Sentencia Administrativo Nº 440/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1579/2007 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.C.V

SALA DE LO CONTENCIOSO

Sección Primera

Procedimiento Ordinario nº 1579/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 30 de abril del 2013

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente: Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as Ilmos/as. Sres/as: Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA NUM: 440

En el recurso contencioso administrativo núm. 1579/2007,al que le fue acumulado el recurso núm. 199/2008 interpuesto por FORUM CIUTADA SOSTENIBILIDAD SALVEM PORCHINOS, representado por la Procuradora Dª Elvira Santacatalina Calatayud y asistido por el letrado D. José Luis Ferrando Calatayud interpuesto contra Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 30 de junio del 2006, relativo a la Homologación y Plan Parcial Masía de Porchinos de Riba-roja del Turia, y contra Resolución de 4 de diciembre del 2007 de la Directora General de Ordenación del Territorio que acordó la publicación y la entrada en vigor de la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos .

Habiendo sido parte en autos como demandada la CONSELLERIA DE TERITORIO Y VIVIENDA, representado y asistido por la Abogada de la Generalitat Valenciana, AYUNTAMIENTO DE RIBA-ROJA , representado y asistido por la letrada Nieves Barrachina Lemos, y LITORAL ESTE SL SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la procuradora Purificación Giner López y asistida por el letrado D. José Cardona Batxauli; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto un recurso con el nº 199/2008 fue acumulado al presente seguido con el nº 1579/2007 y recibido el expediente la recurrente formalizó demanda en la que suplica se dicte sentencia anulando en su integridad la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos y la adjudicación de la condición de Agente urbanizador a la mercantil Litoral Este SL , declarándolos sin efecto, con condena en costas a la administración demandada.

SEGUNDO.- La representación de la demandada y codemandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el 9 de abril de dos mil trece, y tras la deliberación fue designada por el Presidente como ponente Dª Estrella Blanes Rodríguez, que expresa el parecer de esta Sala.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos.

La actora expone en el escrito de demanda los hechos que considera relevantes que en síntesis resultan:

1º.- Reclasificación de un millón doscientos mil metros cuadrados de suelo, donde van a edificarse 2.880 viviendas, para unas 9.000 personas lo que supone un alteración sustancial de la población en 2005 de Riba-roja que no alcanza a 18.000 personas.

2º.- El suelo afectado es No urbanizable de especial protección agrícola de acuerdo con el planeamiento vigente, antes de aprobarse el PAI impugnado.

3º.- Está enclavado en el borde del Parque Natural de les Rodenes lindando con zona boscosa protegida, afectando al Parque Metropolitano del Turia.

4º.- El Estudio de impacto ambiental aportado por el Agente Urbanizador adolece de graves deficiencias, sin referencia a impactos sobre el Parque Natural.

5º.- El Procedimiento de adjudicación de Agente Urbanizador ha incumplido la ley de contratos y normativa europea, careciendo de las condiciones exigibles para ser adjudicataria en contratos de gestión y obra pública Litoral del Este S.L.

Y en síntesis fundamenta su pretensión en:

1º.- El Plan aprobado ha sido tramitado prescindiendo de las directrices básicas del planeamiento de acuerdo con la LRAU vulnerando los artículos 17 A, 54.2.B , 83, 6 y 7 del Reglamento de Planeamiento y 154 del Reglamento del Planeamiento Estatal , no respeta los objetivos prioritarios del PGOU, ni la estructura general y orgánica del mismo, por su dimensión, se asienta en suelo no urbanizable de protección agrícola, su extensión es equiparable a todo el suelo urbanizable clasificado por el planeamiento, la desclasificación agrícola del Informe de Conselleria no está fundamentado. Se van a edificar 2.800 viviendas con incidencia en todo el municipio.

2º.- El Estudio de Impacto Ambiental es deficiente, remitiéndose al Estudio de las características biológicas y ambientales del Mas de Porxinos aportado como Doc nº 1 de la demanda que señala.2.1) las deficiencias técnicas y afecciones a la fauna. 2.2) No hay estudios de alternativas artículo 3 de la ley 89 de Impacto Ambiental y 7 del Reglamento, no contempla la valoración ecológica del paraje afectado por el PAI, ni la peculiaridad de Porxinos, 2.3 ) Vulnera la zona de amortiguación del Parque municipal de les Rodenes con una franja de protección de 500 metros estableciéndose 100 metros en la DIA por ser un Parque Municipal 2.4) Nulidad del Plan Parcial por ser contrario a los artículos 77.2 y 172.2 del Reglamento de Planeamiento y 43.2 de la LRASU en relación con los artículos 6 y siguientes y Anexo 1.8.g del decreto 162/1990 y Ley 2/89

3º.- La Declaración de Impacto ambiental, preceptiva y vinculante exigía una franja de 100 metros libre de edificación con el Parque, para amortiguación de impactos con el espacio natural protegido colindante -condicionantes 6 a 14 de la Declaración de Impacto Ambiental- y posteriormente interpuesto recurso de alzada, fue reducido a 25 metros en consideración solo al peligro de incendio en la Resolución del recurso de alzada de 18.4.2007 de la Secretaria autonómica, vulnerando el artículo 29 de la Ley 11/1994 de espacios naturales, sin informes técnicos que modificaran los condicionantes de la DIA.

4º.- Insuficiencia de recurso Hídricos. No está justificado en la tramitación del expediente la suficiencia de recursos hídricos vulnerando el articulo 29.4 y 30.1.b) de la LRAU, 19.2 de la Ley 4/2004 y Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/2003 y artículo 24.4 del Plan Hidrológico nacional Disposición Final ley 11/2005 , modificando la ley 10/2001 por ser preceptivo.4.2 Incumplimiento de la DIA sin que conste informe favorable de la CHJ.

5º.- Falta de concurrencia en la adjudicación al Valencia Club de Futbol del Programa a través de Litoral Este S.L , suscribiendo un Convenio con el Ayuntamiento de Riba-roja SL, que la proposición jurídico económica le da derecho a ejecutar la obra urbanizadora y le adjudica los excedentes de aprovechamiento del Ayuntamiento, y que la mercantil Litoral Este Sl fue constituida en el mismo momento en que fue presentada ante el Ayuntamiento, la adjudicataria carece de solvencia económica y técnica, al ser el Club de fútbol una sociedad deportiva, siendo una operación especulativa para obtener beneficios para sanear el Club , sin que su objeto social y marco jurídico le permita ser adjudicataria.

La Abogada de la Generalitat expone los hechos que estima relevantes y alega:

1º.- La inadmisibilidad del recurso por no constar el Acuerdo del órgano competente de la asociación para interponerlo, la desestimación de las alegaciones respecto al Acuerdo de 30.6.2006 por no ser definitivo , inadmisibilidad del recurso respecto a la resolución de la Secretaria Autonómica que resolvió el recurso de alzada por extemporaneidad y por desviación procesal que se inserta en la Declaración de Impacto Ambiental por ser un acto de trámite y no ser objeto de recurso la adjudicación de Agente urbanizador por ser un acto competencia municipal.

2º .- Idoneidad del Instrumento de planeamiento aprobado, está previsto en la LRAU y en el Reglamento de Planeamiento, siendo posible la reclasificación de suelo no urbanizable a través de un Plan Parcial, el PGOU de Riba- roja no estaba adaptado a la LRAU, se remite a la Instrucción 1/96 Orden de 29 de marzo , no es de aplicación el artículo 13.5 de la LOTPP por haberse iniciado antes de que trascurriera un año desde su entrada en vigor ( Disposición Transitoria Quinta) .

3º.- Consta informe favorable de la Conselleria de Agricultura acerca de la desclasificación del suelo agrícola, cuya protección no era equivalente al grado de protección especial de la ley 10/20054 LSNU, no dándose los elementos exigidos en el artículo 4 de la citada ley .

4º.- Las deficiencias del estudio de Impacto Ambiental aportado por el Agente urbanizador son irrelevantes, al haber quedado corregidas por la DIA, sí que existe un estudio de Alternativas , no se vulnera la zona de amortiguación del Paraje de Les Rodanes porque la franja de protección se circunscribe al termino municipal de Villamarxante al ser un Paraje Natural Municipal y regirse por las Normas subsidiarias de Planeamiento y la reducción de 100 metros a 25 está justificada por ser de aplicación el artículo 25 bis del ROGTU de medidas de prevención de incendios forestales.

5º.- Respecto a la insuficiencia de recursos Hídricos se remite a los fundamentos de derecho segundo, tercero y quinto de la resolución de 4.12.2007 ya la doctrina de esta Sala.

6º.- La adjudicación del programa es una acto municipal que no fue recurrido, se trata de un contrato administrativo especial y la legislación de contratos no resulta directamente aplicable a los PAI.

Por su parte el Ayuntamiento codemandado alega en síntesis:

1º) La falta de legitimación de la recurrente en aplicación del artículo 45 de la LJCA ,

2º) La conformidad a derecho de la aprobación del Plan Parcial,

3º) Se remite al Informe del técnico municipal en cuanto a las consideraciones de la recurrente sobre deficiencias de la Declaración de Impacto ambiental.

4º) No hay informe desfavorable, ni falta de disponibilidad del agua, no es preceptivo ni vinculante , señala que a pesar de ello hay un Informe favorable que concluye la viabilidad de la propuesta de Litoral Este Sl de fecha 21.6.2006 incorporado a la DIA y a la Resolución de 30.6.2006 y 5) en cuanto a la adjudicación al Agente Urbanizador considera que la LRAU no contempla la exigencia de la ley de Contratos y que no estamos ante un contrato de obras, ni de servicios, sino ante una disposición reglamentaria que modifica el planeamiento ordena la gestión y permitirá en un futuro la ejecución de la obra.

La codemandada expone los hechos que a su juicio resultan relevantes y alega:

1º) Falta de legitimación activa de la recurrente para el ejercicio de la acción de impugnación de la adjudicación al Agente Urbanizador por no haber tomada parte en esta ni haber impugnado la adjudicación del PAI .

2º) falta de legitimación porque no hay acuerdo previo de ejerció de acciones.

3º) Invoca la naturaleza jurídica de los PAI y la naturaleza de las modificaciones sustantivas.

4º) El informe desfavorable de la CHJ de diciembre de 2005 ha sido modificado por posterior de 21.6.2006 favorable, siempre y cuando se resuelvan favorablemente los procedimientos de autorización y concesión pertinentes,

5º) No es impugnable el Acuerdo de 230 .6.206 por ser una acto de trámite.

6º) Y la corrección de las actuaciones e instrumentos de planeamiento desde un punto de vista ambiental, no existe alteración radical de los parámetros básicos de ocupación remitiéndose al Dictamen que acompaña respecto al estudio de impacto ambiental las características del paisaje y las mejoras introducidas en el PAI.

SEGUNDO.- Constan en el expediente los siguientes hechos relevantes:

1º.- Litoral Este Sl fue constituida el 22.9.2004 por D. Amadeo y D. Carlos , con un capital social de 3.010 euros teniendo por objeto entre otros, la urbanización y gestión de suelos urbanizables y urbanos. En fecha 20.4.2005 la sociedad adquirió el carácter de sociedad unipersonal, siendo el único titular de las participaciones el Valencia Club de Futbol Sociedad Antonina Deportiva, modificando el objeto social, para la promoción construcción, ampliación, mejora y explotación de las instalaciones deportivas del Valencia, incluso mediante la urbanización, gestión promoción y compraventa de suelos y edificaciones y en fecha 25.4.2005 (doc nº1 uno de la demanda) y fue suscrito Convenio para, entre otras estipulaciones, la Construcción de la Ciudad deportiva por el Valencia Club de fútbol, Litoral del Este Sl y el Ayuntamiento de Riba-roja.

2º.-Litoral Este SL comunicó el 14.3.2005 el inicio del PAI de la unidad de ejecución única del Sector Mas de Porxinos del PGOU de Riba-roja que incluía documento de homologación modificativa, documento de impacto ambiental, plan parcial, proyecto de urbanización y la adjudicación de Agente urbanizador, presentó proposición jurídico económica y en fecha 9.5.2005 se procedió a la apertura de plicas, siendo la única oferta la de citada empresa. En fecha 25.6.2005 fue aprobado el Programa provisionalmente por el Ayuntamiento de Riba-roja condicionada a la subsanación de una serie de deficiencias, Homologación modificativa, Documento de impacto Ambiental , Plan Parcial y Proyecto de Urbanización declarando seleccionado como urbanizador a Litoral Este S.L, remitiéndolo a la Conselleria para su aprobación definitiva, sin que constara la subsanación de los condicionamientos.

3º.- En fecha 29.6.2006 se dicta la Declaración de Impacto Ambiental , que en lo que aquí interesa señala , en el punto 2 que se deberá aportar informe definitivo de la CHJ sobre la disponibilidad de recurso hídricos y en el punto 9 que se creará una franja de 100 metros libre de edificación como área de amortiguación de impactos de conformidad con el artículo 29 de la ley de espacios protegidos con el Paraje Natural Municipal de Les Rodenes , eliminándose dos manzanas siendo sustituida por zonas verdes, así como los corredores verdes. En esta declaración se recoge ( página 12) los sucesivos informes de la CHJ sobre disponibilidad de recursos hídricos, constando que fue emitido informe desfavorable el 29.12.2005 y sin que conste que se emitiera finalmente Informe favorable.

4º .- La Comisión Territorial de Urbanismo en fecha 30.6.2006, aprobó con el voto desfavorable del representante de Ministerio de medio Ambiente la Homologación definitiva y Plan Parcial del Sector, supeditándola a que por el Ayuntamiento se presente de un texto refundido que incorpore los condicionantes.

5º.- En fecha 18.4.2007 la Secretario autonómica estimó el recurso de alzada interpuesto contra determinados condicionantes de la declaración de impacto ambiental, que fueron asumidos por la CTU en el acuerdo de 30.6.2006 dejando sin efecto los condicionantes 6,7,8,9 ,10,13,y 14 de la parte dispositiva de la DIA y en particular el condicionante 9 .

6º.- En fecha 9.8.2007 el Ayuntamiento de Riba-roja aportó el texto refundido aprobado el 4.8.2007 y por la Directora General de Ordenación del Territorio, considerando cumplidos los condicionantes del Acuerdo de la COPUT de 30.6.2006 se declaró definitivamente aprobado la Homologación y Plan Parcial.

TERCERO: Comenzando por las inadmisibilidades formuladas por la administración demandada y por las codemandadas se anticipa que deben ser todas desestimadas por las siguientes consideraciones:

Respecto a la falta de legitimación de la recurrente por aplicación del artículo 45.2.d) : Consta en las actuaciones referentes en este recurso nº 1579/2007, presentado contra el Acuerdo de la COPUT de 30.6.32006, acuerdo de la Junta directiva de la Asociación de fecha 11.4.2007, para interponer recurso y el Acuerdo de 5.3.2008 en mismo sentido para interponer el recuro seguido con el nº 199/2008 que fue acumulado al seguido con el nº 1579/2007, tal y como consta en el Certificado del Secretario de la Entidad actora de fecha 11.4.2007 (Doc 4) acompañado con la interposición de ambos recursos, así como el Certificado de fecha 2.23.2010 del Acta que reflejaba el acuerdo de 5.3.2008, que fue aportada con el escrito de proposición de prueba subsanando en todo caso el defecto explicitado en los escritos de demanda . En consecuencia la recurrente ha justificado con los citados documentos la voluntad de recurrir todos y cada uno de los Acuerdos impugnados de conformidad con lo exigido en el articulo 45.2.d) de la LJCA .

Falta de legitimación activa de la recurrente para el ejercicio de la acción de impugnación de la adjudicación al Agente Urbanizador por no haber tomada parte en esta, ni haber impugnado la adjudicación del PAI y por ser un acto competencia municipal.

En primer lugar, respecto a que el acto es competencia municipal y que la actora no interpuso recurso contra el Acuerdo de 25.6.2005 del Ayuntamiento de Ribarroja que aprobó provisionalmente el PAI, Homologación y Plan Parcial del Sector Masía de Porxinos, y adjudico este LITORAL ESTE SA, hay que precisar que tratándose de un instrumento urbanístico aprobado provisionalmente, no es hasta la aprobación definitiva de la administración autonómica competente, declarando definitivamente aprobada la Homologación y Plan Parcial del Sector Masía de Porxinos, cuando puede interponerse el correspondiente recurso tal y como ha venido estableciendo reiterada Jurisprudencia de esta Sala y Sección y del Tribunal Supremo al ser el Acuerdo municipal una resolución provisional sometida a la aprobación de la Conselleria de Urbanismo.

Por las mismas razones no puede estimarse la falta de legitimación de la recurrente para ejercitar acción contra la adjudicación al Agente Urbanizador ya que la impugnación de la aprobación definitiva del instrumento urbanístico, conlleva la impugnación de los actos administrativos aprobados insertos en el acto de aprobación autonómica como resulta la aprobación provisional del PAI y de la adjudicación del programa de modo que la legitimación del recurrente no proviene de su participación o no en la adjudicación del Programa, sino de su legitimación para impugnar la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos y los actos administrativos firmes, como la adjudicación del programa que la conforman .

Y los mismos razonamientos son de aplicación respecto al Acuerdo de 30.6.2006 y a la inadmisibilidad del recurso de la resolución de la Secretaria Autonómica que resolvió el recurso de alzada, al resultar todos estos actos recogidos en la Resolución de 4.12.2007 de la Directora General del Territorio, acto definitivo y firme en vía administrativa que constituye en definitiva el objeto del recurso que subsanó las deficiencias del Acuerdo de la COPUT de 30.6.2006 y declaró definitivamente aprobado la Homologación y Plan Parcial Masía de los Porxinos de Riba roja del Turia, que contiene todos y cado uno de los actos impugnados por la recurrente (Adjudicación del Programa, Aprobación provisional del PAI, Declaración de Impacto Ambiental, Acuerdo de la Comisión territorial de Urbanismo de 30.6.2006 yResolución del recurso de alzada de 18.4.2007 de la Secretaria autonómica).

Lo contrario, supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir el acceso a la jurisdicción de las Asociaciones como la recurrente, para ejercitar la impugnación de instrumentos de planeamiento como son la aprobación de un Plan Parcial y Homologacion, que constituye un todo indisoluble, formado por la aprobación del Programa, la adjudicación al Agente Urbanizador y su aprobación definitiva por la Conselleria por medio de la aprobación de la Homologación y Plan Parcial

Deben citarse en apoyo de lo razonado las Sentencias del Tribunal Supremo por todas STS 3256/2012 nº rec 6531 /2008 de 4.4.2012 , STS 3263/2012, rec nº 6460/2008 de 4.4.2012 , STS 3258/2012, nº de recurso: 6378/2008 de fecha 04/04/2012 sobre la Aprobación del Programa de Actuación Integrada, Plan Parcial y selección del agente urbanizador que confirman las sentencia que anuló la Aprobación del Programa de Actuación Integrada, Plan Parcial y selección de agente urbanizador, con ocasión de la impugnación del instrumento de planeamiento y la STS 8145/2011 nº de recurso: 5298/2008 de fecha 23/11/2011 , en cuanto a la inadmisión del recurso contra el Acuerdo de aprobación municipal Programa de Actuación Integrada y adjudicación de agente urbanizador por ser una aprobación definitiva condicionada declarando la adminisibilidad del recurso.

Y este es el supuesto en que nos encontramos, ya que la aprobación provisional del Expediente de Homologación y Plan Parcial, requería para ser definitivo, laaprobación definitiva del planeamiento que determinaba la eficacia ---sin necesidad de otro nuevo acuerdo de aprobación posterior y definitivo--- del acuerdo municipal impugnado, que ---en cuanto aprobatorio del PAI y de la adjudicación de este al seleccionar la persona encargada de su ejecución, en calidad de Agente Urbanizador.

De la misma manera se pronunció la Sentencia de fecha 7.10.201 dictada en esta Sala y Sección en el recuso 197 /2008 , sobre las mismas inadmisibilidades formuladas en el presente recurso desestimándolas en el Fundamento de Derecho Segundo, tanto en cuanto a la falta de capacidad procesal, como respecto a la vulneración de la adjudicación al Agente urbanizador.

CUARTO.- Enlazando con lo anteriormente expuesto y respecto a la Adjudicación del Agente urbanizador, la Sala debe aplicar en esta Sentencia, el criterio Jurisprudencial del Tribunal Supremo contenido en las últimas sentencias dictadas al respecto, de la que se hace eco la Sentencia 3528 /2012, así como la reciente Doctrina del TS , dictada con posteridad al pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011,acerca de la naturaleza de la adjudicación del Programa con al Agente Urbanizador en la LRAU y la LUV y reiterada en varias Sentencias que afirma (Sentencias de fecha 4/4/12, Rec 6531/2008, 6460/2008, en concreto en el rec 6378/2008)

La cuestión que se plantea en estos tres motivos de casación se centra, esencialmente, en que la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada no es un contrato público con el significado contemplado en las Directivas citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana , y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas...........

La cuestión planteada en estos tres motivos de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana .

Esta sentencia se limita a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, según tratan de explicar las Administraciones ahora recurrentes con la tesis que mantienen en estos tres motivos de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística al agente urbanizador no haya que respetar, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia en la recurrida, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que había incorporado los principios que las tan repetidas Directivas comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio.

La sentencia del TJUE no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los agentes urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito. No es procedente que extendamos nuestro pronunciamiento, en forma general, más allá de lo que demanda la solución del caso, como se pretende en el motivo de casación. Basta indicar que la sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 , se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, en contra de la tesis que defiende la Generalitat valenciana en su motivo de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística a Gesturbe, S.L., como agente urbanizador, no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.

Por las razones expuestas, el segundo motivo de casación, esgrimido por la Administración autonómica recurrente debe ser desestimado.

En el caso que nos ocupa y como puede apreciarse en el expediente administrativo del Programa de Actuación Integrada, Litoral del Este SL, es una sociedad unipersonal, constituida el 22.9.2004 por el Valencia Club de Futbol, participada en su totalidad por el Club, titular del 100% de su capital social, con el fin de mejorar las instalaciones del Club y dotarse de una ciudad deportiva en Riba-roja, pretendiendo acompañar este objetivo con una actuación económica y social que le permitiera además cancelar la deuda del Club ( tal y como consta en el Convenio para la Construcción de la Ciudad deportiva suscrito por el Valencia Club de fútbol Litoral del Este Sl y el Ayuntamiento de Riba-roja en fecha 25.4.2005 doc n1 uno de la demanda ).

La referida sociedad limitada inició un procedimiento para la aprobación del Programa y adjudicación con su solicitud en fecha 14.3.2005, siéndole adjudicado después de la exposición pública del programa, por ser la única plica que concurrió a la adjudicación de la condición de Agente urbanizador, sin que se aplicaran y se vulneraran por tanto, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, ni se velara por asegurar la solvencia económica y técnica de la empresa, no respetando los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que incorporaron los principios que las Directivas comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio.

Por todo ello y en aplicación de esta doctrina debemos de concluir, ante la falta de publicidad del instrumento de adjudicación en el ámbito europeo y la no acreditación de solvencia económica, técnica y financiera y profesional de la sociedad que resultó adjudicataria del Programa del PAI Porxinos, que no se han cumplido los principios de publicidad y libre concurrencia, en la aplicación de la LRAU, a la que está sometido la adjudicación que nos ocupa y por consiguiente esta adjudicación es nula , estimando la impugnación deducida contra ella.

QUINTO.- Continuando por la impugnación referente a la falta de recursos hídricos de nuevo hay que poner de relieve la Doctrina reciente y reiterada del Tribunal Supremo ( rec 2263/2009 STS, 3275/2012 de fecha 24/04/2012 ) que se pronuncia taxativamente, afirmando queel informe de la Confederación Hidrográfica, para nuevos desarrollos urbanísticos es preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención; y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica y que dicho informe no puede sustituirse por el de 'entidades colaboradoras' que no tienen la posición institucional, ni la competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la visión panorámica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones.

SEXTO .- A estos efectos, es obligado comenzar el análisis por el artículo 25.4 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001). En su redacción original, este precepto establecía lo siguiente:......

Ahora bien, el artículo fue modificado por Ley 11/2005, de 22 de junio, quedando redactado en los siguientes términos:....................

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.'

Debiéndose tener en cuenta que en el ínterin se aprobó la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, cuya disposición adicional segunda, apartado 4 º, establece lo siguiente:

'la Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias,emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante ,en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado , y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal.A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales'.

Norma, esta última, cuya aplicabilidad al urbanismo valenciano fue expresamente asumida por el legislador de esta Comunidad Autónoma, mediante la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, que en su artículo 83.2 (en su redacción aplicable, anterior a su reforma en 2010) establece que el órgano administrativo que promueva la redacción de los planes generales deberá someterlos a 'informes de los distintos Departamentos y órganos competentes de las Administraciones exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias' , y en el apartado siguiente, 3º, añade que 'en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la administración general del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos serán los establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública , o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable'.

SEPTIMO .- De estos preceptos, conjuntamente interpretados, fluyen las siguientes tres consideraciones, de interés para la resolución del presente litigio:

1º)No cabe aducir que mientras no se apruebe el desarrollo reglamentario al que se refiere,ab initio, el artículo 25.4 de la Ley de Aguas , no hay obligación de requerir el informe ahí contemplado en casos como el presente.

Tal objeción (la necesidad de un desarrollo reglamentario para que la Ley adquiera operatividad en este punto) podría ser predicable dialécticamente de otros supuestos, pero no de los que ya están descritos e individualizados de forma suficiente en la norma legal; y desde luego tal objeción no puede sostenerse respecto del supuesto específico que examinamos, toda vez que la referencia del precepto legal a la necesidad de emitir el informe estatal sobre suficiencia de recursos respecto de los planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales 'que comporten nuevas demandas de recursos hídricos' es tan precisa, clara y rotunda que adquiere plena virtualidad por sí misma en cuanto impone la necesidad de solicitar y obtener tal informe, y por eso mismo hace innecesaria y supérflua una concreta previsión reglamentaria de desarrollo de la Ley que especifique la necesidad de informe respecto de tales planes.

2º) No cabe tampoco aducir que ladisposición adicional segunda, apartado 4º, de la Ley 13/2003, por su contenido y ubicación sistemática, se refiere únicamente a las obras públicas reguladas en dicha Ley, de manera que no pueda aplicarse al procedimiento de aprobación de planes urbanísticos como el aquí examinado.

Es verdad que la Ley 13/2003 tiene por objeto la regulación del contrato de concesión de obra pública; y es también verdad que la exposición de motivos de la Ley se refiere a esta disposición adicional (junto con la siguiente, 3ª) en los siguientes términos: 'las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes'; pareciendo indicar que su ámbito de operatividad se restringe a la obra pública de interés general y no a cualesquiera supuestos de concurrencia de competencias estatales, autonómicas y locales. Ahora bien, aun cuando eso puede predicarse de la adicional 2ª en sus demás apartados, y también de la adicional 3ª, diferentemente, el apartado cuarto de esta adicional 2ª, que es el que realmente interesa, tal y como está redactado, no tiene por qué entenderse restringido al estricto ámbito de las obras públicas de interés general y de competencia estatal (ex art. 149.1.24 CE ), desde el momento que el mismo, a diferencia de los anteriores, se extiende genéricamente a cualesquiera procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales; competencias que no se ciñen al reducido ámbito de las obras públicas de interés general.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la adicional segunda tan citada se intitula 'colaboración y coordinación entre Administraciones públicas', con una dicción que por su amplitud proporciona sustento a la interpretación amplia del apartado 4º. Además, esta interpretación responde a un orden de lógica con sólido respaldo constitucional. Como hemos dicho en sentencia de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008 ) respecto al defecto de la exigencia de un informe del Ministerio de Fomento, los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicación: «La ordenación territorial y urbanística(se dice en nuestra mentada Sentencia)es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido»; añadiendo en esa misma sentencia que aun cuando es cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución ), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constituciónó la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estadoex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.

....................................................................................................................

En cualquier caso, la cuestión queda despejada desde el momento que el propio legislador valenciano ha dejado sentada con carácter general la aplicación de este precepto a la ordenación urbanística de la Comunidad autónoma. No cabe sostener - como pretende el Letrado de la Generalidad Valenciana - que el artículo 83.2 de la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre, cuando se remite a la tan citada disposición adicional 2ª, 4º, de la Ley 13 /2003, lo hace sólo en cuanto afecta a las concesiones de obras públicas estatales. Al contrario, el tenor de este artículo 83.2 es claro en cuanto abarca con amplitud a los diversos campos y distintas competencias en que se desenvuelve la acción administrativa estatal, sin que haya base para defender una interpretación tan reduccionista como aquel pretende.

3º) El informe de la Confederación Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria obtención, según lo concordadamente dispuesto en los artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por emitido en sentido desfavorable);y es además vinculante en cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación Hidrográfica, porque así lo dispone la disposición adicional 2ª de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana .

OCTAVO .- Aquí hemos de hacer una reflexión. No ignoramos que el artículo 15.3 del texto refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (que recoge el artículo 15.3 a] de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , de suelo estatal), no caracteriza el informe sobre suficiencia de recursos hídricos como 'vinculante' sino como 'determinante', admitiendo la posibilidad de disentir del mismo por más que de forma expresamente motivada. Establece este precepto, recordemos, lo siguiente:

'3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

[...]

Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada'.

Maticemos que este precepto de la Ley del suelo estatal de 2007 no es de aplicación, ratione temporis, al caso que ahora nos ocupa, en que se impugna un instrumento de planeamiento aprobado en 2006; y además, en este caso, el carácter vinculante del informe resulta, como hemos explicado, de la propia legislación autonómica valenciana , en interpretación concordante de la disposición adicional 2ª de la Ley estatal 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley urbanística valenciana .

De cualquier forma, en relación con ese carácter 'determinante', que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir: 1º) que partiendo de la base de que determinar es 'fijar los términos de algo', si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 771/2006 ), se trata de informes 'necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes'. Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo; y 2º) más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre suficiencia de recursos hídricos sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor (autonómico en este caso) y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito e invadan lo que sólo a la Administración del Estado y los órganos que en ella se insertan corresponde valorar, pues no está en manos de las Comunidades Autónoma disponer de la competencia exclusiva estatal. Por eso, el informe estatal sobre suficiencia de recursos hídricos, en cuanto se basa en valoraciones que se mueven en el ámbito de la competencia exclusiva estatal, es, sin ambages, vinculante.

Desde esta perspectiva, el artículo 15.3 de la Ley de Sueloestatal concuerda con la precitada disposición adicional 2ª, 4ª, de la Ley estatal 13/2003, pues lo que uno y otro precepto vienen a sentar, en definitiva, y en cuanto ahora interesa, es el carácter no ya determinante sino incluso vinculante del informe estatal, por más que no en todos sus extremos y consideraciones (es decir, de forma omnicomprensiva), sino en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado.

NOVENO .- Hecho este análisis del artículo 15.3 de la Ley de Sueloestatal , y retomando el examen del caso que ahora nos ocupa, surge, llegados a este punto, el problema de que el artículo 19.2 de la Ley autonómica valenciana 4/2004, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje (LOTPP), modificada por Ley 16/2005 , establece lo siguiente:

'La implantación de usos residenciales, industriales, terciarios, agrícolas u otros que impliquen un incremento del consumo de agua, requerirá la previa obtención de informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro, sobre su disponibilidad y compatibilidad de dicho incremento con las previsiones de los planes hidrológicos, además de la no afectación o menoscabo a otros usos existentes legalmente implantados.

Dicho informe se emitirá en los plazos y con los efectos establecidos por la normativa estatal vigente en la materia.

La suficiente disponibilidad a la que se refiere el párrafo primero podrá ser justificada mediante el compromiso de ejecución de infraestructuras generadoras de recursos hídricos a través de la aplicación de nuevas tecnologías, como la desalación de agua de mar o aguas subterráneas salobres, aprovechamiento de aguas depuradas, potabilización o alternativas similares.

Reglamentariamente, o a través de instrucciones técnicas, se establecerán los métodos para contrastar la idoneidad de las técnicas de generación de recursos hídricos que permitan acreditar la compatibilidad de las nuevas actuaciones consumidoras de agua potable u otros usos, debiendo garantizarse el uso sostenible y eficiente del agua.

No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe'.

El precepto es en su mayor parte plenamente coherente con la regulación estatal precitada, pero se aparta de ella en un aspecto concreto, desde el momento que parece decir que el informe del organismo de cuenca puede ser sustituído por el de una -sic- 'entidad colaboradora autorizada para el suministro', de forma que quede al albur de la discrecionalidad del órgano de tramitación del plan acudir al organismo de cuenca o a esa entidad colaboradora.

Pues bien, si esa hubiese sido la intención del legislador autonómico (y, desde luego, ello podría sostenerse a tenor de la dicción del precepto), estaríamos ante una regulación claramente inconstitucional en cuanto que, con menoscabo de la competencia estatal, pretende soslayar la clara y tajante dicción del artículo 25.4 de la Ley de Aguas , que no ha contemplado la posibilidad de que el informe de la Confederación Hidrográfica pueda verse sustituido por el de esas llamadas 'entidades colaboradoras', que no tienen la posición institucional ni la competencia técnica, la objetividad, los conocimientos y la visión panorámica de los intereses implicados que tienen las Confederaciones. Obvio es, a juicio de esta Sala, que el legislador autonómico carece de competencia para regular, en contraposición con la normativa estatal, aspectos sustantivos estrechamente relacionados con la gestión del dominio público hidráulico en las cuencas que excedan del ámbito territorial de una sola Comunidad autónoma ( art. 149.1.22 CE )

En este sentido se han pronunciado ya, varias sentencias dictadas en esta Sala y Sección ( recursos 137 /2009 , 97 /2009 y 139/2009 ) aplicando la doctrina del TS y variando la anterior doctrina de esta Sección, y que en el caso que nos ocupa lleva a no tomar como validos los argumentos del epígrafe Cuarto de la Resolución de 4.12.2007 impugnada sobre la disponibilidad de recurso hídricos ( folio 19) y la mención de los documentos aportados apartado A y B) los Informes de la Entidad gestora Aquagest Levante SA al que hace referencia ( folio 20 apartado C y D) y el epígrafe Quinto aplicando la anterior doctrina del TSJCV, al caso objeto de examen.

En efecto la aprobación del instrumento de planeamiento en cuanto a la disponibilidad recursos hídricos contenida en los citados apartados ( folio 19, 20 y 21) no parte de un Informe favorable de la CHJ, ni de un primer informe desfavorable y otro posterior favorable como pretenden las codemandadas, informes que además no constan en el expediente, sino de solicitudes y expedientes en trámite de modificación de titularidad de concesión de Aguas subterráneas, de reutilización de aguas depuradas procedentes de una depuradora, de pronunciamientos provisionales del organismo de Cuenca, que no prejuzgan el sentido de la resolución de los procedimientos de autorización y concesión pertinentes ( Informe de 21.6 2006 al que hacen referencia la demanda y codemandadas) y que no resultan en ningún caso un informe Favorable de la CHJ sobre disponibilidad de recurso hídricos. Por el contrario enumeran la documentación aportada por el urbanizador sobre derechos de agua de otro pozo situado fuera del Sector, el informe de la Entidad gestora Aquagest Levante SA y la doctrina de esta Sala y Sección en los Autos de piezas de medidas cautelares, acerca de que no es necesario acreditar la existencia de concesión, bastando que se acredite la existencia física de agua, acreditándose esta según la Resolución impugnada, con el Informe de Aquagest sobre el Pozo Calvario de Mas de Porxino, PUO dŽAlt y aguas depuradas del EDAR y reconociendo la propia resolución en el apartado Quinto en sus últimas consideraciones ( folio 21 punto 2) que la CHJ no ha emitido informe favorable, concluyendo aun así, que si en el Plan Parcial Sierras de Sierra se emitió informe favorable por la CHJ y en el apartado Quinto, que si han transcurrido más de tres meses, desde que se remitió la documentación complementaria al CHJ, queda acreditada la suficiencia de recursos hídricos con el informe de la empresa gestora y con el estudio informe del urbanizador ( punto 4) .

Y es que, en efecto no consta Informe favorable de la CHJ, constando por el contrario Informe de fecha 6.7.2005 que afirma que no es favorable en cuanto a la disponibilidad de recursos hídricos e informe de 13.2.2007 sobre información de expediente de concesión de aguas subterráneas y el voto desfavorable del representante del Ministerio de medio Ambiente en la COPUT.

Concluyendo, basta con leer el apartado correspondiente a la disponibilidad de recursos hídricos de la Resolución de 4 de diciembre del 2007 de la Directora General de Ordenación del Territorio, que acordó la publicación y la entrada en vigor de la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos, objeto de recurso para concluir la nulidad de esta aprobación en cuanto a la consideración de la falta de Informe preceptivo y vinculante de la CHJ sobre los recurso hídricos.

SEXTO: Estimados los motivos de impugnación referentes a la adjudicación del Programa y la disponibilidad de recurso Hídricos, falta por resolver los restantes motivos de impugnación:

A)Respecto a que el Plan aprobado ha sido tramitado prescindiendo de las directrices básicas del planeamiento vulnerando la LRAU y el Reglamento de Planeamiento, la Sala considera que no pude apreciarse una imposibilidad legal absoluta y total para que por medio del instrumento de un Plan Parcial, pueda recalificarse suelo no urbanizable en suelo urbanizable y programarse el sector reclasificado, ni con la normativa de la LRAU , ni con la actual LUV y no consta que el Plan Parcial aprobado desvirtuara las opciones básicas de la ordenación originaría art. 17.1 de la LRAU ni las directrices definitorias de la estrategia urbana 17.A), ni la ordenación original del planeamiento, art 83 del Reglamento de planeamiento, aun cuando ciertamente suponga la perdida de la protección del suelo de protección agrícola del paraje del Mas de Porxinos. Así mismo el PGOU de Riba-roja no estaba adaptado a la LRAU, por lo que se llevó a cabo el instrumento de Homologación modificativa que permite alteración de del propio PGOU (Orden de 29.3.1996 Instrucción 1 /96 y no estaba en vigor el artículo 13.5 de la LOTPP por haberse iniciado el expediente en fecha 14.3.2005, antes de que trascurriera un año desde su entrada en vigor (Disposición Transitoria Quinta en fecha 31 de junio del 2004).

Tampoco resulta de aplicación por motivos temporales la previsión del TR de 2008 de la Ley del Suelo en su DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA sobre 'Criterios mínimos de sostenibilidad' exigiendo que la nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 % de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial, sobre los criterios mínimos de sostenibilidad, motivo por el cual resulta irrelevante las alegaciones de las partes referentes al incremento de población y superficie del suelo urbanizado de Riba-roja.

B) En cuanto a los problemas medio ambientales, el Mas de Porxinos se ubica en un valle de un sistema montañoso de carácter forestal, parte del cual está declarado Parque Natural Municipal de Les Rodenes, en el término municipal de Villamarxant por Acuerdo de 8.2.2002 del Gobierno Valenciano, con una franja de protección de 500 metros que se rige por las NNSS del planeamiento urbanístico y por un plan especial del paraje natural, clasificado en el planeamiento en cuanto al suelo afectado por la reclasificación, como no urbanizable de protección agrícola.

Esta clasificación se remonta a 13.3.1997, fecha de aprobación del PGOU de Riba- roja y de acuerdo con la Ley del Suelo No urbanizable del 2004 de la Comunidad Valenciana Ley 10/2004, el suelo agrícola protegido debe ser el que tenga un ambiente rural digno de singular tratamiento debiendo ser sino, considerado común, salvo que se aprecien valores excepcionales ue requieran su protección . Y así en fecha 16.11.2006 la Conselleria de Agricultura informó favorablemente que el suelo de protección agrícola, no reunía condiciones objetivas para su protección, sin que esta consideración haya sido desvirtuada mediante prueba alguna.

En cuanto a las deficiencias del Estudio de Impacto ambiental presentado por la adjudicataria que el Dictamen pericial aportado con la demanda refiere y critica, en cuanto a la Fauna resultan irrelevantes ya que lo decisivo es la Declaración de Impacto ambiental y es en esta donde se determinaran las condiciones para la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales y solo por la ausencia de Estudio o si que este estuviera vacío de contenido, podría llevar a la nulidad de la declaración final. El Estudio contiene por otro lado las alternativas realizadas y rechazadas sin que se desvirtúe este rechazo, aun cuando no contenga alternativas de ubicación de la actuación, sin que pueda apreciarse irregularidades invalídantes, ya que en todo caso como hemos dicho no determinan la nulidad del instrumento urbanístico

Ahora bien la DIA contiene 26 condicionantes, supliendo las deficiencias del Estudio, entre ellas la exigencia de una zona de 100 metros para la amortiguación de la actuación urbanística prevista, con el Parque municipal de Les Rodanes.

Puede aceptarse que la franja de protección de 500 metros exigida en el Acuerdo del Gobierno Valenciano de declaración de paraje natural municipal, se refiera al planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Villamarxante , aun cuando este paraje se hay incluido el Parque Natural del Turia, dado que no se exige taxativamente que la franja de protección tenga 500 metros, cuando afecte a otros términos municipales, pero resulta inaceptable que la zona de 100 metros exigida en la DIA se reduzca a 25 metros, como consecuencia de la resolución de un recurso de alzada del agente urbanizador, aplicando del artículo 25. Bis del ROGTU sobre prevención de incendios forestales, que señala una franja de 25 metros de protección respecto a suelos forestales, vulnerando lo dispuesto en la DIA preceptiva y vinculante e incurriendo en causa de nulidad del articulo 5.1.2 de la ley 2/89 de Impacto Ambiental , al no solicitar informe al servicio de evaluación ambiental y sin que en caso de caso de desavenencia se resolviera por Decreto del Consell tal y como que dispone el citado precepto : las discrepancias que puedan surgir entre el órgano sustantivo que aprueba le planeamiento y el órgano ambiental serán resueltas por Decreto del Consejo artículo con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o en su caso, autorización de la obra, instalación o actividad de que se trate, y que el órgano competente por razón de la materia remitirá el expediente al órgano ambiental, acompañado, en su caso, de las observaciones que estime oportunas, al objeto de que éste formule una declaración de impacto, para informar favorablemente el proyecto o exigir que se modifique el mismo, o se utilicen tecnologías alternativas o proponer una nueva localización o informar desfavorablemente el proyecto si las alteraciones previsibles no se consideran admisibles. Y que las discrepancias que pudieran surgir entre ambos órganos serán resueltas por Decreto del Consell, en un plazo no superior a tres meses y del artículo 26 del Decreto de desarrollo de la citada ley ,

De la misma manera la DIA exigía un corredor verde longitudinal que coincide con el barranco de Porxinos y dos corredores verdes transversales coincidentes con los barrancos secundarios (condición 15 ) que se suprimen y queda reducido a un corredor verde de una anchura de 50 metros, alterando los condicionantes de la DIA.

El testimonio del redactor del Dictamen técnico aportado por la codemandada Litoral Este Sl, D. Salvador , que formó parte del equipo que redactó el Estudio de Impacto Ambiental, ratificado y sometido aclaraciones de las partes, no aportó nada respecto a la vulneración de la DIA, en cuanto a los condicionantes 9 y 15, reconociendo el interés de la zona de Porxinos, como lugar de conexión de Les Rodanes con los espacios forestales para su mantenimiento, aun cuando esté deteriorado y no está en su situación originaria y respecto al impacto sobre el parque de les Rodanes, pero consideró la actuación urbanistica un 'tampón' para mantener su estado y su conexión con las zonas forestales y el paraje protegido del Turia y en contestación a las preguntas del letrado de la actora, manifestó que se sustituyó la protección de 500 metros del Paraje de Les Rodanes y PORN del Parque Natural del Turia, por otras protecciones 'igualmente efectivas' sin especificar cuáles, considerando que en todo caso 25 metros es 'mejor que lo que hay' sin respuesta alguna respecto al incumplimiento de la DIA .

El incumplimiento de los condicionantes de la DIA, determinan la nulidad del instrumento de planeamiento impugnado , en virtud del principio de comunicabilidad de las causas de nulidad de acuerdo con la jurisprudencia del TS por todas la reciente Sentencia 942/2013dictada en el recurso 5270/2009 de fecha 5.2.2013

es la resolución que la aprobó la que no se ajusta a Derecho porque la Evaluación de Impacto Ambiental , en contra de lo dispuesto en los preceptos citados por la Sala de instancia, no contempla medidas correctoras o las previstas resultan patentemente insuficientes, y, según acabamos de expresar en el precedente fundamento jurídico, tal insuficiencia contamina la Declaración de Impacto Ambiental con un vicio o defecto determinante de su ilegalidad, que, a su vez, en virtud del principio de comunicabilidad de las causas de nulidad, es causa de que el Anteproyecto y Proyecto, para cuya aprobación se requiere la referida Declaración de Impacto Ambiental , deban ser declarados también contrarios a Derecho, quedando así destruida la presunción de validez y eficacia de los actos administrativos, en el concreto supuesto enjuiciado de las respectivas resoluciones aprobatorias del Anteproyecto y Proyecto de la presa en cuestión, razón por la que este segundo motivo de casación tampoco puede ser estimado.

Y en el caso que nos ocupa las medidas correctoras de la DIA, no se respetan en la aprobación del instrumento urbanístico.

SEPTIMO.- Lo expuesto y razonado lleva a concluir la estimación del recurso declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas por los siguientes motivos :

Nulidad del Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 30 de junio del 2006, relativo a la Homologación y Plan Parcial Masía de Porchinos de Riba-roja del Turia, y Resolución de 4 de diciembre del 2007 de la Directora General de Ordenación del Territorio por :

1º .- La adjudicación a LITORAL ESTE SL SOCIEDAD UNIPERSONAL, de la condición de Agente urbanizador por no haberse cumplido los principios de publicidad y libre concurrencia, en la aplicación de la LRAU,

2º .- Por ser el Informe de la Confederación Hidrográfica favorable preceptivo y vinculante y no constatando este informe no estar asegurada la disponibilidad de recurso hídricos

3º.-Por ser nula la Resolución del recurso de 18.4.2007 de la Secretaria autonómica,por incumplimiento de los condicionantes de la DIA, por vulneracíon del procedimiento establecido en la resolución de discrepancias.

OCTAVO : De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por FORUM CIUTADA SOSTENIBILIDAD SALVEM PORCHINOS contra Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 30 de junio del 2006, relativo a la Homologación y Plan Parcial Masía de Porchinos de Riba-roja del Turia, contra Resolución de 4 de diciembre del 2007 de la Directora General de Ordenación del Territorio que acordó la publicación y la entrada en vigor de la Homologación y Plan Parcial Masía de Porxinos, declarándolo nulo y dejándolo sin efecto .

NO procede pronunciamiento en costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez, a la sentencia nº 440/2013 de fecha treinta de abril de 2013.

PRIMERO. Tras el examen de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, con todo respecto, formulo voto particular al no estar de acuerdo con el planteamiento fáctico, ni con los razonamientos de la sentencia ni con el fallo. Plantea la sentencia mayoritaria tres cuestiones que es preciso abordar.

a. La adjudicación a LITORAL ESTE S.L. (SOCIEDAD UNIPERSONAL) de la condición de agente urbanizador por no haber cumplido los principios de publicidad y libre concurrencia, en aplicación de la LRAU.

b. Por ser el informe de la Confederación Hidrográfica favorable preceptivo y vinculante y no constando este informe no estar asegurada la disponibilidad de recursos hídricos.

c. Por ser nula la resolución del recurso de 18.04.2007 de la Secretaría autonómica, por incumplimiento de las condiciones de la Declaración de Impacto Ambiental, por vulneración del procedimiento establecido en la resolución de discrepancias.

SEGUNDO. En el presente proceso la parte demandada FORUM CIUDATA SOSTENIBILITAT SALVEM PORCHINOS, interpone recurso contra 'Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de la Generalitat Valenciana de 30 de Junio de 2.006, por el que se decide SUPEDITAR LA APROBACION DEFINITIVA de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'Masía de Porxinos de Riba-Roja del Turia, a que el Ayuntamiento presente un Texto Refundido aprobado por el Pleno de la Corporación que incorpore los condicionantes expresados en el fundamento jurídico Sexto del referido Acuerdo y RESOLUCIÓN DE 4.12.2007 de la Directora General de la Ordenación del Territorio por la que se subsanan las deficiencias puestas de manifiesto en el anterior acuerdo y procede a su publicación'.

Para el adecuado análisis de la cuestión sometida a debate, se debe partir de los siguientes elementos de hecho:

1.- LITORAL DEL ESTE S.L., depositó ante el Ayuntamiento de Riba-roja de Turia, copia del Programa de Actuación Integrada (en adelante PAI) de la Unidad de Ejecución única del Sector 'MAS DE PORXINOS' del PGOU del Riba- roja, con el fin de iniciar el procedimiento para la aprobación del programa y adjudicación de la condición de Agente Urbanizador. El anuncio relativo al periodo de información pública fue publicado en el D.O.G.V. nº 4979 de 6 de abril de 2.005. Y, seguidamente, consta la publicación del pertinente Edicto en el Boletín Oficial de la Provincia nº 80, del mismo 6 de Abril de 2005.

2. El acta de protocolización del referido proyecto y exposición al público fue aportada al Ayuntamiento de Riba-roja una vez finalizado el plazo de información pública, el 6.05.2005. Asimismo, Litoral del Este presentó, en el mismo expediente, proposición jurídico-económica del PAI, mediante escrito presentado el 4.05.2005, en el que, asumía como mejoras adicionales la cesión gratuita y libre de cargas de una superficie igual a la ordenada a favor de la Generalidad Valenciana, a pesar de no ser exigible con arreglo a la Ley Valenciana 4/2004, de Ordenación del Territorio. La plica cerrada que constaba de proposición jurídico económica fue abierta el 9.05.2005.

3. Durante la tramitación municipal fueron solicitados informes al Ayuntamiento de Vilamarxant, la Diputación Provincial y la Confederación Hidrográfica del Júcar. Solo contestó el referido Ayuntamiento.

4.-El Pleno del Ayuntamiento de Riba-roja de Turia, adoptó Acuerdo de 25 de junio de 2.005, por el que aprobaba provisionalmente el Programa de Actuación Integrada y los documentos de planeamiento, condicionando dicha aprobación a la subsanación de determinadas deficiencias, y remitiendo las actuaciones a la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana para la continuación del trámite.

5. Con fecha 30.06.2006, la Comisión Territorial de Urbanismo acuerda SUPEDITAR LA APROBACION DEFINITIVA de la Homologación y Plan Parcial del Sector 'Masía de Porxinos de Riba-Roja del Turia, a que el Ayuntamiento presente un Texto Refundido aprobado por el Pleno de la Corporación que incorpore los condicionantes expresados en el fundamento jurídico Sexto del referido Acuerdo.

6. Producidas las subsanaciones a juicio de la Generalidad, la Directora General del Servicio Territorial dictó resolución el 4.12.2007, por el que se dan por subsanadas las deficiencias a que se refiere el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo y se declara definitivamente aprobada la Homologación y Plan Parcial de Masía de Porxinos. La resolución fue publicada en el BOP de Valencia nº 51, de 29 de Febrero de 2008.

TERCERO.- En primer lugar procede analizar el motivo de falta de cumplimiento de los principios de la contratación pública:

' (...) La adjudicación a LITORAL ESTE S.L. (SOCIEDAD UNIPERSONAL) de la condición de agente urbanizador por no haber cumplido los principios de publicidad y libre concurrencia, en aplicación de la LRAU (...) .

El procedimiento seguido ha sido el establecido en su momento por el art. 46 de la Ley 6/1994, Urbanística Valenciana (en adelante LRAU). Las publicaciones que se llevaron a cabo fueron:

' (...) El anuncio relativo al periodo de información pública fue publicado en el D.O.G.V. nº 4979 de 6 de abril de 2.005. Y, seguidamente, consta la publicación del pertinente Edicto en el Boletín Oficial de la Provincia nº 80, del mismo 6 de Abril de 2005 y en un diario privado (...).

El art. 46.1 de la LRAU establecía: Información pública y simultánea competencia entre iniciativas

1. El Ayuntamiento puede someter a información pública propuestas de programa, elaboradas de oficio o presentadas por un particular, con la documentación expresada en el artículo anterior debidamente formalizada.

Durante la información pública se admitirán tanto alegaciones como alternativas técnicas a la expuesta al público y, tras su conclusión, quienes -siendo o no propietarios del terreno- interesen competir por ser seleccionados como adjudicatarios del correspondiente programa, podrán presentar proposiciones jurídico-económicas.

...3. La información pública se anunciará mediante edicto.... advirtiendo de la posibilidad de formular alegaciones, proposiciones jurídico-económicas en competencia y alternativas técnicas....Se podrán presentar alternativas técnicas y alegaciones durante veinte días, contados desde la última publicación del edicto.

...5... Todas la actuaciones podrán ser objeto de consulta y alegación por los interesados durante los diez días siguientes al de apertura de plicas. Los competidores, durante este período, podrán asociarse uniendo sus proposiciones.

Lo que se quiere pone de relieve es que en el proceso de selección del agente urbanizador hubo publicidad y posibilidad de libre concurrencia, cuestión distinta es que en el presente caso no existieran proposiciones alternativas. La sentencia no analiza la publicidad ni la oferta de publica concurrencia, la parte lanza una alegación genérica sin analizar los hechos del proceso de selección y es estimada por la sentencia sin mayor motivación.

CUARTO.Para un adecuado análisis sobre la aplicación en el proceso de selección de agente urbanizador de la normativa de contratación pública estatal, en la época examinada, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP 2000) y en la actualidad Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP 2011), debemos comenzar analizando la naturaleza jurídica del proceso de selección del agente urbanizador.

El art. 29 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (en adelante, LRAU-hoy derogada), estableció dos principios generales en cuanto al proceso de selección:

1. Según el art. 29.6 de la LRAU, el agente urbanizador tenía que ser seleccionado en pública concurrencia al aprobar el programa.

2. Según el art. 29.13 de la LRAU, la adjudicación del programa se regía por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley.

Sobre estos dos principios, la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título II de la LRAU reguló los procedimientos para la adjudicación del programa, la publicidad de concurso la podemos ver en el art. 45.2.B) y 46 y la pública concurrencia en el art. 46 que lleva como rúbrica ' Información pública y simultánea competencia entre iniciativas'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 , se examinaron las competencias de las Comunidades Autónomas en relación con el urbanismo y ordenación del territorio, así como el alcance de la intervención del Estado para la salvaguarda de sus competencias en materias como propiedad, medio ambiente, bases del procedimiento etc. El art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1992) regulaba el proceso de selección del agente urbanizador, llevaba como rúbrica 'Concursos para la formulación y la ejecución de programas de actuación urbanística', el precepto fue declarado inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 al tratarse de una competencia exclusiva de las comunidades autónomas conexa al urbanismo ( art. 148.1.3º de la Constitución ), el Estado no podía dictar derecho supletorio. Con este prisma, se hace difícil incardinar el proceso de selección en alguno de los contratos que rigen la contratación pública y apunta hacia la existencia de un contrato especial.

Este Tribunal en su momento planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre la aplicación de las directivas de contratación al proceso de selección del agente urbanizador, el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión.

La actual Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante LUV), ajustó el proceso de selección del agente urbanizador y empresario constructor a la normativa de contratación estatal (TRLCAP 2000) y directivas de contratación; separa la figura del Agente Urbanizador y Empresario Constructor (que realiza materialmente la obra) sin tener ninguna obligación de hacerlo, exige solvencia económica, técnica y financiera (arts. 122 y 123), publicidad (art. 132 y 134) y concurrencia competitiva (arts. 136 y 137).

El siguiente paso lo dio la Comisión Europea demandando a España porque la legislación urbanística valenciana, en la selección del agente urbanizador, no respectaba las directivas de contratación. La respuesta vino de la mano de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26.05.2011 (nº C-306/2008 ), en el fundamento de derecho 98 nos dice:

'(...) De todo ello resulta que la Comisión no ha demostrado que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, lo que constituye una condición previa para la declaración del incumplimiento alegado (...).

Finalmente, se cuestionó si en el proceso de selección del agente urbanizador era de aplicación la normativa estatal sobre contratación pública. El Tribunal Supremo en tres sentencias de 4.4.2012 (RRC. 6378/2008 , 6460/2008 y 6531/2008 )afirma que: al proceso de selección del Agente urbanizador, sin pretender definir su naturaleza jurídica, le son aplicables los principios de la legislación estatal (publicidad y libre concurrencia):

(...)Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio (...).

El Tribunal Supremo realiza una interpretación integradora, pone de relieve que la competencia para regular el procedimiento de selección del agente urbanizador es competencia de las Comunidades Autónomas (no define la naturaleza jurídica de la selección del agente urbanizador), matizando que se deben respetar los principios de la legislación de contratación publica (publicidad, concurrencia competitiva y solvencia ).

La conclusión que se obtiene del relato que se acaba de hacer es que la selección del agente urbanizador podría incardinarse dentro de los denominados por la legislación estatal 'contratos especiales', regulados hoy en el art. 19.1.b) del TRLCSP de 2011. El precepto, al igual que en su momento hizo el art. 29.13 de la LRAU (1994), establece que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector publico. Los límites del legislador autonómico serían los principios que hemos puesto de relieve y el objeto del propio proceso de selección, es decir, urbanizar un determinado suelo. La tesis vendría avalada por la propia legislación estatal sobre el suelo, el art. 6.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, establece al respecto:

' (...) La habilitación a particulares, para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia (...)

Sin analizar la naturaleza jurídica del proceso de selección del agente urbanizador, como hace la sentencia mayoritaria, es imposible determinar si se cumplen o dejan de cumplir las normas de contratación estatales o autonómicas. El recurrente habla de contrato de obras; sin embargo, la sentencia mayoritaria ni justifica mínimamente la razón de haber dado esa naturaleza jurídica ni da respuesta a esta cuestión.

QUINTO. Las cuestiones que se plantearon en el escrito de demanda a mi juicio carecen de fundamento. El recurso debió desestimarse por los siguientes motivos:

1. Afirma que en el procedimiento no se ha seguido el procedimiento en concurrencia y falta publicidad. Esta afirmación acabamos de ver que no es cierta, hubo publicidad y hubo publica concurrencia.

2. La sentencia debió analizar con carácter previo la falta de legitimación de la recurrente para impugnar el proceso de selección del agente urbanizador que pusieron de relieve tanto la Generalidad como Litoral del Este (reiteran en el escrito de conclusiones). La parte afirma que está ejerciendo una acción pública en defensa de la legalidad, es decir,no pone de relieve un título de legitimación válido para impugnar el proceso de selección del agente urbanizador; no olvidemos que en esta materia no existe legitimación pública, máxime con la tesis de la parte actora y de la sentencia mayoritaria que consideran que es aplicable íntegramente la normativa estatal de contratación. La sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Supremo 26.12.2007 (fd 9) ponía de relieve que la falta de impugnación de los pliegos, una vez publicados, impide la impugnación posterior una vez adjudicado el concurso, salvo el supuesto de nulidad absoluta siguiendo la vía de las acciones de nulidad:

'(...)Y como recuerda la STS de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 , con cita de otra anterior de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico (...). Y añade este Tribunal en su sentencia de 28 de junio de 2004 , '(...)la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios (...)'.

No se pueden desconocer los recientes avances en materia de legitimación para impugnar un proceso selectivo. El Tribunal Constitucional ha resaltado, para el proceso contencioso-administrativo y ejecución de las sentencias ( STC, 188/2012 , 111/2009), el carácter abierto de la legitimación y la interpretación restrictiva que debe darse a las causas de inadmisibilidad. En concreto, en materia de contratación, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª, nº 119/2008 , BOE 263/2008, de 31 de octubre de 2008, rec. 9129/2006, fd 4) de 13.10.2008 puso de relieve:

'(...) éste último defecto concurre en la decisión de inadmisión impugnada. Si, como antes hemos señalado, respecto de la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, el interés legítimo se caracteriza como una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, siendo incluso suficiente ser titular potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión que se materializaría de prosperar ésta, resulta evidente en el presente caso que negar la legitimación de la recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Procede recordar que la empresa demandante tiene un ámbito de actuación directamente relacionado con el objeto del concurso, como lo demuestra el hecho de haber sido la titular de la concesión para el servicio municipal del abastecimiento del agua hasta los momentos previos al concurso que pretendía recurrir, lo que implica, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, que la impugnación intentada tuviera una especial repercusión en su esfera jurídica, al insertarse de lleno en su ámbito mercantil. Como explicó la propia empresa recurrente en el proceso del que trae causa este recurso de amparo, su interés en la impugnación del pliego estaba justificado en conseguir la nulidad del mismo, y poder así participar en otro concurso con un pliego de condiciones que se ajustara a Derecho (...).

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha abierto la legitimación en materia de impugnación en la contratación pública, así, a título ejemplificativo se pueden impugnar:

a. Los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación. Incluso la información para tomar parte en un concurso, así, TPICE Sala 3ª, S 12-3-2008:

'(...) El TPI estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión de adjudicación del contrato objeto de licitación para el desarrollo y suministro de servicios en apoyo del Servicio de Información Comunitario sobre Investigación y Desarrollo -CORDIS-. El Tribunal declara que la Decisión impugnada vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores al no poner a disposición de todos ellos, desde el inicio del procedimiento de licitación, la documentación relativa a la arquitectura técnica y al código fuente de CORDIS pudiendo ésto influir en la adjudicación del contrato y causar un efecto negativo sobre el precio ofrecido por la demandante, privándola de la posibilidad de conseguir el contrato objeto de adjudicación (...)'.

b. La cuantía de un contrato, en tanto en cuanto, puede determinar su régimen jurídico y su inclusión o exclusión del procedimiento especial y afectar al propio contratista en las clasificaciones. TJCE Sala 2ª, S 21-2-2008, nº C-412/2004

c. La decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público ( STJCE de 18 de junio de 2002 ).

d. El acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta ( STJCE de 19 de junio de 2003 ), por condiciones personales o por no llegar a los umbrales.

e. La decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal y material de la Directiva 92/50 (La STJCE de 11 de enero de 2005 ).

f. Las modificaciones de los pliegos a la hora de puntuar mediante matizaciones a los mismos que pueden llegar a su desnaturalización. TJCE Sala 1ª, S 24-1-2008, nº C-532/2006

'(...) El TJCE resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de los art. 23,1; 32 y 36 de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios en relación con la adjudicación de un contrato para realizar un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía. La Sala declara que el art. 36,2 de la Directiva, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación (...)'.

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha descartado la defensa de la legalidad como título de legitimación para impugnar un proceso de selección del contratista, la sentencia 6.11.2012 (Sección Cuarta -rec. 3002/2010), pone de relieve:

(...) los motivos que invocan para solicitar la nulidad de las Resoluciones recurridas determinan una actuación en mera defensa de la legalidad, (siendo conocida la jurisprudencia que exige con carácter general para reconocer la condición de interesado a efectos de impugnación de la resolución por la que se adjudica un contrato administrativo, que el recurrente haya participado en el concurso o sistema de adjudicación de que se trate (S. 30-6-97 y 4-6-2001), no pudiendo según reiterada doctrina del Tribunal Supremo -entre otras en STS de 31 de marzo de 1999 - confundirse el interés legítimo con el mero interés por legalidad que, sólo determina la legitimación en aquellos campos de la actuación administrativa en que por Ley está reconocida la acción pública, circunstancia que aquí no concurre (...).

Para acreditar su legitimación, la parte debería haber acreditado su título de intervención en el proceso de selección del Agente Urbanizador o la forma y manera en que estaba afectado por el mismo y que el motivo de impugnación guardase relación con su intervención o afectación de sus derechos o intereses, para corroborar lo expuesto basta el examen de las sentencias del Tribunal Supremo ( STS 12.04.2012-Sección Séptima, rec. 3812/2009 ó 18-4-2012, rec. 5139/2011 ).

Ni la parte alegó ni la sentencia analiza los preceptos que entiende infringidos en el proceso de selección del Agente Urbanizador. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 8.04.2008 , en su examen de la normativa urbanística valenciana, afirmó que no bastaba con alegaciones genéricas para entender vulnerada la normativa estatal de contratación o la normativa europea, sino que se ha de determinar en qué modo, forma o manera el procedimiento seguido ha infringido un concreto precepto estatal. En nuestra sentencia (Sección Primera) 407/2008 de 17.03.2008 , pusimos de relieve que el art. 29 de la Ley 6/1994, de 15 de Diciembre, Reguladora de la Actividad Urbanística , se remite a la normativa de contratación en varios de sus apartados, es decir, lleva a cabo un proceso de selección del Agente urbanizador tomando como parámetro la existencia de las normas de contratación estatales, de tal forma que, no basta con el alegato genérico de incumplimiento de las normas de contratación en la selección del Agente Urbanizador para que automáticamente el recurso sea estimado, criterio reiterado en la sentencia de esta Sala 465/2010 de 1 de Abril de 2010 . Por esta vía debería haberse desestimado el recurso.

SEXTO.La sentencia mayoritaria 'ignora' la existencia de una normativa autonómica que establece un procedimiento de selección del agente urbanizador, declara la nulidad sin hacer ninguna referencia a la legislación autonómica. El punto de partida del jurista debe ser la consideración de que las leyes autonómicas valencianas (o cualquier otra) se ajustan a la Constitución; tanto la Ley 6/1994 como la Ley 16/2005, regulan un procedimiento de selección del agente urbanizador donde existe publicidad y concurrencia competitiva como hemos tenido ocasión de ver; por tanto, mientras no sean declaradas inconstitucionales, el juzgador deberá aplicarlas o plantear cuestión de inconstitucionalidad, así lo pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, de 7-3-2013, (rec. 838/2006 ):

'(...) En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando desde sus primeros pronunciamientos que «debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio , FJ 2)» ( ATC 44/2011, de 12 de abril , FJ 2; en el mismo sentido, entre los últimos, todos ellos, como el anterior, al decidir sobre la suspensión de la vigencia de una norma con rango de Ley, AATC 43/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 42/2011, de 12 de abril, FJ 2 ; 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2 ; 105/2010, de 19 de julio, FJ 2 ; 104/2010, de 28 de julio, FJ 2 ; 100/2010, de 22 de julio, FJ 5 ; 75/2010, de 30 de junio, FJ 2 ; 56/2010, de 19 de mayo, FJ 3 ; 278/2009, de 10 de diciembre , FJ 2), razón por la cual, en los procesos abstractos como los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ha venido señalando la necesidad de «apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación (por todas, STC 176/1999, de 30 de septiembre , FJ 3)» ( STC 101/2008, de 24 de julio , FJ 9). Y de ese «principio de conservación de la norma atendiendo a la presunción de constitucionalidad de la que goza por resultar emanada de un legislador democrático» ( STC 101/2008 , cit., FJ 9)(...).

La consecuencia de lo expuesto, reiterando anterior argumento, es que para declarar la nulidad por este motivo la sentencia mayoritaria debería fijar con claridad y precisión el precepto infringido y la forma, medio y medida en que dicho precepto se ha incumplido.

En su lugar, sin citarlo, aplica el principio de prevalencia (sin analizar el posible desajuste entre las dos normativas) y acuerda la nulidad. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 29.10.2012, nº 187/2012 , BOE 286/2012, de 28 de noviembre de 2012, ( rec. 2028/2010), con cita de las sentencias (SSTC 163/1995 , 173/2002 , 58/2004 , 163/2005 , 66/2011 ) pone de relieve:

' (...) En consecuencia, conforme con la doctrina constitucional expuesta sobre el control de constitucionalidad de las leyes postconstitucionales debemos concluir que la Sentencia impugnada, 'por más que pueda resultar aparente o formalmente motivada' ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 7) no es una resolución fundada en Derecho, porque el órgano judicial incurrió en exceso de jurisdicción ex art. 163 CE y concordantes sobre el control de leyes, que además resultó lesiva de las garantías del proceso debido y que provocó indefensión de la recurrente en amparo. El órgano judicial inaplicó una ley postconstitucional vigente sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad y lo fundamentó en la aplicación de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal ex art. 149.3 CE , con un entendimiento de la misma que no resulta conforme con la doctrina constitucional, tal y como ha quedado expuesta.....En el caso de autos 'habiendo preterido el órgano judicial el sistema de fuentes existente relativo al control de normas, tanto por negarse a aplicar el art. 163 CE como por desconocer la eficacia de una norma legal plenamente vigente, ha violado una de las garantías que integran el contenido del proceso debido. Y además ha colocado, por ello, a la recurrente en amparo en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad u ocasión de prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del sistema de fuentes, ni pudo hacer uso del trámite de alegaciones del art. 35 LOTC ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 10 (...).

A tenor de lo expuesto sobre este 'motivo' por la parte y estimado por la sentencia, mi pronunciamiento de forma alternativa sería:

1. Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, si se duda de la constitucionalidad de las Leyes Autonómicas Valencianas, no seria mi caso.

2. Inadmitir el recurso por falta de legitimación.

3. Desestimar el recurso.

SEPTIMO.- En cuanto a la insuficiencia de recursos hídricos, trae a colación la parte la polémica en la interpretación del art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, tras la reforma por Ley 11/2005 y el art. 19.2 de la Ley Valenciana 4/2004 de Ordenación del Territorio. Parte de la premisa que Porxinos no obtuvo informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar, entendiendo este como preceptivo y vinculante, por tanto, no se debió aprobar el PAI de Porxinos. Para resolver esta cuestión debemos hacer un análisis del iter respecto al tema del agua:

1.-La Confederación Hidrográfica, mediante oficio de 9.06.2005, tras el análisis de la documentación aportada para la emisión de su informe, manifiesta que 'se precisaría que, en todo caso, se explicitasen por el solicitante los siguientes datos: -Origen del agua con el que se va a abastecerse el incremento del consumo previsto: *En el caso de que el suministro pretenda realizarse mediante conexión a la red de abastecimiento municipal, deberá justificarse la concesión o derecho de agua que ampara el incremento del consumo planteado; y *Si el suministro va a obtenerse directamente de aguas subterráneas o superficiales, habrá de justificarse aportando asimismo los datos de la concesión o derecho en que se fundamenta. -Volumen de dicho incremento, basado en un estudio de necesidades en función del destino del nuevo consumo'.

2.- La Confederación Hidrográfica del Júcar con fecha 4.07.2005 requiere al Ayuntamiento de Ribarroja del Turia afirmando'precisaría que, en todo caso, se explicitasen por el solicitante los datos de la concesión o derecho en que se fundamenta (el suministro)' y el 'volumen (del incremento de recursos hídricos) basado en un estudio de necesidades en función del destino del nuevo consumo'.

3.- El Ayuntamiento presentó el 13-10-2005 informe de la empresa AQUAGEST LEVANTE, S.A., indicando la capacidad en m3 de los Pozos El Calvario y el cálculo del volumen necesario en m3 de agua para abastecer a 2.800 viviendas que asciende a 1.085.875. Se concluye afirmando que existe disponibilidad de caudales para abastecer las nuevas viviendas, puesto qué el agua suministrada incluyendo esa nueva demanda representa el 48'81% de la capacidad de extracción de los pozos'.

4.- Con fecha 15.12.2005, la Confederación Hidrográfica del Júcar, mediante oficio de que suscribe el Comisario de Aguas, expone '..A los efectos establecidos en los arts. 25.4 del T.R. de la Ley de Aguas , 19.2 de la Ley de la Generalidad Valenciana de Ordenación del territorio y Protección del Paisaje y 18 del Reglamento de Impacto Ambiental (Decreto 162/1990, de 15 de Octubre, del Consell de la Generalidad), por esta Confederación Hidrográfica se informa desfavorablemente la Homologación Modificativa y Plan Parcial 'Mas de Porxinos', t.m. del Riba-roja de Turia (Valencia)'.

5.- La empresa Promotora, con fecha 24.05.2006, para la subsanación de las deficiencias del Informe de 15.12.2005 presenta ante la Confederación Hidrográfica:

a. Planos de situación y emplazamiento con el ámbito modificado, plano de afección al cauce, plazo de las zonas de servidumbre y policía, planos relativos al encauzamiento.

b. Estudio de las dotaciones necesarias en cuanto a la disponibilidad de recursos hídricos e informe de AQUAGEST respecto a la suficiencia de caudales.

c. Estudio hidrológico e hidráulico para complementar el proyecto de encauzamiento del barranco.

d. Reitera la solicitud de informe del art. 25.4 de la Ley de Aguas .

6.- Con fecha 21.06.2006, el Comisario de Aguas del Júcar emite informe donde, tras reconocer la previa emisión de un informe desfavorable a la propuesta de planeamiento, señala en los puntos 5 al 8, lo siguiente:

'(...) 5- El 7 de Junio de 2.006 se mantiene una reunión en la Comisaría de Aguas con los redactores del Plan en la que se plantean determinadas propuestas para solventar los problemas detectados, tanto relativos al encauzamiento como a la disponibilidad de recursos hídricos.

6- Con objeto de garantizar la disponibilidad de recursos hídricos para la actuación propuesta, LITORAL DEL ESTE S.L. propone, según escrito recibido en este Organismo el 9 de junio de 2.006, una doble red de suministro, reservando el agua potable para los usos domésticos de consumo humano y suministrando agua no potable para los restantes usos domésticos. Asimismo, para el riego de zonas verdes se propone la utilización de aguas depuradas. Dicho sistema se considera viable, dada la reducción del consumo de agua potable que supone, sin que ello prejuzgue el sentido de la resolución de los procedimientos de autorización y concesión pertinentes'.

7- Con fecha 9 de junio, se solicita en esta Confederación Hidrográfica la concesión para reutilización de aguas depuradas procedentes de la Depuradora Camp de Turia II para la red de abastecimiento no potable y para el riego de zonas verdes, que se tramitará en expediente de concesión.

8- Con fecha 9 de junio de 2.006 se solicita el cambio de uso y titularidad de la concesión 2003CP0139 que permita su uso para abastecimiento de la población, que se tramitará en el correspondiente expediente de autorización (...)'.

7.- La Directora General de Gestión del Medio Natural había emitido informe, con fecha 29.06.2006, de Declaración de Impacto Ambiental favorable, que se incorporaba a la resolución impugnada. En el Fundamento Jurídico Cuarto del Acuerdo impugnado, denominado 'Declaración de Impacto Ambiental', se transcribe la parte dispositiva del informe emitido por la Directora General de Gestión del Medio Natural de 29 de junio de 2.006, que dice:

'(...) Primero. Se estima ACEPTABLE a los solos efectos ambientales y sin perjuicio de la previa obtención de las autorizaciones sectoriales que le sean de aplicación el proyecto de Homologación y Plan Parcial 'Mas de Porxinos del municipio de Riba-roja del Turia (Valencia), siempre y cuando se desarrolle de acuerdo con lo establecido en la documentación presentada y con los condicionantes establecidos a continuación:

.../...

2. Existiendo informe provisional de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha 21 de junio de 2.006, sobre la viabilidad de sistemas a emplear para garantizar la disponibilidad de recursos hídricos, se deberá aportar el correspondiente informe definitivo que se presentará ante la Comisión Territorial de Urbanismo. Asimismo, se estará a lo que dicte la Confederación Hidrográfica del Júcar, sobre la resolución, en el sentido que resulte, de los procedimientos de autorización y concesión pertinentes (...)'.

El informe del Comisario de Aguas de la Confederación hidrográfica del Júcar ES FAVORABLE, sin perjuicio de que se deba obtener en su momento la oportuna concesión o autorización administrativa. En consecuencia se desestima el motivo.

OCTAVO.- En este punto, procede analizar la naturaleza vinculante del informe de la Administración del Estado, según relata la sentencia mayoritaria y sobre la necesidad de concesión administrativa.

A. Naturaleza del informe como preceptivo y vinculante.

1.- Respecto a la naturaleza no vinculante del informe, el art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 afirma: 'En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico...', el precepto continua '...Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada...'. AQUI PODRÍAMOS TERMINAR EL VOTO PARTICULAR SOBRE ESTE PUNTO, DE LOS INFORMES PRECEPTIVOS Y VINCULANTES NO SE PUEDE DISENTIR SINO IMPUGNARLOS (Ley 16/2002 Estatal o Ley 2/2006, autonómica).

En definitiva se trata de informes no vinculantes sino determinantes de los que se puede separar la Comunidad Autónoma de forma motivada, todo ello teniendo en cuenta que más del 90% de los procesos que revisa esta Sala se refieren a 'aguas subterráneas' cuya competencia 'exclusiva' según el art. 49.1.16 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (en la versión modificada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril) corresponde a la Comunidad Valenciana.

El juego de la normativa estatal y autonómica en materia de agua ha creado un sistema complejo y un tanto absurdo:

a) El informe debería solicitarse por parte del Ayuntamiento en la fase previa al afectar a la viabilidad del plan o proyecto (criterio que ya recoge art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 ). El momento lógico sería la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación o programas, es decir, cuando se traté de gestión directa en la fase de estudio del art. 128.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana; y, de tratarse de gestión indirecta, en el estudio de viabilidad del art. 130 de la LUV . De tal forma que, el consumo máximo de agua permitido estuviese incluido de las bases del concurso. De esta forma, el informe final de la Administración Estatal en la Comisión Territorial sería de supervisión (máxime cuando la Administración Autonómica lo tiene que analizar y aprobar en la Evaluación de Impacto Ambiental o Evaluación Ambiental Estratégica); se evitaría un gran despliegue burocrático, económico y que general numerosas expectativas para estimarlo inviable a la hora de aprobación de la Comisión Territorial.

b) El informe favorable, debería generar unos derechos similares a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, es decir, una reserva futura cara a la concesión por un tiempo. De nada vale un informe favorable si a la hora de materializarlo a través de la concesión administrativa cuya solicitud puede demorarse años (por la tardanza en la elaboración de planes y programas), en el ínterin, puede haberse adelantado otra persona en la solicitud de la concesión y verse frustrada una actuación urbanística. La solución será la creación de un registro donde los informes favorables supongan una reserva de derechos al menos durante un tiempo.

c) El art. 25 del TRLA al establecer el informe negativo vía silencio administrativo a mi juicio está vulnerando la Constitución Española , es decir, esta limitando o condicionando una competencia de una Administración (en este caso Administración Autonómica y Local) en base al incumplimiento de la obligación de emitir informe por parte de la Confederación Hidrográfica; máxime, cuando el silencio administrativo negativo no es más que una simple ficción legal como se desprende de las SSTC 220/2003 , 188/2003 , 14/2006 y 243/2006 , entre otras. El absurdo del sistema lo podemos ver a la inversa, es decir, si todas las Comunidades Autónomas, en sus relaciones con el Estado establecieran un precepto similar al examinado, dando a la falta de contestación el carácter negativo, el Estado sería ingobernable. Estamos en presencia de una competencia estatal instrumental y no material.

B.- Exigencia de concesión. En cuanto al punto segundo, es decir, la exigencia de concesión administrativa para que exista 'informe favorable' por parte de la Confederación Hidrográfica, base de la denegación en multitud de procesos que se han visto en esta Sala. Muestro mi disconformidad al no ajustarse a la naturaleza del 'informe' ni al propio criterio de la legislación. Básicamente, se pueden dar dos situaciones:

1. La actuación urbanística está prevista en el instrumento de planeamiento que ha sido informado por la Confederación Hidrográfica.

Este era el supuesto que contemplaba el art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, hasta la reforma por Ley 11/2005: '...No será necesario el informe previsto en el párrafo anterior en el supuesto de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo por la Confederación Hidrográfica...'. Con base a la dicción de este precepto se redactó el art. 19.2 de la Ley Valenciana 4/2004 de Ordenación del Territorio: '...No será necesaria la emisión del informe previsto en el párrafo anterior cuando la implantación de los referidos usos se verifique en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe...'. Se podrá afirmar que la desaparición del párrafo citado del Real Decreto Legislativo 1/2001 supone que el informe se debe pedir en todos los casos; sin embargo, deberíamos distinguir la petición de informe para la mera constancia en la Confederación Hidrográfica de que se va a realizar una determinada actuación urbanística y se mantienen las características iniciales del informe que se diera en su momento al instrumento de planeamiento, del informe donde se demandan nuevos recursos hídricos. Éste último es el que afecta a la viabilidad del instrumento de ordenación y al que se refiere realmente tanto el art. 19 de la Ley 4/2004 autonómica y 25 del TR de 2001. La interpretación que se acaba de hacer del citado precepto viene corroborada por la propia legislación estatal; así, el art. 15.3. (a) del Real Decreto Legislativo 2/2008 afirma: 'En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesariospara satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico...', el precepto continua '...Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada...'. Es decir, si la actuación urbanística no supone la satisfacción de nuevas demandas de recursos hídricos, podríamos interpretar que más que un informe es una comunicación y, desde luego, salvo que la Confederación Hidrográfica pusiera obstáculos legales de relieve no tendría el carácter determinante a que hace referencia el art. 15.3 del TR de 2008 citado. Lo contrario supondría convertir una competencia hídrica de la Administración del Estado en una competencia de tutela sobre el urbanismo y ordenación del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas.

2. La actuación urbanística no está prevista en el instrumento de planeamiento que ha sido informado por la Confederación Hidrográfica.

En este supuesto cobran plena vigencia las normas que hemos citado en el punto anterior, que no se discuten en el presente voto particular, sino que se pretende matizar los informes negativos que está haciendo el Ministerio de Medio Ambiente en base a que el solicitante 'no tiene concesión administrativa' como en el caso examinado.

Exigir concesión administrativa para emitir un informe favorable en una actuación urbanística nueva es una pura contradicción. Efectivamente, si el nuevo instrumento de planeamiento a desarrollar ya tiene concesión administrativa por formar parte de un instrumento de ordenación superior que ya fue informado favorablemente y en su momento obtuvo la concesión, estamos en el supuesto del punto anterior. Por tanto, no sería de aplicación el art. 15.3 del TR. De 2008, a lo sumo, una comunicación meramente informativa.

De no existir concesión y no haber obtenido informe favorable previo, la Administración Estatal no puede exigir concesión administrativa porque no es posible legalmente que la obtenga. Un nuevo instrumento de ordenación que se está tramitando no es más que una expectativa de futuro, su aprobación definitiva y publicación la hace nacer al ordenamiento jurídico; por tanto, la Confederación Hidrográfica no puede otorgar una concesión administrativa de un recurso tan escaso como el agua a una mera expectativa. Esa es la razón de la exigencia legislativa de 'informe' y no de 'concesión', con la deficiencia legislativa apuntada de no suponer una reserva por un tiempo determinado como se ha apuntado en el punto primero de este voto. Será la aprobación definitiva y publicación del instrumento de ordenación la que haga nacer una necesidad real del recurso hídrico y necesitará la correspondiente concesión administrativa para su otorgamiento y explotación. La interpretación de la sentencia mayoritaria, vista a la inversa significa que, aunque cuente con informe favorable, de no haber concesión, se debería denegar la aprobación. Cabe preguntarse, si existe concesión y el uso se ajusta a la misma ¿ para que es necesario el informe?

Tanto la Administración Estatal como Autonómica se refieren constantemente al criterio base que se marcó por esta Sala y Sección Primera en el auto de 15.01.2007 (del que fui ponente), sin embargo, en dicho auto nunca se hizo referencia a la necesidad de concesión para hacer un informe favorable. En dicha resolución se pedía un informe o propuesta por parte de la Administración que solicitase el informe a la Confederación Hidrográfica que contuviese:

a.- Titularidad de los Pozos.

b.- Disponibilidad presente o futura del agua de los mismos.

c.- Aforo, para saber la cantidad de agua y la previsión del art. 52.2 del T.R. de la ley de aguas y 84 del Reglamento según se sobrepasen o no los 7000 metros cúbicos de volumen anual.

d.- Calidad de las aguas teniendo en cuenta que en este caso son para consumo humano. La calidad del suministro humano en el fondo determinará la cantidad de agua disponible para este uso esencial, el art. 40.1.a) del Decreto 67/2006 se remite al Real Decreto 140/2003 de 7 de febrero, desarrollado en la Orden SCO/1 591/2005, de 30 de mayo, sobre el Sistema de Información Nacional de Agua de Consumo y el Plan de Autocontrol aprobado por las Autoridades Sanitarias. La normativa sobre la calidad de las aguas en la Comunidad Valenciana ha sido desarrollada por Decreto 58/2006, de 5 de mayo, del Consell, por el que se desarrolla, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.

e.- Necesidad o no de tratamiento.

f.- Necesidad o no de hacer obras de infraestructura.

Lo que se pretendió estableciendo estos requisitos, es que dicho informe fuese la base de una futura concesión o desistimiento de la actuación, como se ha puesto de relieve en el presente voto particular. La 'disponibilidad' en modo alguno hacía referencia a la exigencia de 'concesión administrativa' sino dar sentido al art. 25 del TR 2001 o 15 del TR 2008 cuando habla de 'existencia'. El precepto no se puede referir a 'mera existencia física' sino a existencia jurídica; es decir, los obstáculos que, según la legislación o el Plan Hidrológico de Cuenca, tiene la 'disponibilidad' de ese agua; obstáculos, que pueden ser del más variado tipo, así: que el agua no esté previamente concedida (existiría físicamente pero no jurídicamente), sobreexplotación de acuíferos ( art. 56 del T. Refundido de la Ley de Aguas , procedimiento del art. 171 del Reglamento), revisión de concesiones (art. 65.1 del TR 2001), caudales ecológicos (art. 59.7 del TR 2001), previsiones del Plan General o Planes de la Cuenca etc.

En consecuencia con lo expuesto, el fundamento de 'falta de concesión administrativa' no es ajustado a derecho.

NOVENO. Tanto la propia legislación (silencio por omisión) como la interpretación que se ha hecho del informe que debe emitir el Estado sobre la existencia de recursos hídricos, a mi juicio, vulnera el art. 148.1.3 de la Constitución en relación con el art. art. 49.1.9 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana que establecen la competencia exclusiva de la Comunidad Valenciana:

'(...) Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda (...).

La vulneración de estos preceptos se produce por tres vías:

1. El art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en la redacción dada por Ley 11/2005, concretamente en el inciso donde dice:

'...El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto...'.

En la medida en que se considere que dicho informe es además vinculante, este precepto resultará inconstitucional; y se debería haber formulado respecto al mismo cuestión de inconstitucionalidad.

Ello deriva de lo siguiente: reiteradamente, el TC, en sentencias como la 243/06 y la 40/07 , entre otras muchas, afirma que el silencio administrativo implica un incumplimiento del deber de resolver y notificar; de tal modo que la Administración no puede beneficiarse de dicha situación de inactividad.

De esta manera, la Administración estatal no puede incidir negativamente sobre las competencias autonómicas, obstaculizando e impidiendo su ejercicio, mediante su simple inactividad. Si entendemos que el informe negativo impide la aprobación del plan, afirmar además que su falta de emisión en plazo comporta que el mismo es negativo comportará la inconstitucionalidad de la norma, por vulneración del principio de autonomía. El ejercicio de las competencias autonómicas no puede verse impedido por la simple inactividad de un órgano estatal. Pensemos, en sentido inverso, que en un caso en que por imperativo del Derecho Comunitario no existe silencio positivo -el de la declaración de impacto ambiental; STJUE Comisión contra Bélgica- es el Estado el competente para evaluar ambientalmente sus propios proyectos; no tendría sentido que la inactividad autonómica a la hora de emitir la DIA obstaculizara el ejercicio de las competencias estatales, pero esto mismo hay que aplicarlo también, con carácter general, a la inversa.

Y la prueba la tenemos en que ya incluso con la LPA de 17.7.58, bajo la cual el silencio era con carácter general negativo, sin embargo, art. 95, dicho silencio era positivo cuando se trataba de relaciones interadministrativas; y ello incluso en una época en que el principio de autonomía era algo desconocido. De la misma manera, siguiendo una tradición inveterada en nuestro Derecho desde la ley de 12.5.56 , el art. 11 TRLS 2008 indica que, en los procedimientos bifásicos de aprobación del planeamiento, el silencio en la aprobación definitiva es positivo; una vez el Ayuntamiento se ha pronunciado positivamente sobre la aprobación provisional. Si esto se proyecta sobre los ayuntamientos, con mayor razón deberá proyectarse sobre las CCAA, que poseen autonomía política.

Defender la constitucionalidad del precepto exige considerar que el informe resulta preceptivo, pero que sin embargo no es vinculante.

2. La interpretación que se hace sobre la naturaleza del informe al considerarlo 'preceptivo y vinculante', no se desprende ni del art. 25 del Real Decreto Legislativo 1/2001 en su redacción dada por Ley 11/2005 ni mucho menos con el art. 15.3 del TR 2/2008 : '...Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada...', desde el momento en que se puede disentir de un informe no es vinculante.

A este respecto, por lo pronto el art. 83 de la ley 30/1992 indica que, salvo que se indique lo contrario, los informes son facultativos y no vinculantes. En particular, en relación con esto último, hay que recordar que el carácter vinculante o cuasivinculante del informe comporta a la postre una suerte de coparticipación en el ejercicio de la potestad de decisión; y en tal medida, muy claramente cuando nos encontremos ante Administraciones públicas diferenciadas, ese carácter vinculante o cuasivinculante deberá venir establecido en una norma con rango de ley.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido la viabilidad de los informes vinculantes del Estado en los procedimientos tramitados por las CCAA; en la medida en que a través de dichos informes el Estado no se exceda del ejercicio de su propia competencia. A este respecto fue muy significativa la STC 149/91 , sobre el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Medio Ambiente en relación con los planes urbanísticos que afecten al litoral; pero asimismo se puede hacer referencia a otras, como la STC 40/98 , sobre puertos, STC 65/98 , sobre carreteras; y STC 204/2002 , sobre aeropuertos. La STC 46/2007 declara por su parte la inconstitucionalidad de una ley balear que, ilegítimamente y excediéndose de sus competencias, había exigido informe vinculante de la Comunidad autónoma sobre procedimientos en que el Estado estaba ejerciendo competencias exclusivas.

Esta sentencia afirmó asimismo que, en la medida en que las competencias exclusivas estatales se proyectan sobre el territorio, las mismas pueden incidir sobre las competencias autonómicas en esta materia, condicionando su ejercicio; y en tal sentido es adecuada la técnica del informe vinculante estatal.

Pero, por supuesto, el Estado no puede pretender que su informe sea vinculante más allá de lo que es su propia competencia; la STC 149/91 viene a decir que el informe vinculante no puede proyectarse más allá de las competencias ejecutivas del Estado, de manera que el mismo no se sostiene cuando el Estado ostenta una mera potestad normativa pero no una competencia ejecutiva.

Por otra parte, salvo esta sentencia, el resto se refieren a infraestructuras estatales; es decir, competencias sustantivas del Estado que se proyectan sobre el territorio. Es significativo que la STC 149/91 , relativa al dominio público marítimo terrestre, haya sido precisamente la que ha acotado el alcance del informe vinculante estatal. Justamente esta sentencia afirmó que el dominio público no es título atributivo de competencias; aunque lo cierto es que, efectuándose un análisis global de la sentencia, se llega a la conclusión de que la titularidad demanial sí comporta una competencia genérica de protección del dominio público y de su integridad, incluyendo la perspectiva ambiental.

En el caso del agua, con independencia de la declaración de demanialidad estatal de las aguas continentales, cuya validez proclamó la STC 227/88 , lo cierto es que el art. 149-1-22 CE confiere competencias al Estado cuando las aguas excedan del territorio autonómico; es decir, en el caso de las cuencas intercomunitarias. En concreto, se le reserva en esta materia la ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos. Además, el Estatuto valenciano, dejando aparte el polémico precepto relativo al derecho al agua -y que quedó sin contenido real y efectivo con la STC 247/07 - no prevé ningún tipo de competencia autonómica sobre las cuencas intercomunitarias.

En este sentido, en principio puede tener sentido un informe vinculante estatal en relación con las actuaciones autonómicas que incidan sobre esta competencia estatal relativa a las cuencas intercomunitarias. Sin embargo, es indudable que, para que ello sea así, será preciso que el informe vinculante se prevea en una norma con rango de ley.

Esta norma con rango de ley no es desde luego el art. 25 TRLA, que únicamente exige un informe preceptivo, pero en modo alguno dice que el mismo sea vinculante. De hecho, en los numerosos recursos de inconstitucionalidad ya resueltos por el TC en relación con la ley 11/2005 , en ninguno se plantea el problema del informe vinculante; precisamente porque esta ley no lo establece así.

Cuando el Tribunal Supremo alude a que el informe es vinculante, se basa para ello en la adicional segunda, apartado cuarto, de la ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obra pública, que efectivamente establece el carácter vinculante del informe estatal en relación con los procedimientos de aprobación del planeamiento urbanístico o territorial. Se indica además que este informe se entiende desfavorable cuando, no habiendo sido emitido dentro de plazo, afecte al dominio público o servicios públicos de competencia estatal. Pues bien, con independencia de que esta previsión -informe negativo en caso de falta de emisión en plazo, y además vinculante en lo atinente al ejercicio de la competencia estatal- sea de dudosa constitucionalidad, lo cierto es que este apartado cuarto no puede desvincularse del resto de apartados de la disposición; y todos los anteriores, sin excepción, se refieren al ejercicio de la competencia estatal sobre obras públicas del Estado.

Esto claramente se corrobora si tenemos en cuenta la Exposición de motivos, que indica: 'a continuación de la disposición sobre la planificación de las obras públicas, las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principios y modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento (título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes.'

En suma, el informe no puede ser vinculante porque ninguna norma legal lo indica así. Precisamente el art. 15 del TRLS de 2008 dice todo lo contrario.

3. La interpretación del art. 25 del TR 2001 exigiendo concesión administrativa es inconstitucional por imposible.

Efectivamente, el TRLA está hablando de informe; no está hablando de concesión. Informe y concesión son conceptualmente cosas distintas; la concesión supone el otorgamiento de un derecho exclusivo de aprovechamiento del dominio público hidráulico.

La concesión, en cuanto derecho real administrativo, exige un objeto. Pero además, la concesión de recursos hídricos debe vincularse a una determinada finalidad. El TRLA 2001 así lo indica en el art. 60, que establece una priorización de finalidades para las que se pueden otorgar estas concesiones; siendo la primera el abastecimiento de agua a las poblaciones. El art. 61 exige que el agua concedida quede vinculada a esa finalidad concreta para la que se concedió; sin que quepa utilizarla para fines distintos, sin perjuicio de una posible reordenación y sustitución de los usos por la Administración hidráulica.

Desde esta perspectiva, no tiene sentido exigir la preexistencia de una concesión con carácter previo a la aprobación del plan urbanístico que atribuye nuevos usos al suelo; y muy en particular, aquellos planes que crean suelo urbanizable. Resulta imposible que, antes de la aprobación del plan, se haya podido otorgar la correspondiente concesión de aguas. Es posible que exista alguna concesión de aguas para abastecimiento a poblaciones en alguna zona cercana; pero esa concesión abarca lo que abarca, y se concede por unas cuantías máximas anuales en función de las concretas necesidades.

Es imposible, en suma, que pueda otorgarse una concesión de aguas en el vacío, en previsión de que en un futuro absolutamente incierto y quizá lejano se pueda aprobar un planeamiento que atribuya nuevos usos urbanísticos al suelo, creando suelo urbanizable o ampliando significativamente el aprovechamiento existente y la población potencial a abastecer.

Desde esta perspectiva, resulta de una absoluta ilogicidad exigir, como requisito previo para aprobar un plan urbanístico, la existencia de concesión: ni lo exige el TRLA ni tendría sentido que lo exigiera, ya que la aprobación del plan es un prius lógico del otorgamiento de una concesión para abastecimiento de agua a las poblaciones.

La consecuencia que se obtiene del análisis sobre la naturaleza preceptiva y vinculante del informe es que la Comunidad Autónoma no podrá aprobar ningún instrumento de planeamiento sin informe favorable de la Confederación Hidrográfica (entiéndase concesión). Las implicaciones son claras, ante el informe desfavorable o falta de informe (al ser negativo) o falta de concesión, la Comunidad Autónoma no puede aprobar el instrumento de planeamiento, de aceptar la tesis de la sentencia mayoritaria (ciertamente respaldada por más de 40 sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) puede impugnar el informe por su contenido, si no acepta la naturaleza del informe como preceptivo y vinculante debe plantear al Estado conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.

Todo el problema referido a los informes de la Confederación Hidrográfica sobre los instrumentos de planeamiento se puso en su momento de relieve en el auto de 15.01.2007 . Las Confederaciones Hidrográficas en general, y la Confederación Hidrográfica del Júcar en particular, seguramente por falta de medios dado su buen hacer y eficiencia demostrada a lo largo de toda su historia, han incumplido los deberes que le imponía le legislación europea y española. Como se puso de relieve en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 15-1-2007 (rec. 1003/2006 ), los informes que ha emitido , no responden mínimamente a los planteamientos de la legislación, se trata de meros formularios donde se afirma que no existe disponibilidad (concesión), pero en modo alguno se hacen de forma positiva afirmando que el Plan Hidrológico impide emitir informe favorable por los estudios realizados sobre una determinada zona, en dicho auto se ponía de relieve:

' (...) Por parte del Organismo de la Cuenca, a la hora de emitir informe deberá hacerlo tomando como parámetros:

A) Planificación Hidrológica.

Por imperativo del art. 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; singularmente en la Comunidad Valenciana, el Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio y Orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Júcar, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio y el Plan Hidrológico de Cuenca del Segura, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio EDL1998/44922 y Orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Segura, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio EDL1998/44922 . Con las singularidades de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional .

B.-Estudios sobre aguas en la Comunidad Valenciana.

Según La Directiva 2000/60 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, los nuevos Planes Hidrológicos de Cuenca no tienen obligación de presentarlos los estados miembros hasta diciembre de 2009, pero la directiva está vigente en muchos aspectos que deben estar en poder del Organismo de la Cuenca y a disposición de las Comunidades Autónomas, Municipios y particulares:

a.-Según el art. 5 de la Directiva, antes del día 22.12.2004 los Estados habrán de realizar un exhaustivo estudio de las repercusiones de la actividad humana en el estado de las aguas superficiales y subterráneas conforme a las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo II y una evaluación de impacto sobre las mismas, de este resumen inicial sólo quedarían excluidas las masas de agua costeras y de transición. Con el grado de detalle que exige la Directiva, sobre todo cuando entramos en el anexo V.

b.-Los Estados miembros deberán tener confeccionados antes del 22.12.2004 un Registro de las Zonas Protegidas en cumplimiento de las normas comunitarias sobre aguas superficiales y subterráneas incluidos los mapas con la ubicación de las mismas.

c.- Seguimiento del estado de las aguas superficiales, del estado de las aguas subterráneas y de las zonas protegidas antes del 22.12.2006.

Plazos que también recoge la Disposición Adicional Undécima del T.R. de la Ley de Aguas en los núm. 2, 3, 4, 5, 6 y 7. En definitiva, se trata de plazos que han finalizado donde el Organismo de la Cuenca cuenta o debe contar con gran información sobre todas las aguas de la Comunidad Valenciana, superficiales, subterráneas etc, calidad, usos etc. En definitiva cuenta con todos los elementos para hacer un informe completo que será el exigible por parte del Tribunal (...).

Lo que era una afirmación de la Sala en la resolución citada y otras que le siguieron, en la actualidad ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (CE) Sala 6ª, de 4.10.2012, nº C-403/2011, declara que:

' (...) declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben al no haber adoptado, a 22 diciembre 2009, los planes hidrológicos de cuenca, salvo en el caso del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña, y al no haber enviado a la Comisión Europea y a los demás Estados miembros interesados, a 22 marzo 2010, un ejemplar de dichos planes, conforme a los arts. 13, 1 a 3 y 6 , y 15,1 Dir. 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 octubre 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas , en su versión modificada por la Dir. 2008/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 marzo 2008, y al no haber iniciado, a más tardar el 22 diciembre 2008, salvo en el caso de los planes hidrológicos de Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña, Islas Baleares, Tenerife, Guadiana, Guadalquivir, Cuenca Mediterránea Andaluza, Tinto-Odiel-Piedras, Guadalete-Barbate, Galicia-Costa, Miño-Sil, Duero, Cantábrico Occidental y Cantábrico Oriental, el procedimiento de información y consulta públicas sobre los proyectos de los planes hidrológicos de cuenca, conforme al art. 14,1 c), de la citada Directiva (...).

El fallo respecto a los recursos hídricos debería ser:

1. En caso de que el informe fuese emitido por silencio administrativo negativo, situación que no se da en el presente caso, plantear cuestión de inconstitucionalidad por invasión de competencias autonómicas.

2. En caso de ser positivo, de entenderlo vinculante o exigir concesión antes de la aprobación del Plan como hace la sentencia mayoritaria, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias de la Comunidad Autónoma y llevar a cabo una exigencia de cumplimiento imposible. Se debería plantear cuestión de inconstitucionalidad.

3. Desestimar pues el informe en este caso es positivo.

DECIMO.- Procede ahora examinar el extremo B) del fundamento de derecho sexto de la sentencia mayoritaria. Impacto en el Parque Natural de les Rodanes''vulneración de la zona de amortiguación del Parque Municipal de les Rodanes' 'estimación del recurso de alzada referente a la zona de amortiguación'. El argumento que emplea la parte demandante lo centra en la declaración de Parque Natural Municipal (DOGV 4191 de 15.02.2002) del terreno colindante, entiende que se infringe el art. 29 de la Ley Valenciana 11/1994 , tesis que al parecer acoge la sentencia mayoritaria. Sin perjuicio de hacer algún comentario adicional, la tesis que mantiene la parte actora sobre la zona de amortiguación de impactos fue sostenida por la Sección Tercera de esta Sala en sentencia 26 de noviembre de 2004 (rec.1141/2003), La respuesta de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencia 1-7-2009 (fd 5), (rec. 589/2005) fue anular la decisión de la Sala de Valencia con el siguiente argumento:

'(...)Por lo que hace referencia al artículo 29 de la Ley valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana, en relación con el 37.2 del mismo texto legal autonómico, en los que fundamentalmente insiste la sentencia de instancia, debemos señalar que el mandato en los mismos contenido tampoco puede ser considerado suficiente para superar la exigencia de reserva legal a la que venimos haciendo referencia, con respaldo en el artículo 18 de la LCEN (Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, en adelante, LCEN), por cuanto la posibilidad de creación ---que dichos preceptos autonómicos contemplan--- no supone que ---real y efectivamente--- dicha creación legal se haya producido; es más, la norma que posibilitaba dicha creación no era otra que el artículo 3º del Decreto 49/1995, de 22 de marzo , por el que se aprobaba el Plan Rector de Uso y Gestión del Paraje Natural de las Lagunas de la Mata y Torrevieja, que acabaría siendo anulado por la citada STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de junio de 1998 y confirmada, en este particular, por la STS de 16 de junio de 2003 .

Pues bien, tras contemplarse en el artículo 29.1 de la citada Ley autonómica que 'la declaración de espacio natural protegido' puede incluir la delimitación de 'áreas de amortiguación de impactos', se añade en el apartado 2 del mismo artículo 29:'El establecimiento o alteración de la delimitación de áreas de amortiguación de impactos y el régimen de protección aplicable a las mismas podrá asimismo llevarse a cabo por los instrumentos de ordenación el espacio protegido sin que tenga la consideración de modificación de la declaración de espacio natural protegido'. Por su parte, en el artículo 37.2 de la misma norma autonómica valenciana se añade, al regular los Planes Rectores de Uso y Gestión, que, los mismos,' En ausencia del Plan de Ordenación de los Recurso Naturales, establecen, además, el régimen de protección y ordenación de usos necesarios para garantizar la conservación, protección y mejora de los valores ambientales'.

En principio la contradicción entre dichas normas autonómicas con la básica estatal (18 de la LCEN) parece evidente, ya que la posibilidad de establecimiento ---o alteración--- de las zonas de protección a través de instrumentos de ordenación del espacio protegido, y no a través de la norma con rango de ley, se opone a lo establecido en la legislación estatal, sin que la normativa autonómica pueda dejar sin efecto la reserva legal estatal contendida, además, en una norma básica. Debe, pues, rechazarse el apoyo que la sentencia de instancia intenta encontrar en dichos preceptos para mantener la legalidad del Decreto 60/2003 impugnado, cuando se dice que 'el Decreto 60/03 constituye un instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección del Parque Natural de las Salinas de la Mata y Torrevieja', o bien, cuando añade que 'el artículo 37.2 de la Ley valenciana 11/1994, otorga cobertura legal a la ordenación impugnada, sustitutiva del régimen previsto para los perímetros de protección por el anterior PRUG de 22 de marzo de 1995'.

Pero es mas, el Decreto 60/2003 impugnado no puede ser considerado como un 'instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección', por cuanto tal misión --- artículo 15 de la LCEN --- está encomendada a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, que debe ser aprobado con anterioridad al PRUG, como dispone, además del precepto de la citada Ley estatal, el mismo artículo 31.1 de la ley autonómica valenciana 11/1994. El supuesto excepcional de declaración de parques y reservas naturales ---sin previa aprobación de un PORN---, que se contempla en el artículo 15.2 de la LCEN, tampoco resulta de recibo en el supuesto de autos por evidentes razones temporales (un año a partir de la declaración del parque) y materiales ---esto es, por que no es un PORN, sino un PRUG---, y, todo ello, además, por no haberse justificado, de forma expresa, las razones que exigían su creación.

...Por último, tampoco podemos encontrar el apoyo legal necesario en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 11/1994 , que dispuso 'que los espacios naturales declarados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley quedan reclasificados con arreglo a lo previsto en la Disposición Adicional Segunda ', Disposición en la que ---apartado f)--- se incluye al Parque Natural de las Lagunas de Mata y Torrevieja; pero, como antes indicábamos, y aceptando a efectos meramente dialécticos tal mecanismo de declaración legal, lo cierto es que dicha norma no crea las zonas periféricas de protección (que el Decreto impugnado se proponía ordenar), pues, se insiste, el artículo 29.2 de la citada Ley autonómica contempla una posibilidad que, ni la citada ley ni ningún otro precepto con dicho rango, han materializado en los términos exigidos (...).

Desde el prisma que ha enfocado el demandante la ilegalidad de 'Porxinos' ha sido resuelto y cerrado por el Tribunal Supremo. De todas formas, conviene poner de relieve el dictamen pericial sobre las actuaciones, al menos desde un punto de vista medio ambiental, presentado por Litoral del Este y suscrito como autor por D. RRS (Ingeniero de Caminos), siendo sus colaboradores D. JIPS (Ingeniero Agrónomo y Dña. MLP (licencia en Biología), En dicho informe (folio 18) establecen una primera conclusión:

'(...) en el ámbito de la actuación no existen hábitats de especial interés y/o protegidos por la legislación vigente, ni la actuación se encuentra afectada por la Red Natura 2000, lo cual 'sí' implicaría una modificación sustantiva del proyecto de actuación inicial, el cual ya fue objeto de numerosas modificaciones fruto de todos los criterios ambientales considerados (...).

En los folios 20 y 21, el dictamen pone de relieve las mismas impresiones del dictamen que acompaña el demandante con su escrito de demanda, reflejado en el fundamento de derecho sexto (fauna y flora):

'(...) 1. Tras revisar 36 especies de vegetación que se relacionan en el EIA entre los apartados de vegetación (apartado 7.6) y flora (apartado 7.7), y comprobar su presencia con las coordenadas UTM 1 x 1 KM), y que incluyen tanto la zona de afección directa como la parte de Les Rodanes, Les Mallades y Fonteta Raquia, se ha constatado, que la gran mayoría (exceptuando únicamente cuatro especies silvestres y otras tres que corresponden a los naranjos, almendros y viñas, y que es lógico que no aparezcan en la base puesto que no son especies silvestres sino de cultivo) están reflejadas en esta base de datos, lo cual valida la relación de especies del EIA.

2...tras reflejar que la zona no afecta a la Red Natura 2000...podemos manifestar que no existen evidencias que permitan afirmar que la actuación pone en riesgo la biodiversidad, dado que tampoco existen evidencias, en el ámbito de actuación, de especies endémicas, protegidas o amenazadas (...)'.

Respecto a la 'zona de protección', sin perjuicio de lo expuesto, la Estimación de Impacto Ambiental (folios 27 y 28) pone de relieve y recoge como condicionante la Declaración de Impacto Ambiental:

(...) 1. Libera suelo, actualmente de cultivo intensivo, para incorporarlo al dominio público, produciendo un acolchamiento perimetral de la zona forestal, que garantiza su protección, a cuyo efecto, se destinan más de 70.000 metros de suelo no urbanizable.

2. En el término de Vilamarxant, colindantes con el suelo forestal de Les Rodanes, han sido objeto de cesión gratuita a la Generalidad Valenciana, además de los restantes 1.160.000 metros cuadrados, aproximadamente, cedidos en términos municipales de Liria, Puebla de Vallbona y Riba-roja de Turia con objeto de incorporarlos al denominado Parque Fluvial del Turia, que igualmente, quedan conectados con Les Rodanes, a través de los corredores ecológicos propuestos, es decir, el Barranco de Porxinos y los corredores transversales ordenados en la Declaración de Impacto Ambiental (...).

Consecuencia de lo que se acaba de exponer, la Declaración de Impacto Ambiental, en su condicionante decimoquinta establece:

(...) Los corredores verdes, entendidos realmente como pasos de fauna, serán los previstos en el proyecto de Parque Metropolitano, el longitudinal que coincide con el Barranco de Porxinos y dos transversales coincidentes con barrancos secundarios (...).

En los condicionantes novenos y décimo de la DIA, se establece:

Noveno. (...) Respecto a las parcelas grafiadas, en el plano de ordenación de fecha Junio de 2006 como TER-2 y UP-10, estas se incorporan al sector pero exentas de edificación, con objeto de que no quede ningún edificio en el exterior del vial de circunvalación, con el fin de proporcionar así mayor seguridad frente al riesgo de incendios forestales, tal y como establece en el informe de la Sección Forestal del Servicio Territorial de Valencia...(Décimo)...De acuerdo con lo establecido en el informe de la Sección Forestal del Servicio Territorial Valenciano, se deberán realizar trabajos silvícolas (desbroces, clareos y podas altas) en una franja perimetral de 50 a 100 metros desde le línea exterior del Sector y a lo largo de toda ella, así como de todas las zonas forestales que quedan englobadas en el interior del sector...(...).

Respecto del análisis de alternativas, ya se ha puesto de relieve que la protección de este suelo era agrícola, que no tenía ninguna diferencia en cuanto al resto de los suelos agrícolas de Riba-roja de Turia, por tanto, se hace difícil el enfoque de alternativas desde este prisma. De todas formas, el análisis de alternativas consta en la Estimación de Impacto Ambiental al folio 31 y ss.

De todas formas, en el único punto que muestro mi conformidad con la sentencia mayoritaria respecto a la zona de amortiguación del Parque Municipal de les Rodanes, con reservas dada la contundencia de la sentencia del Tribunal Supremo respecto a las zonas de amortiguación de impactos, es en la estimación del recurso de alzada por parte del Conseller que se separa de la Declaración de Impacto Ambiental de la propia Consellería. Efectivamente, la declaración de impacto ambiental establecía una zona de 100 metros, la Comisión Territorial de Urbanismo asume esta zona de protección. No veo ningún argumento para la estimación del recurso de alzada, cierto como afirma la sentencia que el art. 25.bis del ROGTU estableció con posterioridad 25 metros, pero esta distancia es mínima, para poder combatir la Declaración de Impacto Ambiental de la propia Administración, debió fijar una argumentación que justificase el paso de los 100 metros a 25 metros, justificación que no existe en el presente caso, la propia Generalidad Valenciana en su contestación a la demanda no puede defender esta posición, siendo en este punto su contestación endeble y falta de argumentos y fundamentos. En estas circunstancias, habría que estimar el recurso solamente en la parte que 'estimó el Conseller el recurso de alzada' anular esa estimación y mantener la decisión de fecha 30.06.2006 de la Comisión Territorial de Urbanismo, es decir, mantener los 100 metros de zona de amortiguación.

Por todo lo expuesto, EL FALLO DE LA SENTENCIA A MI JUICIO DEBERÍA SER:

A- Respecto a la falta de aplicación de las normas de la legislación estatal sobre contratación, en especial, falta de publicidad y concurrencia, DE FORMA ALTERNATIVA:

1. Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, si se duda de la constitucionalidad de las Leyes Autonómicas Valencianas.

2. Inadmitir el recurso por falta de legitimación.

3. Desestimar el recurso.

B. Respecto a la falta de recursos hídricos por falta de concesión, de forma ALTERNATIVA:

1. En caso de que el informe fuese emitido por silencio administrativo negativo, situación que no se da en el presente caso, plantear cuestión de inconstitucionalidad por invasión de competencias autonómicas.

2. En caso de ser positivo, de entenderlo vinculante o exigir concesión antes de la aprobación del Plan como hace la sentencia mayoritaria, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias de la Comunidad Autónoma y llevar a cabo una exigencia de cumplimiento imposible. Se debería plantear cuestión de inconstitucionalidad.

3. Desestimar pues el informe en este caso es positivo.

C. Respecto a la de amortiguación. Estimación parcial, se anularía unicamente la estimación del recurso de alzada donde reduce de 100 a 25 metros la zona de amortiguación, desestimando el resto de las pretensiones.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Dª Desamparados Iruela Jiménez al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por disentir de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1579/2007.

Con el debido respeto al contenido de la sentencia mayoritaria dictada por la Sala, expreso, por los motivos que paso a exponer a continuación, mi discrepancia con la misma, no en cuanto a la decisión estimatoria del recurso a que llega, pero sí en lo relativo al siguiente extremo:

El fundamento jurídico tercero la sentencia descarta la falta de legitimación de la entidad actora para el ejercicio de la acción de impugnación de la adjudicación de la condición de agente urbanizador del sector a Litoral Este S.L. Sociedad Unipersonal. En este punto no comparto los argumentos que se contienen en la sentencia y considero plenamente acertados los razonamientos jurídicos que expone el Magistrado D. Edilberto Narbón Laínez en su voto particular, a cuyo contenido me remito íntegramente y doy por reproducido, sin necesidad de trascribirlo de nuevo aquí.

El presente voto no se extiende al resto de la fundamentación jurídica de la sentencia mayoritaria, que la comparto en lo esencial.

PUBLICACION. Leída y publicada la anterior sentencia y sus dos votos particulares por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, el día once de junio, fecha que se entrega en esta Secretaría el voto particular formulado, de lo que como Secretaria de la misma certifico.