Encabezamiento
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000436/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona/Iruña, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarraconstituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación, el presente rollo nº 374/2021interpuesto contra la sentencia nº 154/2021 de fecha 12 de mayo de 2021, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Ordinario nº 93/2020; siendo partes, como apelante D. Teodoro,representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Miramón Gómara y defendido por el Abogado D. Eduardo María Donezar Diez Del Ulzurrun; como apelados EL SERVICIO NAVARRO DE SALUD- OSASUNBIDEA ,representado y defendido por la Asesora Jurídica- Letrada de la Comunidad Foral de Navarra y como codemandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Hermida Santos y defendido por el Abogado D. Javier Puig Cantero y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Antecedentes
PRIMERO. - En fecha 12 de mayo de 2021, se dictó la Sentencia nº 154/2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente; ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Miramón Gómara en nombre y representación D. Teodoro, contra la denegación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada en fecha 29 de agosto de 2019 a la Consejera del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra. Sin condena en costas'
SEGUNDO. -Por la demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación íntegra con revocación de la sentencia de instancia
TERCERO. -Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones prevenidas, se señaló para la votación y fallo el día 27 diciembre de 2021.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRAquien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
PRIMERO.- De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y de oposición.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada en fecha 29 de agosto de 2019 a la Consejera del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra.
En ella se identifica la resolución administrativa que se recurre, se recogen los hechos a tener en cuenta en la resolución del pleito y se resume la posición de las partes, para seguidamente definir el objeto de la 'Litis.
El Juez a quo, en cuanto al fondo del asunto, en primer lugar, expone y examina la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas derivada de actuaciones médico-sanitarias, la distribución de la carga de la prueba, exponiendo que la resolución de la controversia exige atender especialmente a instrumentos probatorios de carácter eminentemente técnico.
Analiza la prescripción de la acción planteada por la demandada Gobierno de Navarra, razonando que no concurre la misma pues la reclamación administrativa fue interpuesta el 29 de agosto de 2019 y es a finales de agosto de 2018 cuando se pudo saber si la situación médica del actor era definitiva.
Examina igualmente las causas de responsabilidad que se imputan realizando unas consideraciones sobre el consentimiento informado, la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de información, concluyendo que en el presente supuesto hubo consentimiento informado, si bien no constaba en el mismo la descripción de la intervención ni tampoco los específicos riesgos inherentes a la misma, pue al tratarse de una técnica de reciente implantación no se disponía de impresos específicos. Sin embargo, el actor fue informado de las ventajas y desventajas de la intervención no desconociendo la misma.
Acto seguido analiza y valora la prueba pericial aportada por las partes llegando a la conclusión final que de la documentación aportada no se aprecia la existencia de mala praxis médica ni acciones no acordes a la lex artis ad hoc por parte de los especialistas implicados en el proceso asistencial del recurrente.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
Primero. - Error en la valoración de la prueba al no haberse apreciado que las lesiones del recurrente son posteriores a la intervención quirúrgica de fecha 22 de mayo de 2017.
En ningún informe de la historia clínica de la actora de fecha anterior a la intervención quirúrgica de 22 de mayo de 2017 se hace mención a la existencia de lesiones en los nervios de la pierna izquierda, a parestesias o pérdidas de sensibilidad, a que padeciera de incapacidad para alcanzar la dorsiflexión voluntaria y mucho menos al denominado 'pie equino'.
No se ha valorado en consecuencia, de forma correcta el material probatorio que obra en autos, de forma que debe considerarse que las dolencias de sensibilidad, movilidad, etc. de la pierna izquierda del recurrente, son consecuencia de la operación quirúrgica.
Segundo. - Mala praxis médica tanto en la intervención quirúrgica como en la evolución posterior o el origen de las dolencias del recurrente.
Hay error en la valoración de la prueba, pues en la sentencia únicamente se ha tomado en consideración el informe pericial del Gobierno de Navarra, poco se comenta del informe pericial de parte. En lo relativo a la evolución posterior a la intervención quirúrgica, se podía haber evitado el desarrollo de la neuropatía mediante la inmovilización externa de la articulación del tobillo a 90º con una órtesis, o igualmente mediante cirugía descompresiva del nervio peroneal, tras comprobarse cómo la rehabilitación no estaba evitando el pie equino.
Nacieran las lesiones nerviosas en la pierna-no manifestadas con anterioridad-con la propia intervención quirúrgica o con el ulterior proceso de elongación, no se tomaron las medidas adecuadas para el restablecimiento, pues se optó por seguir un tratamiento rehabilitador que no fue suficiente para lograr una recuperación prácticamente completa en octubre de 2018, ya que de haberlo sido no se habrían valorado e incluido por el INSS para la declaración de incapacidad permanente total en marzo de 2019, lo que supone una valoración errónea de la prueba y contradice a documentos obrantes en el expediente.
Tercero. - Error en la valoración en cuanto a la existencia del consentimiento informado y a la posibilidad del recurrente de haberse sustraído a la intervención.
La falta o insuficiencia del deber de proporcionar el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario; el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades conocidas de resultados con complicaciones.
Podía y debía haberse redactado un documento que cumpliera con las exigencias de la Ley Foral 17/2010, haberlo explicado, entregarlo con anterioridad por anticipado con tiempo suficiente para suscribirlo o revocar la autorización y no se hizo. El recurrente hubo de ser informado, entre otros riesgos, de que era posible que, por ser afectado algún nervio, pudiera quedar con falta de sensibilidad en la cara lateral de la pierna y el dorso del pie e incluso la imposibilidad de su flexión completa voluntaria
Frente a tales alegaciones, la demandada-apelada Gobierno de Navarra se opone al recurso de apelación sosteniendo que el recurrente presentaba unas graves lesiones en su pierna izquierda como consecuencia del accidente de tráfico sufrido en el año 2001, pues además de la fractura de tibia y peroné, venía padeciendo desde 2014 episodios de lumbalgia con ciatalgia izquierda.
El recurrente presentaba previamente una serie de lesiones, sin que el tratamiento quirúrgico llevado a cabo el 22 de mayo de 2017conllevase a un empeoramiento de su estado de salud, pues dicho procedimiento fue exitoso. Gracias a la intervención realizada al actor, se ha corregido la grave deformidad y dismetría que presentaba dejando al recurrente en mejor situación para que las secuelas funcionales que presentaba sean las menos posibles. No hay secuelas derivadas de la intervención, sino por el contrario, una mejoría global en el estado de la pierna izquierda del paciente en relación con la situación anterior que éste presentaba. La apelante no ha acreditado, el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.
En segundo lugar, sostiene no se aprecia una incorrecta praxis médica. El Juez a quo, ha realizado una valoración conjunta de toda la prueba y explica por qué da prevalencia a unos informes periciales sobre otros, razonando que los mismos son más coherentes y objetivos en relación con toda la información médica obrante en el expediente. Es del todo lógico que se haya dado prevalencia a los informes de los Dres. Adriano y Ángel pues ambos son especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología con conocimiento y experiencia en relación con la intervención quirúrgica llevada a cabo, mientras que el informe pericial de la parte recurrente fue emitido por un especialista en Neurocirugía y no acredita experiencia alguna en la materia. Por otra parte, tiene poca fiabilidad la pericial de la actora al haberse realizado el informe el 25 de abril de 2018 casi dos años antes de la reclamación, y en plena fase de recuperación, de modo que el estado del paciente podía mejorar, como de hecho estaba haciendo.
En tercer lugar, tampoco puede prosperar el motivo de apelación articulado sobre la falta de consentimiento informado la sentencia de instancia razona que hubo consentimiento informado. De todos modos, como se indican en las notas clínicas, se explicaron al paciente las ventajas, desventajas y posibles complicaciones del sistema lo que el paciente pareció entender y aceptó entusiasmado. El 21 de marzo de 2017, tras haber hablado con el Dr. Bienvenido y éste facilitase toda la información sobre el procedimiento quirúrgico, el recurrente suscribió el documento de consentimiento informado como consta al folio 193 del expediente administrativo.
Por la codemandada SEGURCAIXA ADELAS S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS se formuló oposición al recurso de apelacion interpuesto por la actora sosteniendo, la ausencia de error en la valoración del origen de las lesiones que se reclaman, de la prueba practicada y que obra en el expediente administrativo se colige, tal y como ha apreciado el Juez a quo que muchas de las lesiones del recurrente eran anteriores a la cirugía y otras eran inexistentes.
Sostiene igualmente, la ausencia de error en la valoración de la prueba pericial, la sentencia impugnada otorga más objetividad a los informes presentados por el SNS-O porque concuerdan con la historia clínica de la actora.
Sobre el consentimiento informado, no hay ausencia del mismo, pues bien, como argumenta el Juez a quo la información se suministró al recurrente por los facultativos que lo trataron y éste aceptó someterse a la cirugía
SEGUNDO. - Sobre los hechos relevantes.
De la prueba obrante en los autos; documental e informes periciales, podemos sentar los siguientes hechos, necesarios para la resolución de la litis.
1º- El recurrente sufrió un accidente de tráfico en 2001 tras el cual fue intervenido de fractura abierta de tibia y peroné izquierdos, con fijador externo y agujas Kirschner y de osteotomía en la misma extremidad quedándole una desmetría de 3,5 centímetros.
2º.- El 9 de abril de 2008 ingresó en el Hospital de Navarra, en el servicio de urgencias por dolor en rodilla izquierda y sangrado de cicatriz quirúrgica en pierna izquierda.
3º.- El 20 de diciembre de 2009, ingresa en el servicio de urgencias del Hospital Virgen del Camino por traumatismo de extremidades.
4º.- Constan sucesivos ingresos hospitalarios del actor, el 12-03-2010 por gonalgia izquierda; 03-08-2011, dolor en extremidades sin traumatismo; 09-08-2011, gonalgia e ingresos posteriores.
5º.- En fecha 22 de mayo de 2017 el recurrente fue intervenido quirúrgicamente en el Complejo Hospitalario de Navarra de elongación del miembro inferior mediante la técnica 'clavo precice'. Consta igualmente desde esa fecha ingresos ulteriores por diversos motivos.
6º.- El 29 de agosto de 2019 el actor presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el SNS-O.
TERCERO. - Sobre la valoración de la prueba en la primera instancia.
Sostiene la apelante como primer motivo de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba al no haberse apreciado que las lesiones del recurrente son posteriores a la intervención quirúrgica de fecha 22 de mayo de 2017.
En ningún informe de la historia clínica de la actora de fecha anterior a la intervención quirúrgica de 22 de mayo de 2017 se hace mención a la existencia de lesiones en los nervios de la pierna izquierda, a parestesias o pérdidas de sensibilidad, a que padeciera de incapacidad para alcanzar la dorsiflexión voluntaria y mucho menos al denominado 'pie equino'.
No se ha valorado en consecuencia, de forma correcta el material probatorio que obra en autos, de forma que debe considerarse que las dolencias de sensibilidad, movilidad, etc. de la pierna izquierda del recurrente, son consecuencia de la operación quirúrgica.
El motivo de apelación debe ser desestimado.
Sobre la valoración de la prueba en primera instancia seguimos el criterio sentado por esta Sala en la Sentencia de 29 de mayo de 2018(ROJ: STSJNA455/2018 _ECLI:ES:TSJNA:2018:455 ) Sentencia: 199/2018 | Recurso: 444/2017, y en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 268/2.020, nº 234/2.020, de 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 554/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:554 ) en su fundamento de derecho segundo; '(...), hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 : '... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 ,7-1-1991 y 15-12- 2001 ).Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado '.
Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24- 05 :'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'. (...)
Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017, Rec. 517/2016 , que 'la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración que de la prueba pericial hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado'.
Y ello es así porque en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.'
De la prueba practicada, esta Sala no puede, de ninguna manera, sostener que el criterio o las conclusiones del Juez 'a quo' sean ilógicos o arbitrarios. Pues bien, por una parte, la recurrente señala que las afectaciones nerviosas que le fueron objetivadas lo fueron consecuencia de la mala praxis médica el día de la intervención quirúrgica, no habiéndose valorado correctamente el material probatorio obrante en autos. El recurrente sufrió un accidente de tráfico en 2001 provocándole entre otras dolencias una fractura de tibia y peroné, y desde esa fecha han sido diversos los ingresos en los servicios de urgencia de distintos hospitales de Navarra. En la pericial del Dr. Adriano ,Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Navarra, manifestó que la pierna izquierda del actor con carácter previo a la intervención el día 22 de mayo de 2017, no era la de una pierna normal, sino que dicha pierna había sido multioperada con importantes secuelas derivadas de una grave factura de alta energía, consistentes en acortamiento de entre 3-4 cm de pierna derecha con desviación de casi el 100 % de traslación y 15 grados de angulación en valgo y rotación externa; lesiones graves de partes blandas, severa claudicación en la marcha-cojera-. Por su parte el Dr. Ángel en su informe pericial destacó que desde 2014 viene padeciendo episodios de lumbalgia con ciatalgia izquierda, siendo diagnosticado mediante resonancia magnética de hernia discal L5-S1 con compromiso de la raíz S1 izquierda motivo por el cual se encontraba de baja dos meses antes de la intervención quirúrgica el 22-05-2017.
La lumbalgia del actor ya estaba diagnosticada antes de la operación de mayo de 2017. En consecuencia, el Juzgador a quo hace una valoración correcta de la prueba practicada, en su conjunto y llega a razonamientos y conclusiones que no son contrarios a la lógica, y razón humana, no incurriendo en arbitrariedad.
CUARTO. - Sobre la infracción de la lex artis.
De lo expuesto se desprende que no ha existido pérdida de oportunidad terapéutica alguna, ni infracción de la 'lex artis ad hoc', como se ha dicho por esta Sala en Sentencia nº 342/2.020, recurso de apelación 365/2.020, 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ), fundamento de derecho cuarto; Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, donde se dijo:'Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.
Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018 , por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio.:
' Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:
A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Les artes como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.
A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:
'TERCERO. - La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que 'sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley' y que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...'.
De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados 'riesgos del desarrollo' (excluyentes de la antijuridicidad).
Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia 'por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario', lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 ,10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).
Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 ,10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc...'
Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:
Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal 'les' implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:
2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.
3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la 'les' es un profesional de la medicina.
4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).
5) Concreción de cada acto médico o presupuestos 'ad hoc': tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha 'lex artis': así como en toda profesión rige una 'lex artis' que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa 'lex', aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)'.
Descendiendo al caso concreto, en cuanto a la evolución de la lesión, vemos que es correcta y favorable desde la operación, pues de la pericial obrante en autos y como razona el perito Dr. Ángel se extrae la siguiente conclusión ' el tratamiento rehabilitador dio los resultados esperables, ya que el 5 de octubre de 2017, fecha de alta de la primera tanda de sesiones se anotó que presentaba un balance articular del pie izquierdo prácticamente libre e hipoestesia en cara externa del pie.... En 2018 el médico rehabilitador reflejó que existía una importante mejoría de la movilidad pasiva del tobillo en flexión dorsal, por mayor flexibilidad del tendón de Aquiles, también mejoró el patrón de marcha, mientras que el fisioterapeuta venía a corroborar este aspecto, añadiendo que el paciente es un poco quejoso, dos meses después, en octubre se constató mayor mejoría aún, el paciente comentaba que cuando andaba mucho se le cansa y cae, el dolor ciático le había desaparecido y tenía molestias ocasionales en origen del tibial posterior. De hecho había sido dado de alta por Neurocirugía por su dolor ciático en el mes de septiembre...Gracias al tratamiento rehabilitador, la evolución ha sido satisfactoria, siendo dado de alta en agosto de 2018, reflejándose a fecha de alta (octubre de 2018) una recuperación prácticamente completa'
De la valoración conjunta de la prueba practicada, no se alcanza por esta Sala esta conclusión, entendiendo, por el contrario, que la actora pretende que prevalezca su conclusión, interesada, sobre la alcanzada por el Juez 'a quo' en una sentencia correcta y ampliamente motivada, con base en los informes periciales obrantes en las actuaciones, también correcta y ampliamente motivados. Todo lo cual lleva a esta Sala a descartar la existencia de mala praxis médica.
QUINTO. - Sobre el consentimiento informado.
Sostiene la actora como último motivo de apelación que la falta o insuficiencia del deber de proporcionar el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario; el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades conocidas de resultados con complicaciones.
Podía y debía haberse redactado un documento que cumpliera con las exigencias de la Ley Foral 17/2010, haberlo explicado, entregarlo con anterioridad por anticipado con tiempo suficiente para suscribirlo o revocar la autorización y no se hizo. El recurrente hubo de ser informado, entre otros riesgos, de que era posible que, por ser afectado algún nervio, pudiera quedar con falta de sensibilidad en la cara lateral de la pierna y el dorso del pie e incluso la imposibilidad de su flexión completa voluntaria.
El motivo de apelación debe ser desestimado.
En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la 'lex artis' y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020, fundamento de derecho octavo se dijo; '(... )Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 ,1 de febrero de 2008 ,recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 ,recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.
Traemos asimismo a colación por su interés para el caso , la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : ' Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que ' No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , 'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente(mío ) y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>'>.(los subrayados y la negrita son de esta Sala)
También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :' supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembrebásica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : '(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...'. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2.012, con cita de otras muchas).
En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencia nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :' Por lo que se refiere al consentimiento informado , el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: 'el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo - constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente' así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 ,26 de febrero de 2004 ,14 de diciembre de 2005 ,23 de febrero y 10 de octubre de 2007 ,1 de febrero y 19 de junio de 2008 ,30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo,19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica '...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada.' ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que 'Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.' , esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra'.
Y también citamos sentencia de esta Sala nº 673/2007 en la que redundando en lo anterior se dice también que ' la excepcionalidad de la lesión, o riesgo, no permite trasladar al mismo (al paciente) la necesidad de solicitar información sobre un especifico riesgo que de la operación se pueda derivar.'
En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió elart. 10.5 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 1902CC, al considerar ''imprevisible'' una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)
El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico'
Sobre este extremo el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Séptimo razona ' Partiendo de lo anterior en el presente caso hubo consentimiento informado. Es cierto que en el consentimiento informado no consta la descripción de la intervención, ni tampoco los específicos riesgos inherentes a la misma....Pero ello no quiere decir que no se le diera toda la información sobre la intervención y sus ventajas y desventajas. Por cuanto consta documentalmente que al recurrente se le dieron todas las informaciones sobre las ventajas, desventajas y posibles complicaciones.....Al recurrente se le informó adecuadamente de la intervención, en qué consistía y de las ventajas y desventajas y debiendo recordar que antes de la firma del consentimiento informado que consta en autos hubo información verbal al recurrente sobre la intervención, en qué consistía....Y por ello esta alegación de la parte recurrente debe ser desestimada.'
Consta en el folio 192 del expediente administrativo una nota del Dr. Bienvenido que intervino quirúrgicamente al recurrente el 22 de mayo de 2017, en la historia clínica y de fecha 21 de marzo de 2017 en la que se recoge la propuesta de intervención consignando expresamente 'después de haber hablado con él'.
Al folio 193 del EA consta documento de consentimiento informado de fecha 193 y firmado por el actor en el cual este manifiesta que se ha informado sobre otras alternativas posibles; ha recibido respuesta a todas sus preguntas; ha comprendido lo anterior perfectamente; y que comprende que la decisión que toma es libre y voluntaria.
Pero, es más, en las notas clínicas obrantes en el expediente administrativo, consta que se explicaron al paciente las ventajas, desventajas y posibles complicaciones del sistema lo que el paciente pareció entender y aceptó entusiasmado.
Se ha cumplido con el deber de información al paciente.
No se considera, por tanto, que haya error en la valoración de la prueba, ni que dicha valoración, realizada de acuerdo con el principio de inmediación, sea ilógica, arbitraria, absurda o contraria a principios generales. Lo que la apelante, entiende como error en la valoración de la prueba, no es tal, sino una valoración que no es acorde a sus pretensiones lo que obliga a confirmar la Sentencia y desestimar este motivo del recurso de apelación
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Así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
Fallo
1.- DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 154/2021 de fecha 12 de mayo de 2021 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 93/2020
2.- Hacemos expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.
Dese al depósito para recurrir el destino legal.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
