Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 45/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 236/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00045/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2019 0003010

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000236 /2020

De D./ña. Amanda

Representación D./Dª. MARIA JOSE VINADER MORENO

Contra D./Dª. CONSEJERIA DE SALUD

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 236/2020

SENTENCIA Núm. 45/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por las Iltmas Sras.:

Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta

Presidente

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Dª. Pilar Rubio Berná

Magistrada

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº. 45/21

En Murcia, a once de febrero de dos mil veintiuno.

En el rollo de apelación nº. 236/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 106/20, de 8 de julio dictada en el procedimiento abreviado número 430/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia, en el que figuran como partes apelantes y apelados Dª Amanda, representada por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y dirigida por el Letrado Sr. Medina Cepero y el Servicio Murciano de Salud, representado y dirigido por Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; sobre diferencias retributivas en cuantía de 36.241,07 euros.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado recurso de apelación por la representación de Dª Amanda el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación del Servicio Murciano de Salud para que formalizara su oposición, este, a su vez se adhirió a la apelación.

De la apelación formulada por el Servicio Murciano de Salud se dio traslado a la parte contraria, tras lo cual remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente y acordándose que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, una vez que tuvo lugar la votación y fallo el día 29 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia apelada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Amanda contra orden de la Consejería de Salud, de fecha 3 de octubre de 2019 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima su solicitud de abono del promedio de guardias durante los periodos en los que permaneció en situación de incapacidad temporal, permiso por matrimonio, maternidad y permiso acumulado de lactancia desde el 3 de junio de 2016 al 12 de octubre de 2017.

Como hechos de interés para la resolución de la litis señala la sentencia, los siguientes:

"Dª. Amanda presta servicios como FEA de Urgencia Hospitalaria en el Complejo DIRECCION000 de DIRECCION001 por medio de un nombramiento de interinidad desde el 21-2-2013.

Entre el 3-6-2016 y el 13-6-2016 permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo; entre el 17-6-2016 y el 1-7-2016 disfrutó de permiso por matrimonio; entre el 4-10-2016 y el 1-6-2017 permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común; entre el 2-6-2017 y el 21-9-2017 permaneció de baja por maternidad; entre el 22-9-2017 y el 12-10-2017 disfrutó de permiso acumulado de lactancia.

El 13-12-2018 presentó una reclamación en la que solicitó que le fuese abonado el importe de las guardias que habría percibido en caso de no haber permanecido en las situaciones descritas.

La reclamación fue desestimada por resolución de 21-6-2019 contra la que interpuso recurso de alzada desestimado por orden de 3-10-2019 que constituye el objeto del presente litigio.

Ambas resoluciones distinguen entre las situaciones de incapacidad temporal y maternidad y los permisos de lactancia acumulada y matrimonio.

Respecto de las primeras sostienen que, conforme al apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, (en la redacción vigente a la fecha de la solicitud), la actora tenía derecho al percibo de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social y a un complemento a cargo del SMS limitado al sueldo, trienios, complemento de destino, específico, productividad fija y, en su caso, carrera profesional/promoción profesional y complemento personal transitorio, no comprensivo, por tanto, del complemento de atención continuada.

En cuanto a los segundos sostienen que, de los arts. 61 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y 48 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público no se puede extraer la conclusión de que quienes disfruten de los permisos de matrimonio o lactancia acumulada tengan derecho a percibir el importe de lo que viniesen percibiendo en meses anteriores en concepto de guardia; que la posibilidad del percibo de tal concepto es contraria a la naturaleza del complemento de atención continuada por estar éste condicionado a la realización de guardias."

Con estos antecedentes y siendo la pretensión actora 'que se condene al Servicio Murciano de Salud al pago de las guardias médicas no abonadas durante estos periodos, cuya cuantía asciende a 36.241,07 euros... más los intereses que legalmente correspondan' razona el Juzgador de Instancia que La resolución del litigo debe hacerse partiendo de la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas.

Se considera acreditado que por la parte demandada entre el 1-1-2016 y el 3-10-2016, realizó o debió realizar un total de 36 guardias de presencia física, (con un promedio de 4 guardias por mes), de donde se deduce que la realización de las guardias no es voluntaria, excepcional, extraordinaria, esporádica sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatoria, de tal forma que forman parte de su jornada normal de trabajo y que su retribución debe considerarse ordinaria en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características. Recuerda el Juez de Instancia que esta fue la consideración de las Guardias que se recoge en la STS de 17-1-2000, recurso 1820/1999, que rechazó que la retribución por los servicios de guardia médicos pudiera calificarse como gratificación extraordinaria, puesto que son una parte de la jornada normal que han de realizar estos funcionarios; y la SAN de 5-10- 2016, recurso 87/2016, que dice que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario. Sobre la misma cuestión cita la SAN de 17-4- 2013, recurso 6/2013, en cuanto establece que: '...lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios, -ordinarios-, que se prestan para determinar las retribuciones, -también ordinarias-, que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias...'

De la doctrina jurisprudencial expuesta concluye el Juzgador de instancia que el complemento reclamado es un concepto retributivo ordinario, no extraordinario ni excepcional, de carácter variable, y no fijo, pero susceptible de precisión, por lo que entiende que la actora tiene derecho al cobro del concepto que reclama, por las siguientes razones:

"-Su naturaleza jurídica es la de conceptos retributivos que se devengan mensualmente con carácter fijo aún cuando no se incluyeran en la enumeración de conceptos retributivos que contenía la redacción del apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 que aplica el SMS.

Prueba de la contradicción en la que incurría la referida redacción es que, tras la disposición final 2ª.4 de la Ley 14/2018, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2019, el apartado 1 de la disposición adicional 2ª no contiene ya la enumeración de conceptos retributivos que incluyó en su momento, en la que se apoya el SMS.

-Siendo las guardias sanitarias una parte de la jornada normal y obligatoria que debe realizar la actora, la retribución a percibir por ese tiempo de servicio debe ser calificada de ordinaria. Ello atenúa la exigencia incondicional de prestación efectiva de trabajo, justifica la procedencia de su pago durante los períodos de permisos, licencias o ausencias reglamentarias que la Ley establece y posibilita en los arts. 48 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público como ocurre con los permisos de matrimonio y acumulado de lactancia "

Por el contrario, y por lo que se refiere a la cuantía que se debe abonar, frente a la reclamada por la actora -36.241,07 euros- entiende que debe atenderse a la cuantificación que realiza el Servicio Murciano de Salud -22.231,29 euros- en consideración a que su cálculo es más detallado y la falta de oposición de la parte actora en la vista de juicio, debiendo devengar la referida cantidad el interés legal del dinero desde la fecha en que fue reclamada en vía administrativa hasta la fecha de su completo pago.

SEGUNDO. - Alega el recurrente, en su recurso de apelación, que conforme al tenor literal de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 5/2012 de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública de Murcia, el cálculo para el prorrateo de las guardias hay que llevarlo a cabo atendiendo a las cuantías percibidas por el concepto de atención continuada o guardias durante los tres meses naturales anteriores y no, como pretende el SMS y acoge la sentencia , atendiendo a las guardias realizadas en los 92 días inmediatamente anteriores a las bajas o permisos. Estimando, en consecuencia, que la sentencia dictada vulnera el precepto citado.

Por lo expuesto, alega que, las cuantías a abonar por el concepto reclamado deben calcularse en la forma siguiente:

1.- Durante los periodos de baja laboral por incapacidad temporal a causa de accidente laboral y permiso por matrimonio que tuvieron lugar desde el 3 junio de 2016 a 13 de junio de 2016 y 15 días de ese mismo mes, se ha de tener en cuenta las cantidades que Dª Amanda percibió en concepto de complemento por guardias en los meses anteriores a la baja laboral y que fueron las siguientes:

Marzo 2016: 2.544,72 euros.

Abril 2016: 2.340,63 euros

Mayo 2016: 2.595,55 euros.

En consecuencia, la cantidad media en concepto de complemento por guardias percibidas en estos tres meses asciende a:

2.544,72 € + 2.340,63 € + 2.595,55 € = 7.480,90 €/3 meses = 2.493,63 € euros mensuales.

2.493,63 euros mensuales entre 30 días = 83,12 euros diarios.

Conforme a este salario diario y teniendo en cuenta los 25 días que estuvo de baja por IT y permiso por matrimonio, se ha de abonar en concepto de complemento por guardias de 2.078,00 euros (83,12 euros/día x 25 días)

2.- Con respecto al segundo tramo de bajas y permisos, que abarcaron desde el 4 de octubre de 2016 hasta el 12 de octubre de 2017, hemos de tener en cuenta lo percibido en concepto de complemento por guardias en los tres meses anteriores a la baja laboral sin tener en cuenta el mes de Julio ya que al ser las guardias abonadas a mes vencido y encontrarse Dª Amanda durante el mes de junio en un periodo de baja y permiso, ese mes no percibió ingresos algunos en concepto de complementos por guardias

Junio 2016: 2.595,55 euros.

Agosto 2016: 2.595,55 euros.

Septiembre 2016: 3.052,51 euros.

En consecuencia, la cantidad media en concepto de complemento por guardias percibida ascendía a:

2.595,55 € + 2.595,55 € + 3.052,51€ = 2.747,87 euros mensuales

2.747,87€ medios mensuales entre 30 días = 91,59 euros al día que, multiplicado por 373 días, la cantidad que se le debió abonar en concepto de complemento por guardias asciende a un total de 34.163,07 euros:

La cantidad total que Dª Amanda ha dejado de percibir por todos los conceptos anteriormente expuestos (2.078 euros y 34.163,07 euros) asciende a un total de 36.241,07 euros

Por último, en relación a la falta de oposición en la vista del juicio, aducida en la sentencia, señala que se ratificó en su escrito de demanda y por ello en la cantidad reclamada y puso de manifiesto en el trámite de conclusiones las cantidades reclamadas por esta haciendo manifiesta la oposición a la cuantía aportada por el SMS y los cálculos expresados por ella.

TERCERO. - El letrado del Servicio Murciano de Salud se opuso al recurso de apelación formulado de contrario manteniendo la corrección de os cálculos aceptados por la sentencia:

1) El artículo 74 de la Ley Murcia 1/2001, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley Murcia 5/2012 invocado por la actora, no resulta aplicable a la reclamación de la demandante porque dicho artículo regula las retribuciones del personal funcionario regulado por esa Ley durante las vacaciones y en este proceso no se discuten esas retribuciones sino la base reguladora de la mejora de seguridad social durante las situaciones de incapacidad temporal y las retribuciones durante el permiso por matrimonio y por maternidad.

2) El sistema que emplea el demandante para establecer el valor diario de la atención continuada trimestral hurta días para establecer el importe diario por atención continuada del trimestre a considerar y resulta artificioso porque prescinde de las guardias realizadas alterando el periodo trimestral a su conveniencia.

3) Las diferencias entre el cálculo de la sentencia apelada y la recurrente son tres:

- El periodo de referencia de atención continuada, que debería ser los tres meses anteriores al inicio de cada una de esas situaciones como hace la sentencia y no como hace la actora atendiendo a unos meses u otros según le interese.

- La determinación del importe del complemento de atención continuada trimestral, que según la actora debe ser el pagado en las nóminas de los tres meses anteriores, y que la administración entiende que debe ser el devengado en los tres meses naturales anteriores con relación a las guardias efectivamente realizadas en el periodo por estimar que este último sistema de cálculo es más correcto porque se atiende a la realidad de la actividad realizada ese trimestre que es el que se debe considerar.

- La determinación del importe diario del complemento de atención continuada del trimestre. La actora no atiende a los días naturales del trimestre, en tanto que la sentencia si lo hace, resultando un cálculo más exacto, justo y adecuado.

4) Deben distinguirse los siguientes periodos:

- Incapacidad Temporal del 3 al 13 de junio de 2016: El trimestre a considerar es el que va desde el 3 de marzo al 2 de junio, no desde el 1 de marzo al 31 de junio como pretende la actora. En ese trimestre hay certificadas 10 guardias de presencia física (17 horas), con valor unitario de 459,96 €, devengó por ellas 4.599,60 €; 3 guardias de presencia física sábado (17 horas), con valor unitario de 507,79 €, devengó por ellas 1.523,37€; y, finalmente, 3 guardias de domingos y festivos (24 horas), con valor unitario de 716,88 €, devengó por ellas 2.150,65 €. Haciendo un total, de 8.273,61 € que debe dividirse por los 92 días del trimestre con un resultado diario de 89,93 € y un total por el periodo de ILT de.

- Permiso por matrimonio de 17 de junio a 1 de julio de 2016 que es distinto del anterior y debe diferenciarse. El importe por guardias devengado en el periodo correspondiente al 17 de marzo al 16 de junio es de 6.588,98 euros, que dividido entre 92 arroja un valor diario de 71,62 €, que deben multiplicarse por los 15 días de permiso, haciendo un total de 1.074,29 €.

- Incapacidad Temporal por enfermedad común de 4 de octubre de 2016 a 1 de junio de 2017. El periodo de referencia debe ser desde el 4 de julio al 3 de octubre de 2016 sin que resulte aceptable sustituir un mes por otro como hace la actora por que le resulta más beneficioso. Durante ese periodo, la apelante realizó, según el certificado obrante en el expediente administrativo, las guardias que se expresan y por guardias de ese trimestre percibió un total de 4.952,18 €, por lo que dado que ese trimestre tenía 92 días, el valor diario de atención continuada fue de 53,83 € que multiplicados por los 88 días que duró la baja en 2016, el importe por atención continuada ascendería a 4.737,04 €. Y en 2017, al incrementarse las retribuciones un 1%, el promedio diario por atención continuada asciende a 54,40 €. De manera que por los 151 días de baja de ese año, el importe por atención continuada ascendería a 8.214,40 €. Y el importe total de este periodo ascendería a 12.951,44 €.

- Permiso por maternidad del 2 de junio al 21 de septiembre de 2017 y permiso acumulado de lactancia de 22 de septiembre a 12 de octubre 2017. Los anteriores valores (promedio diario por atención continuada que asciende a 54,40 € en 2017) se extienden al permiso por maternidad y durante esos 111 días el importe por atención continuada ascendería a 6.038,4 €. De la misma manera, los anteriores valores de 2017 se extienden al permiso acumulado de lactancia de 22-09-2017 a 12-10-2017, 20 días el importe por atención continuada ascendería a 1088 €.

CUARTO.- El letrado del Servicio Murciano de Salud, por su parte formuló recurso de apelación contra la propia sentencia alegando los siguientes motivos:

1) La sentencia de instancia infringe el artículo 16 de la Ley Autonómica 5/2012, de un lado, y los artículos 43 y 48 de la Ley 55/2003, de otro.

2) Infracción del apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 en lo referido a la mejora de incapacidad temporal, por incorrecta interpretación. En 2016 y 2017, la redacción de esta disposición adicional, establecía que el contenido de esta 'mejora' era un complemento salarial que sumado a las prestaciones económicas a las que tenga derecho conforme a la normativa de Seguridad Social le permita alcanzar el 100% de los conceptos retributivos que devengue mensualmente con carácter fijo. Añadiendo cuales son los conceptos retributivos que se consideraban de devengo mensual fijo a los efectos de la mejora y entre ellos no incluía el 'complemento de atención continuada'. La literalidad de la norma legal es clara y terminante cuando delimita qué conceptos retributivos integran la 'mejora' de la incapacidad temporal y por tanto no es correcto interpretar la norma contra su literalidad para incluir conceptos retributivos que la norma no incluye en ella. Por otro lado, el hecho de que la disposición final 2.4 de la Ley 14/2018 suprimiera la limitación de conceptos retributivos existentes con anterioridad no significa que antes de esta modificación la redacción legal fuera contradictoria, sino que el Legislador ha decidido eliminar la limitación de conceptos retributivos que existía antes de esta modificación. En cualquier caso, advierte que el 'complemento de atención continuada' no es un concepto 'fijo' sino 'variable' por estar ligado a la realización de 'atención continuada' que es, por su propia naturaleza, variable al depender del número y tipo -localizadas o de presencia física- de 'guardias' que se realicen y los días -festivos o laborables- en que se lleven a cabo. Señala, por último, que las sentencias mencionadas por la sentencia y la doctrina contenida en ellas no resulta aplicable al caso que nos ocupa en el sentido que pretende la sentencia y en cualquier caso la doctrina de los Tribunales, que puede ser aplicable cuando se trate de interpretar conceptos jurídicos indeterminados, debe ceder ante la literalidad de la Ley y aceptar que, cuando la Ley dice qué conceptos retributivos integran la 'mejora' de seguridad social debe estarse a esos conceptos sin incluir otros.

3) Infracción del apartado 1 de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 en lo referido a las retribuciones durante los permisos por matrimonio y acumulado por lactancia. El artículo 48 del EBEP establece la duración de los permisos y su naturaleza retribuida pero no qué retribuciones percibe el empleado público durante su disfrute. La aplicación que hace la sentencia apelada de la disposición adicional 2ª del Decreto Legislativo 1/2001 a estos permisos el errónea, pues el mismo se refiere a un supuesto de mejora de seguridad Social en caso de baja por incapacidad, que no es asimilable a los permisos retribuidos. Y considera que durante el disfrute de los permisos retribuidos, salvo en aquellos casos en los que específicamente se establezca el importe de las retribuciones a percibir, la retribución a la que se tiene derecho es aquella cuyo devengo no dependa del cumplimiento de actividades no ordinarias por parte de su perceptor, por lo que no cabe incluir el complemento de atención continuada por guardias médicas porque está condicionado al cumplimiento de la jornada complementaria que retribuye y que prevé el artículo 48 de la Ley 55/2003.

QUINTO. -El letrado del recurrente se opuso al recurso de apelación formulado de contrario y alegó, con carácter previo que la apelación debería ser desestimada ab initium en cuanto la parte demandada se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia.

En cuanto al debate litigioso mantiene que queda clara la naturaleza jurídica de los conceptos retribuidos, siendo las guardias sanitarias parte de la jornada normal y obligatoria (ordinarias), lo que justifica su abono durante los permisos y licencias, confirmando la doctrina jurisprudencial que determina que se trata de un concepto retributivo ordinario de carácter variable y susceptible de precisión.

Pese al concepto que pretende imponer el SMS en su recurso, en el que no trata de la misma manera la mejora de la seguridad social y el concepto retributivo del complemento de atención continuada, lo acertado es el criterio impuesto en la sentencia apelada, la Disposición Adicional Segunda del Decreto Legislativo 1/2001 se debe aplicar al complemento de atención continuada en el sentido de retribución ordinaria, ya que estas guardias son parte de la jornada normal y obligatoria de trabajo y no se tiene posibilidad de elección, es por ello que deben quedar incluidas en el cálculo de la mejora del subsidio de incapacidad temporal.

La sentencia apelada recoge correctamente el espíritu de esta norma, que es fijar como concepto retributivo fijo las guardias realizadas de manera ordinaria y obligatoria en la jornada laboral, por lo que son conceptos retributivos fijos, en cuanto, como establece la sentencia apelada, son guardias que el trabajador no puede elegir realizar y, por tanto, son obligatorias y ordinarias en su jornada laboral. Inclusive el legislador se dio cuenta de esta contradicción, lo que le llevó a que, en la Disposición Final 2.4 de la Ley 14/2018, suprimiera la limitación de

conceptos retributivos existentes con anterioridad.

El complemento por atención continuada, en cuanto se establece que es una retribución ordinaria, debe estar incluido en la retribución que percibe el trabajador cuando disfruta de permisos retribuido, en base al propio artículo 38 EBEP, ya que estas guardias están incluidas dentro de la jornada ordinaria del trabajador, como de forma exquisita argumenta el juzgador de instancia en la sentencia apelada.

SEXTO. -Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que a juicio de esta Sala debe ser confirmada en su integridad.

Con carácter previo hemos de advertir que el recurso de apelación formulado por la recurrente Dña. Amanda es inadmisible por razón de la cuantía.

En efecto, la Sala debe examinar como cuestión previa, y de obligado cumplimiento, por ser además de orden público procesal, si existe o no cuantía para la admisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los art. 81.1.a) y 41.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción, ya que, de conformidad con el fallo de la sentencia apelada, no nos encontramos ante una inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino ante una desestimación, de forma que el criterio para examinar si procede o no la apelación vendrá determinada por la cuantía del recurso.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y de la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso o como cuestión previa al examen del fondo de la apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999, de 18 de marzo de 1999 y de 9 de diciembre de 1999), quedarían sin aplicación las reglas de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional (redacción dada al mismo tras la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en vigor desde el 31 de octubre de 2011, por tanto en la fecha que fue dictada la sentencia), a cuyo tenor: 'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros...'.

Se ha manifestado reiteradamente que las causas de inadmisibilidad deben ser interpretadas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero, como señala la doctrina constitucional, hay que distinguir entre la necesidad de interpretar los preceptos procesales reguladores del acceso al examen de la cuestión de fondo en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y la imposibilidad de soslayar los presupuestos procesales, que no constituye un prurito de exacerbado formalismo, sino que, por el contrario, es una exigencia del principio de seguridad jurídica, fundamental en un Estado de Derecho, y salvaguardado expresamente por el art. 9 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en Sentencia de 17 de julio 2007, ha señalado que el derecho de protección jurídica que garantiza el art. 24 de la Constitución como proyección del reconocimiento como derechos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, siguiendo las directrices jurisprudenciales expuestas en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de octubre de 1992 (caso de Geouffre de la Pradelle contra Francia), en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, exige del legislador que contribuya a establecer un sistema coherente y claro en la determinación de las reglas procedimentales que disciplinan los recursos jurisdiccionales, que responda a un justo equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y la Administración de Justicia, con el objeto de procurar que la utilización de estos mecanismos procesales, que constituyen instrumentos necesarios para asegurar la satisfacción de los derechos e intereses legítimos, no se dificulte con la imposición de reglas obstaculizadoras enervantes, carentes de justificación. Pero ello no supone que pueda admitirse la interposición del recurso formulado cuando, como en este caso, la cuantía del recurso es inferior a la prevista legalmente. Además, el derecho a la segunda instancia no es más que un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la Ley y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la aplica e interpreta, establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la Resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación, lo que de ninguna manera es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en la Constitución, tutela que se cumple con el examen por el Juez en esa única instancia, y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 89/1995 y 120/1996 ), que ha señalado que este principio de la doble instancia penal no es extrapolable al proceso contencioso-administrativo, y que la verificación de los requisitos y presupuestos materiales y procesales sobre el acceso a la segunda instancia es una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales siempre que la vía del recurso no se cierre arbitrariamente ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1997, 42/1997, 125/1997 y 147/1997).

El hecho de que la cuantía de la reclamación y por tanto del recurso contencioso administrativo ascienda a 36.241,07 euros, no impide distinguir, en apelación la cuantía de las pretensiones de cada una de las partes, y en este caso, es evidente que mientras para la Administración la pretensión deducida en segunda instancia se eleva a la cuantía indicada, en el caso del recurrente, limita su apelación a la diferencia de las cantidades que ya se le reconocieron en primera instancia -22.231,29- y las inicialmente reclamadas. De tal manera que la cuantía de su pretensión queda reducida a 14.009,78 euros.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia nº 690/2020, de 8 de junio de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo en el Rec. 541/2019 'sin perjuicio de que la cuantía del proceso es inalterable durante toda su tramitación, a los efectos del recurso de apelación, en aquellos supuestos en que la pretensión inicial hubiera sido estimada en parte en la sentencia de primera instancia, la cuantía a los efectos del umbral exigido para poder interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso (30.000 €), deberá referirse a la cuantía de la pretensión con la reducción que comporte la estimación parcial; y ello tanto para la parte recurrente como recurrida; sin perjuicio de que en un mismo proceso el recurso pueda ser admitido para la parte en quien no concurra la limitación de la pretensión a efectos de legitimar la interposición del recurso de apelación'

En nuestro caso, como quiera que la pretensión desestimatoria de la Administración se extiende a la cuantía total inicialmente reclamada, su recurso de apelación si es admisible.

Por el contrario, no es aceptable la alegación del recurrente sobre la inadmisibilidad ab initium del recurso de apelación de la Administración demandada, resultando evidente, de la simple lectura del escrito de apelación suscrito por el Letrado de sus Servicios Jurídicos que el mismo contiene una verdadera crítica de la sentencia y los motivos de impugnación que articula van directamente dirigidos a atacar la propia sentencia.

SÉPTIMO. -En cuanto al fondo, tiene razón el Letrado de la Administración autonómica, cuando advierte que nos encontramos ante dos situaciones distintas y que no debe confundirse la mejora a la seguridad Social prevista en caso de Incapacidad laboral y las licencias o permisos que gozan los funcionarios o personal estatutario por razón de matrimonio, o acumulación de lactancia, y la sentencia toma en consideración su distinta naturaleza jurídica, sin perjuicio de que le dé un tratamiento conjunto al considerar que en todos los casos la retribución a percibir es la misma a los efectos analizados en atención a la propia naturaleza del complemento de atención continuada, como concepto retributivo ordinario, no extraordinario ni excepcional, de carácter variable pero susceptible de precisión.

La Disposición adicional segunda del Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia regula la 'Mejora voluntaria sobre la acción protectora de la Seguridad Social' en los siguientes términos (Redacción vigente en 2016 y 217): '1. El personal funcionario y estatutario al servicio de la Función Pública Regional que se halle en la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, acogimiento previo, paternidad, riesgo durante la lactancia natural, procesos derivados de enfermedades oncológicas así como de procesos que requieren hospitalización, tendrá derecho a percibir desde el primer día un complemento salarial que sumado a las prestaciones económicas a las que tenga derecho conforme a la normativa de Seguridad Social le permita alcanzar el 100% de los conceptos retributivos que devengue mensualmente con carácter fijo.

Asimismo, se percibirá el 100% de este complemento en el caso de enfermedad grave prevista en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, BOE no 182, de 30 de julio.

Dichos conceptos retributivos son los siguientes: sueldo, trienios, complemento de destino, complemento específico, productividad fija y, en su caso, carrera profesional/promoción profesional y complemento personal transitorio.'

Es indiscutible que entre los conceptos retributivos citados no se incluyen las guardias o complemento de atención continuada que percibe el personal estatutario, por lo que hay que decidir si esta relación es meramente enumerativa o si tiene carácter exhaustivo y solo podrán incluirse en el cálculo de dicha mejora los conceptos citados y no otros.

El complemento de atención continuada regulado en el art. 43.2.d de la Ley 55/2003, de 26 de diciembre, del Estatuto del personal estatutario de los servicios de salud, que recibe dicho personal cuando permanece en activo esta 'destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada'

Como acertadamente recuerda la sentencia de instancia la naturaleza de este concepto retributivo ha sido objeto de análisis por el Tribunal supremo en sentencias de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011, dictadas desestimando sendos recursos en interés de la ley y que rechazan que se trate de retribuciones extraordinarias.

En la primera de las sentencias citadas se establece: "Debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia, que rechazan que la retribución por los servicios de guardia que se reclamaban pudiese integrarse en los servicios extraordinarios a que se refiere el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1.984. La Sala de instancia, para resolver la cuestión, tomando en cuenta lo expuesto en anteriores fallos, partía de los hechos siguientes: 1) Que con los servicios de guardia se realizaba en los Centros Hospitalarios la asistencia médica calificada de urgencia; 2) Que esas guardias médicas las realizaban la casi totalidad de los médicos de dichos Hospitales, aunque existían algunos colectivos de médicos que dedicaban su actividad de forma exclusiva a la realización de guardias; 3) Que la distribución de las guardias se hacía de conformidad con los criterios preestablecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno Regional; 4) Que su retribución se realizaba mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia. De tales hechos la Sala deducía que en dichos Hospitales se distinguía dentro de la actividad asistencial entre la que era de urgencia y la que no lo era, y asimismo que los Médicos de dichos centros atendían esta última actividad mediante un turno de guardias en la que casi todos participaban y cuya forma de distribución era preestablecida por la propia Administración; para concluir afirmando que,siendo esa actividad de urgencia un servicio permanente y normal dentro de los referidos Centros Hospitalarios,el tiempo que los médicos invertían en ella no tenía encaje en los servicios extraordinarios a que se refieren los artículos 23.3.d) de la Ley 30/1.984 y 68.d) de la Ley Regional 3/1.986 (no cuestionado en el presente recurso de casación en interés de la Ley), sino que de tal informe (el de la Administración que se tenía en cuenta para la fijación de los hechos) se deduce que los citados médicos, funcionarios de la Administración demandada, lo que tienen es una jornada especialen relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad,no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Por lo tanto, las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio no puede calificarse como gratificación sino como retribución ordinaria. ..."

La segunda de las sentencias citadas, que acoge la doctrina de la primera señala que la sustitución de la denominación de guardias por complemento de atención continuada no varía la naturaleza de la misma:"...la interpretación (...) recoge o sigue la ya establecida por esta Sala en la sentencia de 19 de enero de 2000 , dictada también en un recurso de casación en interés de la Ley (1820/1999). El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento"

Se trata, pues, de retribución ordinaria y no extraordinaria, periódica en el tiempo y aunque sea más discutible que pueda ser calificada de 'fija' cuando su cuantía varia en atención a las guardias realizadas y el carácter de las mismas, de lo que no cabe duda, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2013 (Rec. 6/2013) citada en la sentencia apelada, es susceptible de fijación o determinación.

Como acertadamente razona el Juez de instancia 'Según la prueba documental traída a la vista de juicio por la parte demandada entre el 1-1-2016 y el 3-10- 2016, realizó o debió realizar un total de 36 guardias de presencia física, (con un promedio de 4 guardias por mes). Ello prueba que la realización de las guardias no es voluntaria, excepcional, extraordinaria, esporádica sino obligatoria, programada y periódica a realizar de forma rotatoria lo que permite afirmar que las guardias que realiza forman parte de su jornada normal de trabajo y que su retribución debe considerarse ordinaria en tanto en cuanto es una retribución de actividades de tal naturaleza y características.'

La propia administración viene a atribuirles la característica de elemento retributivo 'fijo' en el artículo 74 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, en su redacción dada por el artículo 13 de la Ley 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, en el que, tras señalar que La remuneración correspondiente al período de vacaciones estará integrada sólo por los conceptos retributivos establecidos con carácter fijo y periódico de devengo mensual,enumera que conceptos retributivos tienen tal carácter, incluyendo entre ellos g) Los complementos de atención continuada ...

Llegados a este punto, resultando que el complemento de atención continuada forma parte de las retribuciones ordinarias de la actora no es posible excluirlo para el cálculo de la mejora a las prestaciones de la Seguridad Social establecido para el personal estatutario en la norma citada, debiendo entender que la enumeración de conceptos retributivos que se contiene en el último párrafo del primer apartado de la Disposición adicional Segunda, antes trascrita es meramente enunciativa y no exhaustivo y no impide la inclusión del complemento de atención continuada.

Téngase en cuenta que esta DA se incluye en la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia y entre los conceptos retributivos que se incluyen en la mejora recoge todos los previstos como retribuciones básicas y complementarias en los artículos 67 y 68 de dicha Ley a excepción de las pagas extraordinarias y las gratificaciones por servicios extraordinarias lo que induce a pensar que se ha omitido o no se ha tenido en cuenta los conceptos retributivos que integran las retribuciones del personal estatutario y las especialidades de su régimen. Sí, como hemos dicho, el complemento de atención continuada, forma parte de las retribuciones ordinarias del personal estatutario y la Administración le atribuye el carácter de fijo, periódico y de devengo mensual, ningún sentido tiene la diferencia o discriminación que se produciría respecto de este personal, de tal manera que, si de las retribuciones de los funcionarios solo se excluyen del cálculo de la mejora las gratificaciones extraordinarias carece de justificación que se excluyeran de las retribuciones del personal estatutario el complemento de atención continuada que no tiene tal concepto.

Se trata, como se dice en la Sentencia apelada de una contradicción u omisión de la regulación que se salva posteriormente por la disposición final 2ª.4 de la Ley 14/2018, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2019, tras la cual el apartado 1 de la disposición adicional 2ª no contiene ya la enumeración de conceptos retributivos que incluyó en su momento

El supuesto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha citada por el Letrado de la Administración no es extrapolable a nuestro supuesto por cuanto en aquel caso, la normativa aplicable expresamente excluye la inclusión de las retribuciones por concepto de guardia, que no ocurre en la nuestra.

OCTAVO.- En cuanto al permiso de matrimonio y acumulado de lactancia, el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que 'Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.

Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.

(...)

l) Por matrimonio, quince días'

Efectivamente, no se establece en este artículo el contenido de las retribuciones a percibir durante estos permisos, pero como se argumenta con acierto en la sentencia apelada, siendo las guardias sanitarias una parte de la jornada normal y obligatoria que debe realizar la actora, la retribución a percibir por ese tiempo de servicio debe ser calificada de ordinaria lo que justifica la procedencia de su pago durante los períodos de permisos atenuando la exigencia de la realización efectiva de la guardia, tal como ocurre con las vacaciones.

Téngase en cuenta, lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, que en su artículo 13 modifica el artículo 74 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, que queda redactado como sigue:

"...La remuneración correspondiente al período de vacaciones estará

integrada sólo por los conceptos retributivos establecidos con carácter fijo y

periódico de devengo mensual, sin que, en ningún caso, puedan computarse

retribuciones por servicios prestados fuera de la jornada reglamentaria. Dichos

conceptos son los siguientes:

a) Sueldo.

b) Trienios.

c) Complemento de destino.

d) Complemento específico.

e) Productividad fija, en su caso.

f) Complementos personales transitorios, en los casos que existan.

g) Los complementos de atención continuada, festividad, nocturnidad y turnicidad solamente en relación al personal que habitualmente los perciba durante el resto del ejercicio, calculándose en base al promedio que se obtenga en los últimos tres meses si se trata de personal facultativo o de seis meses en el resto de los supuestos "

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 20 de junio de 2018 (Re. 10/2018) con referencia a las licencias de vacaciones retribuidas, asuntos propios y restantes permisos y licencias previstos legalmente de los facultativos de Sanidad Penitenciaria y del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias, haciendo una exégesis de sus pronunciamientos anteriores:

"Efectivamente, el criterio de la Sala y Sección, se expone, entre las últimas sentencias, en la de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 65/2017 , en la que declaramos:

'Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la 'dedicación extraordinaria', lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que 'El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.

Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como 'gratificación por servicios extraordinarios', pues las guardias médicas son una parte de la 'jornada normal' que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de 'que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio' . Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que 'El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento' .

En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia' , es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.

Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:

'Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.

A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.

Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:

'El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.

La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.

En consecuencia, lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo'.

Este criterio, no ha sido modificado por la Sala.

CUARTO.- En esta misma sentencia, se añade:

'Sin perjuicio de cuanto se lleva expuesto, en el presente recurso de apelación conviene realizar otras precisiones, pues, por un lado, en el supuesto de autos todos y cada uno de los apelados han acreditado la realización de distinto número de guardias durante los años de referencia'.

Por otro lado, la sentencia no estima pretensión de futuro alguna, pues concreta el lapso temporal de reconocimiento del derecho a percibir las cantidades dejadas de percibir 'en el periodo comprendido entre 2012 a 2015' y la cantidad que proceda por 'los mismos conceptos desde la interposición del recurso hasta esta fecha' [de la sentencia de primera instancia].

Además, no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:

'el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.

No puede prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.

Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento.'

Siendo de significar que la requerida individualización se ha realizado en el presente caso.

Finalmente, las limitaciones presupuestarias -por más que el artículo 134 de la Constitución y la Ley General Presupuestaria ni se citan en la resolución administrativa ni se invocaron en el acto de la vista, apareciendo por primera vez en el escrito interponiendo el recurso de apelación- no empecen al reconocimiento del derecho, máxime a la luz de lo previsto en el artículo 106.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .'

En el presente caso, se estima el recurso condenando a la Administración demandada a abonar las cantidades dejadas de percibir por este concepto en los cuatro años anteriores a la petición formulada en vía administrativa, así como por las devengadas desde la reclamación en vía administrativa y las que se devenguen en el futuro en las mismas circunstancias.

El Abogado del Estado alega, subsidiariamente, que la parte demandante no cuantificó, ni en vía administrativa ni en su demanda, el importe que reclama por el citado complemento de productividad por guardias médicas, ni ha fijado las bases para su cuantificación, sin que quepan peticiones ni sentencias con reserva de liquidación, conforme al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a esta jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Teniendo en cuenta el criterio que acabamos de exponer, la condena se ha de circunscribir al período comprendido entre los cuatro años anteriores a la reclamación, y a la cantidad que proceda por los mismos conceptos desde la interposición del recurso hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, pero no los 'futuros', al depender de unos hechos cuya constatación debe concurrir. "

Como vemos la justificación del abono del complemento de atención continuada o guardias, durante las vacaciones o permisos retribuidos es el mismo que justifica que se abonen durante los periodos de incapacidad. Se trata de retribuciones ordinarias, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.

NOVENO. - En razón de todo ello procede inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Amanda y desestimar el formulado por el Servicio Murciano de Salud, confirmando, en consecuencia la sentencia apelada y sin hacer imposición sobre las costas causadas por la complejidad del supuesto, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Inadmitir el recurso de apelación interpuesto por Dª Amanda y desestimar el interpuesto por la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contra sentencia 106/20, de 8 de julio dictada en el procedimiento abreviado número 430/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia que se confirma, sin que haya lugar a imposición de costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.