Sentencia Administrativo Nº 440/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 205/2015

SENTENCIA NUMERO 440/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de octubre de dos mil quince.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Vitoria en el recurso contencioso-administrativo número 168/2012 , en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Ayuntamiento de Vitoria contra el Acuerdo de 1 de noviembre de 2012 de la Junta Rectora de la Junta de Concertación del sector 19 Aretxabaleta-Gardelegui por el que se acuerda desestimar la solicitud de abono de una indemnización de 440.821,67 euros a incluir en la liquidación definitiva de las obras de urbanización de la Fase I.

Son parte:

- APELANTE: CONSTRUCCIONES MOYUA S.L., representada por la Procuradora Doña AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Don JAVIER LUSARRETA ARAMENDIA.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado Don EDUARDO OLAIZOLA GONZÁLEZ DE ZÁRATE.

-OTRO APELADO:JUNTA DE CONCERTACIÓN DEL SECTOR 19 - ARECHAVALETA-GARDELEGUI, representada por la Procuradora Doña LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y defendida por la letrada Doña NELIDA GÓMEZ OBREGÓN.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por CONSTRUCCIONES MOYUA S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15 de octubre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la sentencia dictada el 15-01-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Vitoria en el procedimiento ordinario 168/ 2012 que inadmitió el recurso interpuesto por Construcciones Moyua S.A. contra el acuerdo de 1-12-2011 de la Junta de Concertación del Sector 19 de Arechavaleta-Gardelegui que había desestimado la reclamación de indemnización de costes indirectos y directos en la ejecución de la urbanización del ámbito mencionado.

La sentencia apelada inadmitió el recurso por incompetencia de Jurisdicción , a instancia de las demandadas, y en mérito a la aplicación de doctrina ¿científica? que no cita pero califica como la más autorizada y opone a la doctrina legal que si cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-02-2007 ; 19-07-2007 y 23-06-2010 ) pero no aplica (fundamento cuarto).

Antes bien, el examen de la antedicha cuestión que en el fundamento 3º discurre por la Ley 2/ 2006 de 30 de Junio de suelo y urbanismo del País Vasco, concretamente, su artículo 172 en relación al artículo 21-2 de la Ley de contratos del sector público (fundamento 3º) se asienta en el fundamento siguiente , in fine, en una sentencia del TSJ de Madrid sobre el carácter de la actividad urbanizadora de las Juntas de Compensación y en el informe de 26-02-2010, anterior ¿ nótese- a la última de las precitadas sentencias del Tribunal Supremo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sobre la naturaleza de las Juntas de Compensación previstas y desarrolladas en la Ley de urbanismo de Cataluña y su correspondiente Reglamento.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración de la doctrina legal citada por la misma sentencia de instancia, además del auto de 24-10-2005 (RJ 2006/2022) de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo.

La recurrente sostiene, a la luz de la doctrina legal invocada, y de la legislación urbanística de aplicación (la del País Vasco) la naturaleza pública de las Juntas de Concertación y, en consecuencia, su consideración de 'poder adjudicador' conforme a la legislación de contratos; ítem, el carácter también público de las obras de urbanización, de las cuotas aportadas por los propietarios y del contrato (administrativo) adjudicado a la sociedad recurrente en procedimiento de licitación pública.

Los apelados, Ayuntamiento de Vitoria y Junta de Concertación del Sector 19 'Arechavaleta-Gardelegui' han solicitado la confirmación de la declaración de incompetencia de Jurisdicción porque las Juntas de Concertación no tienen la consideración de Administración Pública, entidad del sector público o poder adjudicador ( art. 3-1 º y 3º de la LCSP ) sino de entidades colaboradoras de la Administración pública y, por lo tanto, sus contratos no son administrativos, sino privados ; se rigen en cuanto a sus efectos y extinción por el Derecho privado ( art. 20- 1 y 2 LCSP ) y a esos mismos efectos su control corresponde a la Jurisdicción civil ( artículo 3 a de la LJCA y 21-2 de la LCSP ).

La Junta de Concertación apelada objeta a la aplicación de la jurisprudencia invocada por la apelante, su asiento en la legislación de contratos (Texto refundido aprobado por RD 2/2000) anterior a la LCSP 30/2007, de aplicación al caso, y en sentencias de la Sala 1ª del TS, Audiencias Provinciales y en la del TSJ de Madrid citada en la sentencia apelada.

TERCERO.-La resolución de la cuestión competencial (Jurisdicción civil vs. Contencioso-administrativa) ha de fundarse en la doctrina legal invocada por la apelante, no aplicada al caso por la sentencia de instancia so capa de doctrina más autorizada, a saber cuál pues no se reseña, y si fuera de autores (alguno menciona la entidad apelada) no podría anteponerse a la jurisprudencia constituida por las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1-6 del Código Civil ) y al auto de la Sala de Conflictos, invocados por la apelante.

Antes bien, hay que rechazar la objeción de la apelada a la aplicación de la doctrina legal constituida por las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) y es que a los efectos discutidos no cambia las cosas el que la legislación de contratos (Texto refundido de 2000) interpretada por aquellas sentencias se sustente en criterios de fijación de su ámbito de aplicación y de diferenciación de los contratos administrativos respecto a los contratos privados del sector público, distintos a los contemplados por la legislación de contratos (LCSP de 2007) de aplicación al caso.

Para empezar, no ha sido esa la razón -si es que hubiera alguna- por la cual la sentencia de instancia no ha aplicado la doctrina de referencia. Y no puede serlo porque esa doctrina se sustenta en el carácter administrativo de las Juntas de Compensación (o Concertación) , no discutido por las partes, y que proclaman así el Reglamento de gestión urbanística ( artículo 26-1 en relación al artículo 24-2 a del Real Decreto 32/ 1978 de 25 de Agosto ) aun de aplicación al País Vasco como el artículo 163-1 de la Ley 2/ 2006 de suelo y urbanismo de esta Comunidad Autónoma.

En efecto, la entidad (Junta de Compensación) antes subsumible en el concepto de Administración Pública o asimilada ( artículo 1º- 2 y 3 del TRLCAP de 2000) es ahora subsumible en el concepto de Administración Pública o asimilada ( artículo 3-2 e del texto refundido de la LCSP , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011; ídem, los correlativos de la Ley 30/2007 de la LCSP).

Por lo tanto, las Juntas de Compensación consideradas 'Administración Pública' por la doctrina señalada ut supra, siguen teniendo esa consideración, mutatis mutandi, de conformidad con la legislación de contratos del sector público vigente a la fecha de la contratación (de obras) a que se contrae el proceso.

Los criterios tenidos en cuenta por la Sala 1ª del Tribunal Supremo para considerar que la Jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer de las cuestiones planteadas a resultas de los contratos de obras estipulados por las Juntas de Compensación son, por consiguiente, de aplicación en este proceso, de suerte que la ordenación de nuevas categorías (sector público/Administración pública/poder adjudicador) para determinar el ámbito de aplicación subjetiva de la nueva legislación de contratos no empece a la aplicación de la doctrina en cuestión.

Por la misma razón, si vigente el TRLCAP de 2000 los contratos de las Juntas de Compensación merecían la calificación de administrativos ( artículo 5º- 2 a) la misma calificación debe mantenerse de conformidad con el artículo 19 1 a) del vigente Texto refundido, aprobado por RDL 3/2011 .

CUARTO.-La Ley 2/2006 del suelo y urbanismo del País Vasco dice que las juntas de concertación tendrán el carácter de agrupaciones de interés urbanístico, a la sazón, sujetos de ejecución privada del planeamiento cuando el sistema de actuación previsto sea el de concertación que es una de las modalidades de ejecución privada mediante concesión administrativa (artículo 162-1 en relación a los artículos 148 y 159).

El carácter o base de constitución privado de las juntas de concertación, vinculado al sistema del mismo nombre y naturaleza no empece a la naturaleza administrativa de esas agrupaciones, proclamado por el artículo 163-1 de la misma Ley (ídem, art. 26-1 en relación al art. 24-2 a del Real Decreto 3288/1978 ) y responde en el ámbito de la legislación urbanística a la atención del sujeto, distinto de la Administración actuante que participa en la ejecución del planeamiento, no en vano se trata de la asociación de los propietarios de los terrenos incluidos en un ámbito de actuación integrada, constituida para la ejecución de una función pública cual es la de ejecución del planeamiento, como es propio de las corporaciones sectoriales de base privada que sin constituir estrictamente Administración Públicas lo son en la medida en que son titulares de funciones de esa naturaleza, atribuidas por la ley o delegadas por la Administración (García de Enterría).

Atendida, así, la naturaleza 'administrativa' de las juntas de concertación, su personalidad jurídica y relación de dependencia con la Administración local 'actuante' y sus funciones ( artículos 163 y concordantes de la Ley 2/2006 del País Vasco y 26-1 del Real Decreto 3288/1978 ), dicha entidad merece la consideración de Administración Pública y, por ende, de poder adjudicador a efectos de la aplicación de la legislación de contratos del sector público, de conformidad con el artículo 3.2 e ) y 3 del TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011 .

Negamos a efectos de esa calificación que la actividad principal de las juntas de compensación consista en la producción de bienes o servicios para el mercado o que se financien principalmente con ingresos obtenidos en contraprestación a una actividad mercantil o comercial.

La ejecución del planeamiento o si se quiere, la obra de urbanización es una actividad de naturaleza distinta a las de carácter industrial o mercantil (v. g. las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles, etc.)

Y a los mismos efectos hay que reiterar la dependencia que tienen las juntas de concertación de la Administración local, según los precitados textos legales y no ya la doctrina más autorizada, y de la que es buen exponente el control de sus actuaciones a través del recurso de alzada ( artículo 159-3 de la Ley 2/2006 del País Vasco y artículos 29 y 184 del Reglamento de gestión urbanística).

Si el agente urbanizador -no confundamos sus régimen jurídico con el de las juntas de concertación- ejerce sus actividades bajo la dirección, inspección y control de la Administración actuante, con sujeción, en todo caso, a las condiciones establecidas en el convenio de colaboración ( art. 149-3 de la Ley 2/2006 del País Vasco ) la junta de concertación realiza sus actividades en régimen de dependencia de la antedicha Administración a la que, además, corresponde la aprobación de sus constitución, de sus estatutos o la modificación de estos ( artículo 27-1 del RD 3288/ 1978 ).

Nótese que los actos , sujetos al Derecho Administrativo , de otras corporaciones de base privada como los Colegios Profesionales no son recurribles en alzada ante la Administración, sino directamente ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, una vez agotados los recursos corporativos ( art. 8-1 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero , modificada por la Ley 74/1978 de 26 de diciembre) lo cual denota una importante diferencia entre el régimen jurídico de las juntas de concertación y el de otras entidades constituidas por la voluntad o iniciativa de sus miembros.

Tampoco hay que confundir el control interno ejercido por la Administración mediante un solo representante en el órgano rector de la junta ( artículo 162-2 de la Ley 2/2006 del País Vasco ) con el régimen de control externo que configura la relación de dependencia o vinculación de la junta de concertación respecto de la Administración local.

En todo caso, las juntas de compensación, en razón a su carácter de entidades de derecho público encajan en el apartado c) del artículo 3-1 del TRLCSP y no en el apartado h) del mismo precepto, referido al concepto de sector público; amén de su consideración de Administración Pública y poder adjudicador según los apartados del mismo artículo citados ut supra.

Y así, el contrato de obras del que trae causa el contencioso no puede calificarse de privado, sino de administrativo ( artículos 19-1 a y 20-1 del TRLCSP) y para resolver las cuestiones relativas a su cumplimiento o efectos la competencia corresponde a esta Jurisdicción ( artículo 2-b de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 21-1 del TRLCSP).

La cláusula 26.2 del Pliego de condiciones ('En todo lo no previsto en el contrato y documentos anexos ni en el presente pliego de condiciones, regirán las disposiciones legales relativas a la ejecución de las obras por ajuste o precio alzado, contenidas en los artículos 1588 y 1599 y concordantes del Código Civil ') no es óbice a la calificación del contrato de obra estipulado por las partes como 'administrativo' ya que los contratos de esa naturaleza 'se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado¿.' (art. 19-2 del TRLCSP).

QUINTO.-No pueden aceptarse tampoco las consideraciones que hace la sentencia de instancia sobre el carácter privado de los ingresos o financiación de las obras de urbanización contratadas por la Junta de Concertación del Sector, sobre las prerrogativas ex contratu de esa entidad y sobre otros aspectos implicados en su actuación.

Los ingresos de la Junta de Concertación o cuotas de urbanización a cargo de los propietarios son de Derecho público ( S.T.S. de 11 de julio de 2007; ROJ 5419/2007 , citada por la apelante) no en vano su recaudación es procedente en la vía de apremio ( art. 163- 3 b de la Ley 2/2006 del País Vasco ; art. 181-2 del Reglamento de gestión urbanística).

Más aun, el incumplimiento de las obligaciones y cargas, incluido el pago puntual de las cuotas, que corresponden a los miembros de la junta de concertación también habilita a la Administración actuante para expropiar los derechos del incumplidor o deudor ( artículos 65 y 181-1 y 2 del RD 3288/1978 ).

Por otra parte, no puede decirse que el contrato de ejecución de obra estipulada por la apelante y apelada adolece de las prerrogativas o privilegios propios de la Administración Pública sin examinar el Pliego de condiciones; antes bien, sin tener en cuenta que esas prerrogativas, amén de su reflejo en las cláusulas contractuales conforme dispone el artículo 176-3 del RD 3288/1978 vienen atribuidas 'ex lege' a las Administraciones Públicas-, consideración de la que participa la Junta de Concertación, (art. 194 y siguientes del TRLCSP).

Por último, no es el régimen patrimonial de los bienes o dotaciones comprendidos en la 'urbanización' , privado y/o público según los casos o fases del proceso urbanizador, el que determina el carácter (administrativo) de las juntas de concertación y, por consiguiente, de su actividad en ejecución del planeamiento, sino la realización de esa actividad por sustitución o delegación de la Administración actuante, bajo su dependencia y control.

Además, en el sistema de concertación es obligación de los propietarios la de aportar los terrenos y bienes de cesión obligatoria y gratuita, en los términos establecidos en la Ley, el planeamiento o el convenio ( art. 160-2 c de la Ley 2/2006 del País Vasco ; art. 180 del Reglamento de gestión urbanística) de suerte que esos terrenos aunque pertenecientes a la propiedad de los afectados por la actuación hasta que no se produzca su cesión (obligatoria) al Ayuntamiento están afectados al dominio público municipal lo que connota el carácter público del contrato para la ejecución de las obras de urbanización y de las cuotas destinadas a su financiación.

La sentencia de instancia, lejos de constatar las previsiones del planeamiento o, en su caso, del convenio rector de las obligaciones de los propietarios agrupados en la Junta de Concertación demandada apunta hacia el carácter privado o dudosamente público de la obra en razón a su eventual conservación a través de una entidad colaboradora; lo que además de no ser el caso tampoco podría obstar a la cesión (obligatoria) de los elementos urbanizados destinados al uso o servicio público en cumplimiento de las cargas impuestas a los propietarios (artículos 24, 25, 67, 68 y concordantes del Reglamento de gestión).

La competencia de jurisdicción negada por la sentencia apelada había sido admitida por sentencia dictada el 5-12-2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de la misma ciudad en atención a los fundamentos del auto nº 13945/2003 de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo , y que recayó en un contencioso entablado por las mismas partes (procedimiento ordinario 158/2010).

SEXTO.-La apelante reclama:

'1.- Una indemnización de costes indirectos por un retraso de 99 días, sobre lo que esta parte tal y como señaló en sus conclusiones admitiría reducir la pretensión de la demanda desde 141.097,41 € hasta 105.131,68 €, más IVA o impuestos que correspondan; subsidiariamente, la indemnización proporcional para un retraso de 69 días, y

2.- Otra indemnización por pérdida de rendimiento en determinadas partidas o aumentos de costos directos, por importe de 218.440, 52 € o subsidiariamente, 131.888, 05 € 93.659, 63 €, siempre sin incluir el IVA ni ningún otro impuesto y según los cálculos de la conclusión sexta'.

El recurso de apelación remite a los escritos de demanda y conclusiones en punto a la exposición de los motivos que fundan el recurso inadmitido en la instancia, y a la valoración de las pruebas practicadas.

Resumimos las alegaciones de la apelante expuestas en los escritos a los que nos acabamos de referir en los siguientes términos:

1.- La inaplicación de los apartados 15, 16-3 y 18-3 del Pliego de condiciones, porque la Junta de Concertación no notificó a la contratista las modificaciones del contrato y tampoco se extendió acta contradictoria que fijase el precio y plazo nuevos, en su caso, acordados; además la Junta concedió a la contratista una ampliación del plazo por 69 días.

2.- Los retrasos en la ejecución de obra que causaron a la contratista los incrementos de costes y merma de rendimientos cuya indemnización reclama son imputables a indefiniciones del proyecto y a modificaciones ordenadas o consentidas por la Junta de Concertación.

3.- Las causas que retrasaron la ejecución de los trabajos en 99 días son las siguientes:

a) La retirada de las líneas eléctricas que volaban sobre el suelo en que debían ejecutarse las obras (viales) se demoró un año respecto a la fecha del acta de replanteo.

b) La demora en la ejecución de la canalización del gas.

c) La modificación del proyecto de bombeo y de la tubería DN 900.

d) La falta de disponibilidad de algunas parcelas, distintas a las incluidas en el contrato complementario y a las diferidas a la segunda fase.

4.- Los precios contradictorios no retribuyen los conceptos indemnizatorios reclamados, a los que no renunció la contratista.

SÉPTIMO.-Exponemos también resumidamente los motivos en que se funda la oposición de la Junta de Concertación al recurso de apelación, amén de su conformidad con la declaración de incompetencia de jurisdicción que ha hecho la sentencia apelada:

1.- No concurren las causas del retraso en la ejecución de las obras que la apelante imputa a la Junta de Concertación:

a) La retirada o modificación de las líneas eléctricas no incidió en el ritmo de ejecución de los trabajos, además de haber asumido la contratista ese riesgo, conforme a las previsiones del Pliego de condiciones.

b) La canalización del gas solo afectó al ritmo de ejecución de la obra a partir del 8-06-2009, por cuya razón se autorizó el extendido de zahorra, compensando a la contratista los sobrecostes causados mediante precios contradictorios que incluyeron todos los gastos adicionales generados a la misma por dicho motivo.

c) Las modificaciones introducidas en las instalaciones para el abastecimiento de agua no afectó al ritmo de ejecución de las obras; además, las piezas nuevas de la tubería 0 900 fueron abonada con precios contradictorios que incluyeron todos los costes; asimismo, la sustitución del bombeo por una canalización para futuro depósito fue abonada mediante la certificación del correspondiente incremento en el número de unidades de obra de zanja para tubo FD 0300.

d) La falta de disponibilidad de los terrenos para demoliciones y para la ejecución del vial 1, Paseo 22, plaza 8, y parte del vial 5 no han tenido la incidencia en el plazo de ejecución señalada por la apelante, porque una de las zonas afectadas (oeste del vial 1) fue objeto de un contrato complementario al de las obras de urbanización; y las obras previstas en el Paseo 22, plaza 8 y parte del vial 5 se dejaron para la fase 2.

2.- El retraso en la ejecución de las obras se debió a la ejecución de nuevas unidades, pero la contratista no solicitó dentro del plazo (8 días) previsto en el pliego la ampliación del plazo por dicha causa y el incremento proporcional del precio estipulado, si bien la Junta de Concertación le concedió una prórroga del plazo inicial hasta el 31-08-2010, sin penalización y sin indemnización.

3.- La ejecución de las nuevas unidades de obra a resultas de la canalización del gas y la modificación del abastecimiento, fue compensada mediante los nuevos precios e incremento de la obra certificada, con la conformidad de la contratista que al no solicitar oportunamente los incrementos de plazo y retribución adicional, en su caso debido, renunció a las indemnizaciones ahora reclamadas o cualquier otra forma de compensación de las antedichas modificaciones.

4.- Subsidiariamente, la valoración incorrecta de los sobrecostes en los dos conceptos reclamados. Demora de 69 días naturales (49 laborales), según la solicitud de ampliación de la contratista, y no de 99 días naturales. Valoración excesiva del sobrecoste por pérdida de rendimiento e incremento de costes indirectos. Improcedencia del abono de intereses.

El Ayuntamiento de Vitoria se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación en razón a la incompetencia de esta Jurisdicción para conocer del acto, originariamente recurrido, de la Junta de Concertación, como ha sido apreciado por la sentencia apelada, remitiéndose en cuanto al fondo a lo actuado en el procedimiento de instancia.

OCTAVO.-La apelante no reclama el precio devengado por la ejecución de nuevas unidades de obras o los mayores costes (indirectos) generados por la ejecución de esas unidades, sino la indemnización de los sobrecostes y menor rendimiento que considera causados por la prolongación del plazo de ejecución de los trabajos hasta el 30-09-2010 (99 días) que atribuye a causas sobrevenidas ajenas al contratista y que a solicitud de esta motivaron la concesión de la prórroga del plazo contractual hasta el 31-08-2010 ( 69 días) .

La prórroga que la recurrente había solicitado el 5-03-2010 no comportó la imposición de penalizaciones pero tampoco el abono de la indemnización reclamada 'a posteriori', desestimada por el acuerdo de la Junta de Concertación a que se contrae el procedimiento.

Pues bien, el hecho de la concesión, sin más, de dicha prórroga del contrato de obras de urbanización no significa que sus causas fueran imputables a la contratante , aun sin ser imputables a la contratista (v.g. la prórroga del plazo prevista por el artículo 197-2 de la Ley 30/ 2007 de CSP ), y tampoco que las consecuencias de ese hecho deban ser soportadas -sin indemnización- por la segunda.

Habrá que atender a las causas del retraso alegadas por la recurrente y a su repercusión en el plazo de duración de las obras para decidir si la Junta de Concertación debe indemnizar los costes y pérdidas que comporta de suyo la prolongación del plazo estipulado (hasta el 23-06-2010), o lo que es lo mismo, el incremento de costes indirectos y pérdida de beneficios relacionados directamente con aquel hecho, si el exceso en cuestión, fuere de 69 o de 99 días, no perteneciese al riesgo y ventura del contratista ( artículo 199 de la Ley 30/2007 de CSP ) sino que obedeciese a causas de cuyos efectos perjudiciales para aquel debiere responder la Junta de Concertación.

Antes bien, el hecho de que la recurrente no hubiese solicitado la prórroga de plazo dentro de los ocho días siguientes al que tuvo conocimiento de la modificación del contrato y por dicha causa no se hubiere documentado la modificación en acta contradictoria, con fijación del precio y plazo nuevos, conforme previenen los artículos 15, 16-3 y 18-3 del Pliego de condiciones no es óbice al reconocimiento de las indemnizaciones demandadas en este proceso, pues tal como ha alegado la apelante la Junta de Concertación no notificó puntualmente y en forma al contratista las modificaciones del contrato, no discutidas, de suerte que el contratista con conocimiento cabal y anticipado de las modificaciones pudiere valorar su alcance y ejercer oportunamente los derechos previstos en las cláusulas que se acaban de citar.

Dispone el artículo 162-2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre que 'cuando sea necesaria la ejecución de unidades nuevas no previstas en el proyecto, el director de las obras elevará al órgano de contratación las propuestas de precios nuevos y la repercusión sobre el plazo de ejecución del contrato. La conformidad por parte del contratista a los nuevos precios y a la variación del plazo total de la obra será condición necesaria para poder comenzar los trabajos correspondientes a las unidades nuevas'.

La recurrente ejecutó las unidades nuevas o modificadas aun sin que la Junta de Concertación le hubiese notificado la modificación de las previstas en el proyecto o le hubiere dado traslado de la propuesta de precios nuevos y, en su caso, de la repercusión de las modificaciones sobre el plazo de ejecución, reconocida a la postre con la concesión de la prórroga del plazo contractual; y esas omisiones no pueden perjudicar al contratista al punto de privarle del derecho a reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por la mayor duración de las obras, y ya no solo por la modificación de las unidades previstas, supuesto al que se refieren los apartados del Pliego de condiciones antes reseñados, sino por circunstancias (demora en la retirada de las líneas eléctricas y en la canalización del gas) que según la reclamante también incidieron en la mayor duración del contrato, al punto de motivar la solicitud de prórroga aceptada 'de hecho' por la Junta de Concertación , aunque la solicitada excediese a la concedida.

Así, ni la Junta de Concertación aprobó o propuso ninguna modificación del proyecto de obras ni notificó a la contratista la redefinición de algunas unidades ni convino con la segunda los nuevos precios y su repercusión en el plazo de duración del contrato, con lo cual no puede hablarse, como en los supuestos examinados en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la apelada, de una novación contractual aceptada por la contratista que impida a esta fundar su reclamación en incidencias o variaciones anteriores a la novación así convenida.

Asimismo, y bien aplicada al caso la doctrina de los actos propios (la apelada pone el énfasis en los actos de la contratista posteriores a las modificaciones del contrato y olvida actos propias con mayor relevancia a los efectos discutidos, como la concesión de la prórroga, sin penalización, por las causas sobrevenidas alegadas por la contratista, ajenas a esta) no puede entenderse que el hecho de que la recurrente hubiese solicitado la prórroga concedida sin pretender la indemnización ahora reclamada comporte la renuncia 'tácita' a ese concepto, porque no pudo renunciar 'ex ante' a esa indemnización , sino que la ha reclamado como es lógico y natural una vez concluida la ejecución de las obras, esto es, una vez conocida con certeza el alcance temporal y objetivo de la mayor duración del contrato, y su relación causal con las causas alegadas.

Procederemos, así, al examen de las causas del retraso alegadas por la apelante, a la vista de las pruebas practicadas en la instancia, para dilucidar no ya su imputabilidad a la Junta de Concertación, lo que no está en discusión, no en vano atañen a su ámbito de gestión, dirección y responsabilidad, sino su repercusión sobre la mayor duración del contrato con los consiguientes costes adicionales y pérdidas para la sociedad cuya indemnización se reclama en función de la relación directa entre el plazo de duración del contrato y los costes indirectos y rendimientos de la adjudicataria de las obras.

NOVENO.-La valoración de la prolija prueba practicada en la instancia va a atender a los siguientes criterios:

1.- La razón de conocimiento de los testigos y peritos y la concordancia de sus declaraciones o apreciaciones no tanto entre si cuanto con datos objetivos, comprobados o debidamente documentados, fuera de suposiciones o hipótesis.

2.- La valoración conjunta, coherente y contrastada de las valoraciones y datos aportados por los testigos y peritos, y no parcial o fragmentaria, que tomando extractos de las declaraciones u opiniones de los distintos intervinientes permitiría llegar, mal que bien, a conclusiones dispares, máxime si se aceptan por su simple coincidencia o aparente objetividad, cuando no en su pura literalidad, sin en el examen crítico que debe hacerse de juicios, no pocos apodícticos, por razonables que parezcan.

Examinadas con arreglo a esos criterios las pruebas practicadas, alcanzamos respecto a las causas que según la recurrente han retrasado la ejecución de las obras, las siguientes conclusiones:

1.- La desviación o retirada de las líneas eléctricas.

La demora aproximadamente de un año influyó inevitablemente en el ritmo de ejecución de los trabajos en las zonas sobrevoladas por los tendidos, hecho que por su carácter dinámico o variable no pueden reflejar las fotografías en que se sustenta el juicio del Director de la obra y del perito judicial.

La descripción pormenorizada y coherente con el hecho que se acaba de apuntar del representante de la contratista, del encargado de obra y del perito de esa parte (Sr. Pascual ) acreditan la ralentización de los trabajos y constantes y múltiples incidencias producidas por tamaño obstáculo.

2.- La canalización del gas.

Aun no fuera necesaria la ejecución de esa instalación a la fecha -22/09/2008- en que según la recurrente se había previsto inicialmente, el hecho es que llegado el mes de Mayo de 2009 se mantenía el compás de espera, lo que por sus efectos en el desarrollo normal de la obra fue reflejado en las actas posteriores a aquella fecha.

Dicho lo cual, el que la Dirección de obra autorizase el extendido de zahorra antes de que se realizase la obra de canalización evitó que se demorase aún más la ejecución de los trabajos pero no evitó su demora respecto a las previsiones iniciales de la contratista, ajustadas como no puede ser menos al plazo previsto para la ejecución de las obras y, consiguientemente, la repercusión en la duración final de las contratadas.

3.- Las modificaciones en la estación de bombeo y en la tubería DN 900.

Aunque la nueva definición de la primera de esas unidades o instalaciones. no afectase al conjunto de la obra si ha producido un cierto retraso en su ejecución como coinciden en señalar los peritos de la parte recurrente y el perito judicial, y viene a admitir el perito (Sr. Víctor ) de la contraria.

Respecto a la segunda obra (tubería DN 900) puede llegarse a la misma conclusión, por mucho que el mismo perito de la demandada infravalore el tamaño de los dados de hormigón y las operaciones preparatorias para su instalación y, por consiguiente, la incidencia, por poco significativa que fuere, en la duración ya no de ese trabajo concreto sino de la obra en su conjunto.

4.- La disponibilidad de las parcelas afectadas a la obra.

Probado queda que no todas las obras afectadas por las parcelas de cuya disponibilidad se trata fueron objeto de una contratación complementaria o diferida a la segunda fase.

Aun así, los retrasos generados por esa causa no fueron significativos, tal como admite uno de los peritos de la recurrente.

DÉCIMO.-Expuestas las anteriores conclusiones hay que dilucidar dos cuestiones:

1 ª.- La repercusión de las causas señaladas en la duración de la obra.

Estimamos que habida cuenta de su entidad y acumulación el retraso generado por las eventualidades a que se ha hecho mención alcanzó los 69 días naturales a que se extendió la prórroga concedida a la contratista. Y es que no tendría sentido la concesión de esa prórroga, a solicitud del contratista, sustentada en causas sobrevenidas como las señaladas, si no fuere por su concurrencia real e incidencia en el plazo de ejecución de la urbanización, y al margen de la retribución de las nuevas unidades de obra y de la correspondiente al incremento de las previstas a que nos referiremos en el siguiente apartado.

La propia recurrente había fijado en 69 días naturales (hasta el 31-08-2010) el retraso producido en la ejecución de obras ya realizadas o en curso, ya que los 95 días adicionales se refería a las que fueron objeto de contratación complementaria o pasaron a la segunda fase (folios 25 a 29 del expediente).

En cambio, no podemos decir con el mismo grado de certeza y razonabilidad que la repercusión de tales causas, y no de las modificaciones de unidades de obra e incremento de las previstas, hubiere sido la repercusión señalada por la recurrente, esto es, hasta un incremento de 99 días naturales respecto al plazo previsto, aunque la ejecución de los trabajos se hubiere mantenido hasta el 30-09-2010.

2ª.- El derecho de la contratista a cobrar las indemnizaciones reclamadas.

No hay que confundir, según dijimos, el precio de las nuevas unidades de obra con los mayores costes causados a la contratista por la mayor duración de las obras a causa de las circunstancias examinadas en el anterior fundamento.

No es el tiempo (+) empleado en la ejecución de nuevas unidades de obra o a causa del incremento de las previstas, sino el tiempo (+) en que por las circunstancias señaladas (mantenimiento de las líneas eléctricas, retraso en la canalización del gas y en la redefinición de las infraestructuras de abastecimiento de aguas; falta de disponibilidad de algunas parcelas urbanizables) se dilató la ejecución de las unidades previstas y de las modificadas en perjuicio (mayores costes indirectos, menores rendimientos) de la contratista.

Así por ejemplo, se abonó el sobrecoste de las zanjas para la canalización del gas en condiciones distintas de las proyectadas, esto es, antes de la ejecución de esa red, pero no se compensó a la contratista por el incremento del plazo de ejecución de los firmes de los viales, limítrofes con dicha red, derivado de aquella modificación.

Los precios contradictorios abonados a la contratista por 'sobrecoste gas', además de la partida '10.01 zanja bajo calzada' retribuyen, en efecto, todos los costes, incluidos los indirectos, generados por la modificación consistente en la extensión de zahorra antes de la ejecución de la canalización ( artículos 130- 1 , 2 y 3 , 153 y concordantes del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 ) y , por lo tanto, esa retribución comprende los costes inherentes al tiempo adicional de ejecución generado por aquellas modificaciones del contrato. Pero la causa de pedir de la recurrente es otra, a saber, los mayores gastos generados por el incremento del plazo de ejecución de las obras a causa de las incidencias señaladas; incremento de plazo y consiguientemente de costes, además de la pérdida de rendimientos, distinto al producido por la ejecución de las modificaciones contractuales, retribuido a través de los precios contradictorios y aumento de la obra certificada.

Lo mismo hay que decir respecto a las modificaciones producidas en las infraestructuras para el abastecimiento de aguas y su retribución mediante precios contradictorios ('UD dado AMVISA'; 'PA Piezas empalme 900'; partidas 18.10 y 18.18 de la certificación nº 12) e incremento de las unidades de obra de zanja para tubo FD 0300 en la certificación-medición final de las obras.

Por otra parte, la recurrente ni renunció a los conceptos ahora reclamados ni pactó con la Junta de Concertación la inclusión de todos los sobrecostes en los precios contradictorios; por el contrario, y en lo que respecta a las zanjas para la canalización del gas, la contratista hizo salvedad de los perjuicios que le acarreaba tal modificación.

Y tampoco puede obstar al reconocimiento de la indemnización reclamada por mayores costes indirectos o justificar su minoración la cláusula 21.8º del Pliego de condiciones , porque una cosa es que el contratista debiera ajustar la ejecución de los trabajos al estado de las líneas eléctricas o a su modificación y otra bien diferente que deba soportar los mayores costes producidos por una demora en la retirada o modificación de esas instalaciones, muy superior a la de tres meses prevista en el acta de replanteo.

DECIMOPRIMERO.-La valoración de daños y perjuicios:

A) Costes indirectos.

Debe atenderse a los costes reales estimados por los peritos de la recurrente en base a las facturas y nóminas, aceptados como tales por el perito judicial, y no a los porcentuales que se consideren adecuados en obras de las mismas características, ya que no se trata de la cuantificación del precio contractual o presupuesto de ejecución material de la obra (artículo 130-3 del RD 1098-2001) sino de la 'restitutum in integrum' de los daños causados a la recurrente por la mayor duración de los trabajos.

Habida cuenta de la ejecución simultánea, desde el mes de Junio o Julio de 2010 y, por lo tanto, durante el período de prolongación de la obras a costa de la contratista, entre las realizadas en el Sector 19 y las correspondientes al Vial 1, si bien estas últimas no fueron aprobadas hasta el mes de Septiembre, hay que distribuir los costes indirectos estimados en 141.097, 41 euros (99 días de demora) en proporción al peso relativo de ambas obras, que el Perito judicial ha fijado en 70,7 %/29,3 %, respectivamente, en atención a la obra certificada del último trimestre en el Sector 19 y la certificada del Vial 1 con referencia al mismo período.

Entendemos más ajustado el criterio alternativo propuesto por la recurrente para la distribución proporcional de los costes indirectos estimados entre las dos obras, esto es, atendiendo al promedio mensual de la certificación de toda la obra realizada en el Sector 19, como cifra más representativa del valor relativo de la obra correspondiente a ese sector, y al promedio mensual de la certificación total (un trimestre) de la obra correspondiente al Vial 1:74, 51 %/25, 49 % , respectivamente.

Así, la apelante ha admitido la reducción de la suma de 141.097 , 41 euros (99 días de retraso) reclamada en la instancia a la de 105.131, 68 euros resultante de la aplicación del porcentaje del 74,51 % a los costes indirectos estimados; y subsidiariamente, a prorrata de los 69 días en que hemos fijado la demora indemnizable, esto es, 73.273, 59 euros.

B) Pérdida de rendimiento

En este concepto no pueden aceptarse los cálculos realizados por el perito de la recurrente:

1) La estimación de los costes directos, gastos generales (17 %) y beneficio industrial (6%) debe ajustarse al período de demora indemnizable (99 días naturales según las estimaciones de la recurrente; 69 días naturales según la conclusión de esta sentencia) y no a una duración mayor como la que resulta de la cuenta presentada por la pericial de aquella parte (1.242 horas laborales equivalentes a 155, 25 días laborales).

2) Las actas de obra acreditan , como señala la apelada, el empleo de una pala cargadora, un camión cisterna y, hasta el 15-10-2008, un rodillo compactado. El perito de la parte recurrente da por supuesto la utilización de dos palas, lo que duplica el cálculo de las horas computables y, por ende, de los costes indemnizables.

Por lo contrario, las estimaciones del perito (Don. Víctor ) de la demandada son acordes a los parámetros de aplicación: 69 días naturales equivalentes a 392 horas laborales ( 292 h. en el caso del camión cisterna, dado su empleo únicamente en el 75 % de las labores) y maquinaria realmente empleada, y solo debe ser corregida en un concepto, a saber, los gastos generales que ese informe fija en el 13 %, en vez del 17 % de aplicación al caso, según convienen el Director de la obra y el Perito judicial; en total, 93.659, 63 euros.

DECIMOSEGUNDO.-Y en conclusión, la apelante tiene derecho a cobrar:73.253, 59 € en concepto de costes indirectos y 93.659, 63 euros por pérdida de rendimiento; en total, 166.913, 22 €.

Esa suma no se incrementará con el interés reclamado por la recurrente (el legal del dinero incrementado en un punto y medio) con amparo en el artículo 19.3 del Pliego de condiciones porque ese concepto indemnizatorio (ídem, el previsto por el artículo 200-4 de la LCSP en relación a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre) es de aplicación a las certificaciones de obra o abonos a cuenta de la liquidación final, y no a los conceptos indemnizatorios reclamados en este procedimiento, post liquidación del contrato, cuya cuantificación no venía predeterminada (deuda 'iliquidis') sino que hemos fijado en este sentencia a resultas del proceso; tal es así, que la propia recurrente ha ajustado sus pretensiones en los sucesivos trámites del procedimiento, reduciendo el importe de las indemnizaciones reclamadas en la vía previa.

DECIMOTERCERO.-No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas; respecto a ninguna de las instancias ( artículo 139-1 y 2 LJCA ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES MOYUA S.L. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria en el recurso contencioso-administrativo número 168/2012 debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y estimamos, parcialmente, el recurso contencioso presentado contra los actos mencionados, condenando a la Junta de Concertación demandada a pagar a la recurrente la suma de 166.913, 22 euros, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 22 de octubre de 2015.