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21/05/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 44/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Burgos, Sección 2, Rec 117/2019 de 17 de Febrero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Febrero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Burgos
Ponente: ROJAS DE LA VIUDA, OSCAR LUIS
Nº de sentencia: 44/2020
Núm. Cendoj: 09059450022020100038
Núm. Ecli: ES:JCA:2020:451
Núm. Roj: SJCA 451:2020
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a 17 de febrero de 2020.
D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Burgos ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado y seguido por el procedimiento abreviado.
Son partes en dicho recurso: como
Antecedentes
Fundamentos
Con carácter previo a resolver la controversia existente en autos resulta conveniente resumir los hitos más relevantes del expediente administrativo, los cuales, en parte, ya se pusieron de manifiesta en el proceso anterior:
1.- La actora solicitó el día 27 de noviembre de 2013 permiso para el cuidado de su hijo menor de edad (nació el NUM000/2010) en un 50% con derecho a la percepción de sus retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de jornada, de conformidad con el artículo 49.e) de la Ley 7/2007 de 12 de abril según redacción de la Disposición Final Segunda de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, la Disposición Final Vigésima primera de la Ley 39/2010 de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado que modifica la LGSS y añade el artículo 135 quáter y el RD 1148/2011 de 29 de julio, Anexo: Listado de enfermedades graves que recoge como tal la dolencia que aqueja a su hijo, DIRECCION000.
2.- La resolución originariamente impugnada deniega el permiso solicitado por un solo motivo, motivo que es confirmado tras el recurso, a saber, el no implicar esa enfermedad ingreso hospitalario.
3.- Dicha resolución fue anulada por medio de sentencia de 9 de septiembre de 2015 de este mismo juzgado, la cual es conocida por ambas partes y consta en autos.
4.- Con fecha 29 de enero de 2019 la recurrente presentó nueva solicitud de permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, adjuntando la documentación que se puede ver a los folios 6 y siguientes del expediente administrativo.
5.- La resolución de 25 de febrero de 2019 vuelve a denegar el permiso solicitado y lo vuelve a hacer por considerar que no se trata de una enfermedad que suponga un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente. Vuelve a exponer la interpretación normativa así como la instrucción de la que deduce que 'el ingreso hospitalario o la hospitalización a domicilio es el elemento esencial sobre el que pilota la autorización', deduciendo de los informes médicos (en realidad del informe médico de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia) que con esa edad el menor ya tiene que hacerse cargo de su enfermedad, así como una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, indicando que no parece que en este caso se produzca la extraordinaria dedicación que el progenitor debe dedicar al hijo dado su horario laboral.
Por lo demás, las posturas de las partes en el proceso jurisdiccional no contienen ninguna variación sustancial con las existentes en el proceso anterior; a lo sumo, citas de jurisprudencia más recientes.
Como ha podido verse, la administración demandada, ya en vía administrativa ya en la judicial, esgrime un solo argumento para denegar el permiso por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, cual es la necesidad de que en el caso de enfermedad grave distinta de cáncer sea necesario ingreso hospitalario de larga duración y necesidad de cuidado directo, continuo y permanente mezclada con la interpretación que debe darse al precepto sobre si ambos requisitos son acumulativos o no. Esta cuestión ya fue objeto de análisis en la sentencia de este juzgado citada que, a su vez, citaba la del procedimiento abreviado 239/13 el 1 de diciembre de 2014, hoy firme y confirmada en apelación, y en la que a su vez se cita la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de Burgos, número 226/2014 o la dictada por el juzgado de lo contencioso nº 1 de Burgos ambas en casos de DIRECCION000. La sentencia del más alto tribunal de esta comunidad afirmó:
'PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria de 17 de diciembre de 2013, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director Adjunto de Recursos Humanos de 20 de septiembre de 2013 acordando denegar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
Las resoluciones impugnadas deniegan la concesión de la prórroga, por considerar que no ha quedado fehacientemente acreditada la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor en el informe médico aportado, tal y como establece el art. 49 e) de la Ley 7/2007 , habiéndose requerido la presentación de un nuevo certificado en el que se recogiera expresamente tal extremo, especialmente en lo que atañe al período de la jornada laboral y para que aportara certificado escolar en el que se pusiera de manifiesto la posible existencia de especialidades en la escolarización de la menor, lo que no se efectuó, concluyendo que la documentación presentada no es suficiente para determinar que la menor necesita un cuidado directo, continuo y permanente ya que, entre otros motivos, no se acredita que permanezca en el domicilio familiar y no asista diariamente a clase, no habiéndose justificado la necesidad de emplear el tiempo correspondiente a la jornada laboral de la funcionaria solicitante del permiso, que consiste en la reducción de la jornada para atender a un hijo menor de edad.
Discrepa la recurrente de tal decisión alegando que el precepto invocado no hace referencia alguna a la jornada laboral y que la expresión 'cuidado permanente y continuo' engloba toda la jornada, argumentando que el certificado médico aportado es suficiente, en la medida que recoge que la menor continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento que motivó la concesión de la reducción de jornada por idéntica circunstancia mediante Resolución de 14-9-11 , así como la concesión de la primera prórroga mediante Resolución de 11-9-12, invocando una sentencia del JCA Nº 1 de Burgos de 8-4-14 , que entiende decisiva para la resolución del fondo del recurso.
Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso por entender que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho, estimando improcedente la admisión de la sentencia invocada y aportada a los autos al amparo del artículo 271.2 de la LEC , por cuanto la situación de hecho que concurre en el presente procedimiento es distinta de la examinada en el recurso resuelto en la sentencia referida, por lo que la solución no puede ser la misma en ambos casos.
SEGUNDO.- Centrándonos en el análisis de la cuestión de fondo suscitada, es preciso concretar los presupuestos básicos de la actuación que se revisa, tal y como constan acreditados en las actuaciones, pues será desde su constatación desde la que habremos de resolver la problemática suscitada.
A estos efectos deben de destacarse los siguientes hechos que resultan del propio expediente remitido:
1.- Con fecha 3-9-1013 la recurrente presentó una solicitud al Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria solicitando la prolongación del permiso por cuidado del hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave ( art. 49 e) del EBEP ) aportando un certificado médico del Equipo de Pediatría del Complejo Asistencial del Hospital Universitario de Burgos en el que se certifica que ' Amanda , paciente de DIRECCION000, continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo'.
2.- Con fecha 11-9-2013 se requiere a la recurrente para que complete el expediente aportando informe médico donde conste expresamente el carácter de enfermedad grave , debiendo reflejar igualmente que la menor precisa de un cuidado directo, continuo y permanente de un progenitor durante la jornada laboral, requiriendo asimismo oportuna certificación de que su cónyuge trabaja.
3.- Con fecha 13-9-13 la actora presentó un escrito exponiendo que ya había aportado certificado médico en el que se describía la enfermedad y el tratamiento que debía seguirse, argumentando que la enfermedad está tipificada como grave según el real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.
En cuanto al cuidado directo, continuo y permanente de un progenitor, describe el proceso seguido día a día, aportando declaración jurada sobre la actividad laboral de su cónyuge como trabajador autónomo, así como certificado médico de 8-9-2011 en el que se consigna que ' la niña Amanda padece una enfermedad grave desde marzo de 2006 llamada DIRECCION000 consistente en la falta de insulina, hormona necesaria para la alimentación celular y consecuentemente imprescindible para la vida.
En el debut de dicha enfermedad fue necesaria la hospitalización de la niña para la estabilización de la glucosa en sangre.
Una vez dada de alta hospitalaria los padres deben seguir con tratamiento, permanente y continuado indefinidamente , en el domicilio que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales. Además la alimentación debe ser estrictamente controlada, pues las inyecciones de insulina dependen en gran medida de la ingesta de los hidratos de carbono.'
Este certificado médico de 8 de septiembre de 2011 es el que sirvió de base para la concesión del permiso por cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave , mediante Resolución de 14-9-2011.
4.- Con fecha 20-9-13 por el Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria se dictó resolución acordando denegar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada solicitada, al considerar que no quedaba suficientemente acreditada la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor en el informe médico, habiéndose requerido la presentación de un nuevo certificado en el que se recogiera expresamente este punto, especialmente en lo que atañe al periodo de la jornada laboral, no habiendo aportado la interesada ningún certificado acreditativo de tal circunstancia .
5.- A la vista de denegación, la recurrente se vio obligada a solicitar reducción de jornada del 25% por interés particular, lo que le fue concedido por Resolución de 26-9-13.
6.- Disconforme asimismo con el Acuerdo denegatorio de 20 de septiembre, con fecha 1 de octubre de 2013 interpuso recurso de reposición, aportando certificado médico de 8-9-11 que en su día sirvió de base para la concesión de la reducción de jornada, resolución otorgando tal reducción, certificado médico aportado con ocasión de la solicitud de prorroga en septiembre de 2012 y resolución acordando la misma, así como resolución de reducción de jornada por interés particular de 26-9-13.
7.- El Departamento de RRHH a través de la Subdirección General de Gestión Administrativa de Personal, requirió a la recurrente para que aportase Certificado emitido por el Centro Escolar al que acude la menor, acreditativo de si está escolarizada con normalidad y si asiste de manera habitual a un centro escolar, en horario lectivo normal, sin que exista la necesidad de atención o cuidado por parte de la funcionaria mientras la menor permanezca en el Centro.
Dicho requerimiento no fue cumplimentado por la recurrente.
8.- Finalmente por Resolución del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Tributaria de 17 de diciembre de 2013 se desestimó el recurso de reposición interpuesto, por entender que la documentación presentada no es suficiente para determinar que la menor necesita un cuidado directo, continuo y permanente ya que, entre otros motivos, no se acredita que permanezca en el domicilio familiar y no asista diariamente a clase, no habiéndose justificado la necesidad de emplear el tiempo correspondiente a la jornada laboral de la funcionaria solicitante del permiso, que consiste en la reducción de la jornada para atender a un hijo menor de edad.
A tales resoluciones se contrae el objeto del presente recurso.
TERCERO.- Conforme a lo preceptuado en el art. 49 e) de la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto básico del Empleado Público :
' En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave : el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.
Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.'
Consecuentemente para la concesión de tal permiso y sus correspondientes prórrogas es necesario, en primer término, que estemos ante un menor de edad, lo que no es cuestionado en el presente caso, por cuanto la hija de la recurrente nacida en el año 1999, no ha alcanzado la mayoría de edad. En segundo término, la existencia de una enfermedad grave , lo que tampoco es cuestionado por cuanto el certificado médico aportado refleja que la menor padece la enfermedad llamada DIRECCION000; enfermedad considerada como grave de conformidad con el RD 1148/2011 de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave , según el Anexo de dicho Real Decreto, en el que se considera como grave, entre otras, la siguiente enfermedad: XVI. Endocrinología: 109. Diabetes Mellitus tipo I.
Asimismo es necesario que ambos progenitores trabajen, habiendo quedado acreditada tal circunstancia en autos, al presentarse declaración jurada de su cónyuge y también progenitor de la menor, de la que se desprende que trabajaba por cuenta propia como Administrador de Fincas, a través de la empresa ' DIRECCION001.' estando dado de alta en el Régimen de Autónomos, lo que tampoco es cuestionado por la Administración.
En último término, es preciso Informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la Entidad Sanitaria concertada correspondiente, acreditativo de que la menor está afectada por una enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el correspondiente Informe.
Y es en este punto donde surge la controversia, al entender la Administración que la recurrente no ha probado suficientemente que su hija menor requiera un cuidado directo, continuo y permanente.
CUARTO- La Dirección General de la Función Pública en contestación a una Consulta sobre la aplicación del permiso previsto en el art. 49.e) del EBEP, señala que será preciso acreditar el carácter de ' enfermedad grave ' mediante el informe que a tal efecto será emitido por el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Si el menor estuviese incluido como beneficiario en el Régimen Especial del Mutualismo Administrativo, en este caso, la acreditación de la ' enfermedad grave ' se efectuará mediante informe del médico de la Entidad o del Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma correspondiente al que se encuentre adscrito el menor a efectos de asistencia sanitaria.
En todo caso, en el informe facultativo que se emita deberá constar de manera expresa el carácter de ' enfermedad grave '.
Los requisitos exigidos para la concesión del permiso, en ambos supuestos, se podrán acreditar por cualquier medio válido admitido en Derecho.
No obstante, en todo caso, deberá constarse a través del informe médico correspondiente: o la existencia de cáncer, o el carácter de ' enfermedad grave ', o el hecho de que el menor precisa un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor.
Por otro lado, la exigencia de que en el Certificado médico se haga constar que el cuidado requerido por la menor es continuado, directo y permanente, se refleja en la Guía de Permisos y Licencias, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre Reducción de jornada por cuidado de hijo menor afectado por determinadas enfermedades graves, durante su hospitalización y tratamiento de larga duración, y así en el apartado denominado Precisiones, se consigna expresamente que, entre otros aspectos: 'Deben acreditarse: que el menor precisa un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor. Ello debe reflejarse también en el informe médico antes reseñado'.
En el presente caso, es cierto que el tenor 'literal' del Certificado Médico aportado de fecha 27 de agosto de 2013 (folio 2 del expediente) no recoge que la menor necesite un cuidado directo, continuo y permanente, más tal circunstancia no puede acarrear las consecuencias que la Administración demandada pretende, y ello porque tal Certificado ha de ponerse necesariamente en relación con el emitido el 8 de septiembre de 2011 y que sirvió de base para la concesión del permiso por cuidado de hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave , mediante Resolución de 14-9-2011.
En efecto, en el Certificado emitido el 8-9-11 se consigna que ' la niña Amanda padece una enfermedad gravedesde marzo de 2006 llamada DIRECCION000 consistente en la falta de insulina, hormona necesaria para la alimentación celular y consecuentemente imprescindible para la vida.
En el debut de dicha enfermedad fue necesaria la hospitalización de la niña para la estabilización de la glucosa en sangre.
Una vez dada de alta hospitalaria los padres deben seguir con tratamiento, permanente y continuado indefinidamente, en el domicilio que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales. Además la alimentación debe ser estrictamente controlada, pues las inyecciones de insulina dependen en gran medida de la ingesta de los hidratos de carbono.'
Pues bien, el Certificado del Equipo de Pediatría del Complejo Asistencial Universitario de Burgos de 27 de agosto 2013, consigna que ' Amanda , paciente de DIRECCION000, continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo' y si bien el tenor literal no recoge que la menor necesite un cuidado directo, continuo y permanente, es lo cierto que tal necesidad se infiere necesariamente del contenido del mismo, por cuanto se dice que continúa con la misma enfermedad y precisa del mismo tratamiento , esto es, padece una enfermedad grave denominada DIRECCION000 y continúa precisando el mismo tratamiento, es decir, el tratamiento especificado en el Certificado de 8 de septiembre de 2011. Tratamiento permanente y continuado indefinidamente en el domicilio y que consiste en controles de glucemia de 7 a 10 diarios, 2 de los cuales son nocturnos, y las correspondientes inyecciones de insulina necesarias para mantener la glucemia entre los valores que se consideran normales, además del control alimentario.
Es más, ese tratamiento permanente y continuado indefinidamente al que se refiere el Certificado de 8-9-11, no es sólo que lo continúe precisando, sino que además es necesario incrementar el control glucémicopor la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo , habida cuenta de la edad de la menor (14 años).
Desde esta perspectiva, entendemos que el Certificado aportado el 27 de agosto de 2013 para solicitar la concesión de la prórroga de la reducción de jornada por cuidado de hija menor afectada por enfermedad grave , ha de reputarse suficiente, a los efectos que aquí nos ocupa, esto es, a los efectos de acreditar que la menor sigue requiriendo un cuidado directo, continuo y permanente, debiendo significarse que el certificado que aquí la Administración considera insuficiente, no es sino reproducción del emitido el 30 de agosto de 2012 con ocasión de la solicitud de la primera prórroga, y el mismo fue considerado entonces suficiente por la misma Administración, que mediante Resolución de 11 de septiembre de 2012 acordó conceder la prórroga solicitada, por lo que carece de justificación alguna la información adicional que aquí se solicitó a la actora.
En efecto, téngase en cuenta que el art. 49 e) del EBEP no hace referencia alguna a la jornada laboral, y que la exigencia de 'cuidado directo, continuo y permanente' necesariamente engloba toda la jornada. Y por lo que se refiere a la escolarización, sin perjuicio de que no consta que tal exigencia fuese requerida con ocasión de la concesión del citado permiso en 2011, ni tampoco con ocasión de la primera prórroga en 2012, en cualquier caso, las circunstancias concretas de la escolarización de la menor, no desvirtúan el hecho de que la menor debe seguir con un tratamiento permanente y continuado indefinidamente en el domicilio, que consiste en los controles de glucemia indicados y una alimentación estrictamente controlada, incrementando el control glucémico por la descompensación hormonal aparejada al proceso de desarrollo, lo que necesariamente conlleva un plus de control, y por ende, requiere de un cuidado más directo, continuo y permanente si cabe, pues los cambios fisiológicos y hormonales de la menor, atendida la edad que presenta (14 años) precisan de ese mayor control glucémico que refiere el Certificado aportado.
Y tan es así, que la recurrente nada más denegarle la concesión de la prórroga de la reducción de jornada solicitada, hubo de solicitar y le fue concedida, reducción de jornada en un 25% por interés particular con la correspondiente minoración de retribuciones , para poder atender así adecuadamente las necesidades de su hija menor afectada por dicha enfermedad, lo que evidencia que concurre la necesidad del 'cuidado directo, continuo y permanente' aquí controvertido.
Consecuentemente, no concurriendo causa extinción del derecho al disfrute del permiso, por cuanto no ha cesado la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente de la menor afectada, procedente será estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas por no ser conformes al ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho de la recurrente a la prórroga del permiso solicitado, resultando innecesario por tanto entrar a examinar las cuestiones suscitadas por las partes con relación a la admisión y alcance de la sentencia aportada al amparo del art. 271.2 de la LEC .
QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso interpuesto, procede imponer las costas a la Administración demandada al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que en el presente caso se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, en los términos prevenidos en el art. 139.1 de la LJCA .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:
F A L L O
Estimar el recurso contencioso administrativo Nº 43/14 interpuesto por Doña Tarsila , representada por la Procuradora Doña Luisa F. Escudero Alonso y defendida por el Letrado Don Marcos José Villanueva Calleja, contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, las que se anulan y dejan sin efecto por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a la prórroga del permiso por cuidado de hija menor afectada por cáncer u otra enfermedad grave que ostentaba hasta la fecha de la resolución aquí originariamente recurrida y en los mismos términos en que le fue concedida en su día la primera prórroga.
Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada.'
Pues bien, como ya se dijo, la interpretación que exige el cumplimiento de ambos requisitos de forma acumulativa o sucesiva supone una interpretación restrictiva contraria al espíritu y finalidad de la norma, que la hace virtualmente inaplicable a buena parte de los supuestos que pretendía alcanzar. Y a esta misma conclusión ha llegado la gran mayoría de las sentencias e instrumentos interpretativos de las distintas administraciones que han tenido de interpretar este precepto o similares. Conviene resaltar, por su importancia, la sentencia número 377/2014 de 05 de junio del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia:
'La Sala no puede sino compartir el razonable y argumentado criterio del juzgador 'a quo', porque la interpretación restrictiva del artículo 49.e EBEP que propone la Administración conduce a resultados contradictorios con la finalidad de conciliación de la vida personal y familiar, permitiendo al progenitor asumir un mayor tiempo de contacto directo con su hijo/a menor de edad afectado/a por una enfermedad grave , y discriminatorios de los funcionarios públicos en relación con quienes se hallan bajo la cobertura de la Seguridad Social, sin motivo objetivo y razonable para la diferencia que se pretende aplicar por la Administración.
La finalidad de conciliación de la vida personal y familiar exige que la reducción de jornada se conceda siempre que concurra la enfermedad grave del/a hijo/a menor que haga precisos los cuidados directos, continuos y permanentes, al margen de que se requiera un ingreso hospitalario de larga duración o no. Es más, en principio hay que pensar que los períodos de cuidados extrahospitalarios serán los que exijan la intervención más directa, continua y permanente por parte del progenitor, por lo que resultaría absurdo excluir el permiso en esos supuestos, pese a que no concurra una prolongada hospitalización.
Precisamente en el caso de autos el ingreso hospitalario solamente duró dos días, pero está justificada la necesidad del cuidado permanente, directo y continuo de la hija menor (nacida el NUM000 de 2006) en el domicilio, por padecer una enfermedad grave diagnosticada como síndrome de Rett, que es un trastorno neurológico de base genética, enfermedad neurodegenerativa que conlleva la nula autonomía personal de quien lo padece, la imposibilidad de deambulación por sí misma y de autocuidarse, a lo que se añade epilepsia refractaria a fármacos y retraso global del desarrollo, todo lo cual va a ser permanente y durar toda la vida, cifrándose en un 78% el grado de limitación en su actividad global y en un 81 % el grado total de discapacidad.
Esa enfermedad ha de ser incardinada en el apartado VI del anexo del RD 1148/2011, relativo a neurología, en concreto en el punto 41.c (Otras enfermedades neurosmusculares bien definidas), como así consta en el informe médico de la inspectora médico doña Martina , acompañado a la demanda, por lo que su carácter grave a estos efectos no deja duda, y está justificada en ese caso la aplicación del artículo 49.e EBEP .
Excluir la aplicación del artículo 49.e EBEP en el supuesto que en este litigio se presenta implicaría dejar extramuros del precepto los casos más graves y prototípicos de enfermedades graves de hijos menores que, aunque no requieran un dilatado período de ingreso hospitalario, en mayor medida precisan el cuidado directo, continuo y permanente del progenitor. Ello no puede constituir la voluntad legislativa, por lo que la interpretación lógica ha de conducir necesariamente a la hermenéutica que se ofrece en la sentencia apelada.
Por ello, es lógico que, para el ámbito de la Seguridad Social, el artículo 2.1, párrafo segundo, del RD 1148/2011 disponga que 'Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave '. Y también es lógico que dicha norma sirva de apoyo a la interpretación seguida por el juzgador 'a quo', porque, en definitiva, se trata del mismo supuesto de hecho, y no existe razón alguna para el tratamiento diferenciado a los empleados públicos.
Esa interpretación lógica se ha impuesto asimismo en el acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de coordinación del empleo público sobre la aplicación del permiso previsto en el artículo 49, letra e) del EBEP relativo al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave , que contiene dos conclusiones en ese sentido cuando dice:
' 1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar 'como ingreso hospitalario de larga duración' la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
2. Que en el desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el citado artículo 49 letra e), de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se concreten los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes.'
De todo lo argumentado se desprende que procede la desestimación del recurso de apelación'.
El juzgador no puede sino compartir estos argumentos destacando la necesidad de buscar una interpretación de la norma que permita su eficacia y el hecho de que, precisamente, cuando el enfermo está hospitalizado es el momento en el que los progenitores puede relajar más su cuidado precisamente porque allí sí existe personal especializado y con conocimientos en este tipo de enfermedades, por lo que, exigir la hospitalización sería como conceder el permiso precisamente en el momento que menos se necesita para la conciliación familiar. Destacar que, amén del Acuerdo de la Comisión de Coordinación del Empleo Público de 8 de mayo de 2013, de esa misma sentencia se deduce que la propia administración autonómica Gallega ha dictado normas en este sentido, en concreto la resolución de 12 de marzo de 2013, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre el régimen de vacaciones, permisos y licencias que afirma:
'Decimoséptimo. Permiso por cuidado de hija o hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave ( artículo 49.y) de la Ley 7/2007, de 12 de abril)
1. El funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de por lo menos la mitad de la duración de aquella, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe de un facultativo del Servicio Gallego de Salud o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.
Cuándo concurren en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones. A tal efecto, el funcionario que solicite este permiso deberá acreditar que el otro progenitor no percibe las retribuciones o la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, esta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.
2. Para la aplicación de este permiso, el listado de enfermedades graves será el establecido en el Real decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, sin perjuicio de lo establecido en su disposición final tercera.
3. El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará, asimismo, como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave'.
Al entender de este juzgador, la mencionada doctrina no ha sido modificada, y, por lo tanto, la resolución administrativa que vuelve a denegar el permiso sin existir una modificación sustancial de las circunstancias debe ser anulada, debiendo recordar a la administración, que, dado que los tribunales son los encargados últimos de interpretar las normas, la administración debe respetar y asumir la misma. Siendo así, solamente una modificación relevante de los hechos podría habilitar a la administración a denegar el permiso, por ejemplo, si la edad del hijo de la recurrente fuera tal que deba entenderse que el mismo es capaz de realizar, sin la ayuda de su madre y sin que ella deba estar pendiente, las labores necesarias para paliar los efectos de su enfermedad. Esa decisión, además, no puede basarse solamente en una mera opinión, sino que, dado que se modifica una decisión previa, deberá estar basada en datos objetivos, debiendo acudir, de ser necesario, a informes del colegio, informe de facultativos o similares. La pregunta, por lo tanto, es, si en este caso está acreditada esa modificación relevante de los hechos que permita variar la postura previamente impuesta por los tribunales de justicia. Vista la documentación existente en autos, que, por lo que a este aspecto se refiere, es solamente la aportada por la actora, se deduce que el hijo de la recurrente tiene 9 años, y no cumplirá 10 hasta agosto. En el informe de 15 de enero de 2019 del facultativo de la sanidad pública consta, con absoluta claridad, que existe una necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor desde el debut de la enfermedad hasta la mayoría de edad. No se sabe porque la administración considera que sabe más medicina que el facultativo de la sanidad pública que, además, conoce al hijo de la recurrente más que la demandada (que no conoce su estado de madurez ni de salud en absoluto), dado que la misma no ha recabado información alguna (salvo en relación con el horario de prestación de servicios de la recurrente) ni expone en la resolución ninguna consideración para acreditar que no necesita el cuidado directo, continuo y permanente más que la cita de normativa cuya interpretación ya ha sido descartada, y la cita de jurisprudencia que aplica la norma a supuestos concretos y que la demandada, sin motivo alguno, extiende al supuesto del hijo de la recurrente. Conforme con ello la demanda debe ser estimada.
Fallo
Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Tarsila contra las resoluciones impugnadas, y, de conformidad con lo pretendido en la demanda, se reconoce el derecho de la misma al permiso para el cuidado de su hijo menor de edad en un 50% con derecho a la percepción de sus retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de jornada, y todo ello con imposición de las costas a la demandada.
Frente a la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.