se indica'labores de embarque de ovinos del aprisco de la piscina'.De tan escueta información no puede inferirse la localización de tales ovinos, pues nada se dice sobre la ubicación de dicho aprisco ni de la piscina, sin que este Tribunal pueda saber con certeza si estaba o no en la zona del embalse de Pedrezuela. Por tanto, dados los términos de la autorización judicial otorgada mediante providencia de 10 de junio de 2005 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo y la gravedad de la medida cautelar acordada, ha de concluirse que la localización exacta del ganado ovino aprehendido no aparece acreditada en la forma legalmente exigible, cuestión que dista mucho de ser baladí pues precisamente la medida cautelar autorizaba la retirada y sacrificio de todo el ganado que se encontrara descontrolado en los terrenos afectados por la actuación controvertida (embalse de Pedrezuela), independientemente de que estuviera o no identificado, de todo aquel en el que se detectara la presencia de enfermedades susceptibles de transmisión y del no identificado, en estos dos últimos supuestos, aún cuando no se hallara descontrolado.

Seguidamente, en dicho informe se describen las actuaciones llevadas a cabo para el sacrificio del ganado, que tuvo lugar los días 21, 23 y 30 de junio de 2005 en el Matadero de Sierra Norte (Collado Villalba), donde se sacrificaron un total de 320 cabezas de ganado vacuno y 1.048 ovinos.

Finalmente, se enumeran los trabajos realizados por el equipo veterinario para la identificación de las reses. En relación al ganado ovino, al no existir una base de datos oficial de registro, se procedió a realizar la reseña que se incorpora al informe como anexo número 4, en el que aparece un listado con la fecha de sacrifico, el crotal, el año de nacimiento, el sexo y la raza de cada uno de los animales afectados.

En consecuencia, el informe no contiene indicación pormenorizada del ganado que se hallaba efectivamente descontrolado en contraposición al que no lo estaba, ni tampoco que todo él estuviera en tales condiciones. A ello cabe añadir que no se llevó a cabo, o al menos no consta, análisis veterinario alguno dirigido a constatar la presencia de enfermedades en el ganado recogido.

Llegados a este punto ha de ponerse de relieve que, a instancias de la entidad aseguradora codemandada, se aportó en fase de prueba un certificado emitido el 8 de octubre de 2014 por la mercantil Tragsatec (antes Tragsega) en el que se dice'Que todo el ganado que fue objeto de incautación y posterior sacrifico se encontraba suelto y/o descontrolado en los terrenos colindantes al Embalse de Pedrezuela, no viéndose afectado ganado que no se encontrase en dicha situación'.

A juicio de la Sala, dicha certificación no suple las deficiencias constatadas en el informe de 1 de julio de 2005, cuyo contenido se erige en la piedra angular de la controversia por haber sido suscrito inmediatamente después de llevarse a cabo la actuación aquí cuestionada y por la empresa a la que la Administración demandada encomendó su ejecución. Por tanto, las omisiones de tal informe no pueden subsanarse mediante un certificado genérico emitido nueve años después habida cuenta que, dada la gravedad de la medida autorizada, debía acreditarse de forma fehaciente y en el momento de su ejecución que ésta se había llevado a cabo observando estrictamente los términos de la autorización judicial.

Por todo cuanto antecede, resulta obligado concluir que, efectivamente, se produjo extralimitación en la ejecución de la medida cautelar controvertida, única y exclusivamente, en lo que concierne a la incautación y posterior sacrificio de las cabezas de ganado ovino debidamente identificadas que, a su vez, sean propiedad del recurrente D. Agustín , según resulte del cotejo entre el documento número 10 de la demanda y el anexo número 4 del precitado informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega, operación que, según lo expuesto, deberá efectuar el recurrente en ejecución de sentencia para determinar el importe de la correspondiente indemnización.

Por lo demás, aunque el demandante sitúa el número de cabezas de ganado en una cifra más elevada, no ha quedado acreditado que en la ejecución de la medida se ocasionaran más daños de los consignados en el reseñado informe de 1 de julio de 2005 ni quedara afectado más ganado del identificado en los anexos. Por tanto, dichas alegaciones de la parte actora han de ser desestimadas.

SÉPTIMO.-En lo que hace a la determinación de los daños y perjuicios dimanantes del sacrificio del número de reses que resulte del cotejo entre el documento número 10 de la demanda y el anexo número 4 del precitado informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega, como ya dijimos en nuestra precitada Sentencia 258/2015, de 31 de marzo , el Tribunal debe acudir a los informes elaborados por los técnicos especializados en la materia, para cuya valoración la doctrina jurisprudencial viene exigiendo un análisis crítico de los datos y conocimientos expuestos en ellos por parte del órgano judicial, de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )].

En el supuesto enjuiciado, la Sala cuenta con un informe aportado por la parte actora, emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Claudio , en noviembre de 2012, con respecto al que es obligado destacar que se hace una valoración conjunta de ambas explotaciones ganaderas, la de D. Agustín y D. Juan Alberto . Al haber prescrito la acción de reclamación de este último tan solo habrá de estarse a los daños causados a D. Agustín . Además, se parte de una cabaña de 1.360 ovejas reproductoras (680 cada hermano), cuando el número total de las cabezas sacrificadas fue de 1.048 de las cuales no todas han de ser objeto de indemnización sino, como ya se ha indicado, únicamente el número que resulte del mentado cotejo entre el documento número 10 de la demanda y el anexo número 4 del precitado informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega.

En dicho informe pericial, el técnico utiliza el método sintético por comparación de valores de mercado en ingresos y gastos recogidos de la Lonja de Segovia y del Observatorio de precios de origen y destino publicado por Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, así como de los datos extraídos de la bibliografía consultada, calculando el valor del ganado en la fecha en la que se produjo la incautación, así como el lucro cesante de la actividad económica que hubiese generado la explotación hasta octubre de 2012. Se aplica un valor en venta unitario por cabeza de ganado en vivo, partiendo de un total de 1.360 ovejas de vientre, estimando el nacimiento de 3.000 corderos al año que se destinarían a la venta (1.500 lechales, 1.000 recentales y 500 pascuales), con 136 corderos de reposición y 40 machos. Teniendo en cuenta los gastos y los ingresos, así como las primas por ovino-caprino del P.A.C (Política Agrícola Común de la Unión Europea), se fija la valoración de la cabaña ganadera en la suma de 1.162.373,94 euros.

La entidad aseguradora Zurich Insurance PLC, por su parte, incorpora a las actuaciones dictamen pericial elaborado por RTS Tasadores de Seguros, el 6 de junio de 2014, en el que los peritos, D. Fermín y D. Gustavo , aceptan los valores de mercado indicados de contrario 'por ser muy próximos a otras fuentes consultadas por nosotros para la fecha del sacrificio', considerando que el valor de la cabaña es exclusivamente la suma del valor de mercado de cada una de las reses que la componen que, atendiendo al anexo 4 del informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega, estaba compuesta por 68 machos, 746 ovejas de dos o más años, 89 ovejas de un año y 145 cabezas de 0 a 6 meses de edad. Ahora bien, recordemos que dicho informe alude al conjunto del ganado sacrificado, del que sólo eran propiedad del recurrente aquellas cabezas que se identifiquen mediante el cotejo de documentos ya reseñado.

La entidad aseguradora concluye que el valor total de las 1.048 cabezas de ganado ovino sacrificado es de 38.569,21 euros.

Un análisis crítico de los anteriores informes, conforme a los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, nos lleva a la consideración de que debe prevalecer el último de los dictámenes referenciados, por hallarse revestido de las necesarias condiciones científicas y técnicas que lo dotan de una mayor objetividad y fuerza de convicción en la cuantificación de los daños que ahora nos ocupan.

En efecto, no se estima ajustada a la realidad la relación de ingresos y gastos tenida en cuenta en la pericial de la parte actora por cuanto no se ha aportado ningún dato ni justificante que los acredite, lo que asimismo cabe decir de las hipotéticas primas que se hubieren otorgado en el ámbito de la P.A.C. pues incluso consta resolución administrativa de 4 de octubre de 2007 denegando la ayuda solicitada en el ejercicio correspondiente y nada se acompaña para acreditar las recibidas, en su caso, en años anteriores ni las condiciones de las mismas.

Tampoco los cálculos realizados se ajustan a la entidad real de la cabaña, pues se parte de 1.360 ovejas de vientre, cuando en total se sacrificaron 1.048 animales y, como se ha expuesto reiteradamente, no todos eran propiedad del recurrente. Se estima el nacimiento de 3.000 corderos al año acudiendo a una elevada fertilidad de 90-95 % que no es acorde, según sus propios datos, con la edad de las reses sacrificadas, notablemente superior a la considerada por el perito.

No se acredita en debida forma la elevada cantidad que se reclama (1.162.373,94 euros), recordemos, a favor de ambos demandantes cuando la acción de reclamación de uno de ellos ha de considerarse prescrita. Dicha suma es el resultado de unos pretendidos beneficios anuales durante 8 años que oscilan entre un mínimo de 150.026,2 euros en 2007 (gastos de 48.124 euros) y un máximo de 188.810 euros en 2012 (gastos de 52.365,2 euros), que calcula el perito de la parte actora en su informe, en el que, como se ha expuesto, aparecen reflejadas una serie de cantidades en concepto ingresos, costes y gastos, sin documentación alguna que los justifique, por lo que no pueden ser admitidos como fundamento del supuesto lucro cesante.

Por todo ello, se entiende más acorde a la entidad y alcance de los daños partir, con el indicado informe de la entidad aseguradora, del valor de las reses aceptado al tiempo del sacrificio, coincidente asimismo con el fijado por la pericial del recurrente. Según consta en la página 11 de dicho informe, del total de las 1.048 reses sacrificadas ha de considerarse que 68 eran machos (80 kg a razón de 0,65 euros/kilo); 145 cabezas tenían entre 0 y 6 meses (17 kg a razón de 3,21 euros/kilo), 89 ovejas de un año (60 kg a razón de 0,65 euros/kilo) y las restantes 746 ovejas (60 kg a razón de 0,65 euros/kilo).

Estos son los datos que habrán de tenerse en cuenta para fijar la indemnización que corresponda en fase de ejecución de sentencia teniendo en cuenta el número de cabezas sacrificadas, edad y sexo, una vez que el recurrente, D. Agustín , haya identificado debidamente el ganado ovino de su propiedad mediante cotejo entre el documento número 10 de la demanda y el anexo número 4 del informe de fecha 1 de julio de 2005 emitido por Tragsega.

Por último, no habiendo determinado el actor las cabezas exactas que han de ser objeto de compensación, el quantum de la indemnización aparece como indeterminado por causa imputable al interesado, por lo que no ha lugar al devengo de intereses.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En el presente caso no se efectúa pronunciamiento impositivo de las costas causadas en la presente instancia respecto de D. Agustín , en atención a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Por el contrario, se imponen a D. Juan Alberto la mitad de las costas procesales devengadas en la presente instancia, habida cuenta de la estimación de la excepción procesal de prescripción.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSlas pretensiones ejercitadas por D. Juan Alberto en el presente recurso contencioso-administrativo número 945/2013 porPRESCRIPCIÓNde la acción para efectuar la pertinente reclamación de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTElas pretensiones ejercitadas por D. Agustín en el recurso contencioso-administrativo número 945/2013 interpuesto frente la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida contra el CANAL DE ISABEL II, en el sentido de declarar el derecho del actor a ser indemnizado en la suma global que se determine en ejecución de Sentencia conforme a los pronunciamientos de nuestro fundamento SÉPTIMO.

TERCERO.- IMPONEMOSa D. Juan Alberto la mitad de las costas procesales devengadas en la presente instancia, declarando de oficio las restantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0945-13 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0945-13 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el 29 de septiembre de 2016, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.