Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 453/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 131/2019 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0003649

Procedimiento Ordinario 131/2019

Demandante:BARBERA SNACKS S.L.

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA INNOVACIÓN Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente:Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO.

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.

Dª. Mª. ELISA GÓMEZ ALVAREZ.

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.

S E N T E N C I A núm. 453

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de BARBERA SNACKS S.L., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 27 de diciembre de 2018 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, y tramitado en expediente IDI 2017-89114-a. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare nulo o anule la resolución de Informe Motivado Vinculante dictada en expediente IDI-2017-89114. a y se declare que el proyecto presentado ' DESARROLLO DE UN NOVEDOSO MAÍZ FRITO CON ADITIVOS NATURALES' es de I+D a efectos del art. 35 de la LIS con todas las consecuencias anudadas.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, acordándose cambio de Ponente para organización del trabajo interno de la Sección, y señalándose para la audiencia del día 14 de julio de 2021, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. De Castro Rodríguez en representación de BARBERA SNACKS SL contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación de 27 de diciembre de 2018 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante relativo al proyecto DESARROLLO DE UN NOVEDOSO MAÍZ FRITO CON ADITIVOS NATURALES, en relación con el ejercicio de 2016.

Según los datos que constan en el expediente administrativo, la aquí recurrente presentó solicitud para calificación de proyecto, que abarca el ejercicio de 2016. Acompaña Memoria justificativa, haciendo referencia a la empresa y su actividad principal, y se refiere al sector de aperitivos salados, centrándose en este producto de maíz frito a base de aditivos aromáticos naturales, con una elevada calidad organoléptica gracias a la incorporación de aromas específicos en la propia matriz de interés. Se refiere a los objetivos perseguidos y a las fases del proyecto, con un estudio de la técnica existente, y estudio específico de los aditivos empleados. Entiende que este producto incorpora una clara novedad, puesto que no existe en el mercado que sea capaz de desarrollar un aroma integrado en la propia matriz del producto empleando aditivos naturales.

Considera como avances científicos y tecnológicos:

-Desarrollo de una novedosa formulación de snacks de maíz frito entero desgranado a base de aditivos naturales que permita alcanzar una elevada calidad organoléptica, así como una amplia variedad de aromas y sabores.

-Estudio de aditivos naturales nunca empleados con anterioridad en el procesado de este tipo de snacks de maíz frito, ampliando el conocimiento científico de este tipo de aditivos y las funcionalidades de los mismos.

- Sustitución de los aditivos artificiales, indispensables actualmente para snacks de maíz frito desgranado y entero, por aditivos completamente naturales.

- Consecución de una elevada calidad organoléptica empleando aromas integrados exclusivamente en la matriz de interés a base de aditivos naturales, con las dificultades que ello supone.

En el informe de la entidad de calificación, DNV-GL, se analiza el proyecto, las fases del mismo, y las concretas actividades desarrolladas, y califica el proyecto como I+D atendiendo a las fases del mismo y actividades desarrolladas. Se incide en los riesgos inherentes a la incertidumbre en la consecución de los objetivos.

El Informe Motivado Vinculante es favorable parcial y califica el proyecto de IT. Considera que:

'A la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar la existencia de novedades tecnológicas objetivas. De acuerdo con la información aportada, se desarrolla un nuevo snack de maíz usando exclusivamente aditivos naturales. Como se indica en el apartado Estado del arte, existen numerosos snacks que incorporan en su formulación el uso exclusivo de ingredientes naturales, y la solicitante plantea la incorporación del maíz frito a esta oferta de snacks, pero de acuerdo con la información aportada, lo realiza empleando técnicas habituales de ingeniería industrial y de tecnología de los alimentos , y no se aprecia que se produzca la aplicación por primera vez de un determinado conocimiento o saber científico, o que se realice por vez primera una nueva la aplicación de una tecnología ya existente, por lo que no es posible encontrar tecnológicas objetivas.

Además, la elaboración de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como de I+D, como se deduce de la lectura del apartado a) del artículo 35.2 del TRLIS, en el que se señala explícitamente que un nuevo producto o proceso puede calificarse como Innovación Tecnológica.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de un nuevo snack de maíz frito a base de ingredientes naturales.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos de innovación tecnológica'

Contra la misma se interpuso recurso de alzada, incorporando informe del experto de la entidad de acreditación, ampliatorio del emitido, entendiendo que:

'El producto desarrollado por BARBERÁ aúna en sí mismo cuatro factores esenciales que permiten calificarlo como una novedad objetiva en el mercado internacional: i. El producto es el resultado de un proceso de desarrollo por parte de la propia empresa de un aroma específicamente adaptado a la matriz estudiada (el maíz tostado o frito), por lo que su calidad resulta destacable frente a la competencia. ii. En él solo se emplean agentes aromatizantes que tienen un carácter natural, prescindiendo de potenciadores de sabor en su formulación, como el GMS o los derivados del ácido glutámico, lo que otorgan al producto una calificación de 'clean label'; iii. El producto se caracteriza por un perfil aromático característico de una serie de sabores que, a pesar de estar presentes en otras gamas de snacks, resultan inéditos en esta matriz alimentaria, es decir, el maíz frito.; y iv. Los sazonados desarrollados se aplican mediante un procedimiento específicamente desarrollado para la matriz de maíz frito, en el que se emplean dos fases diferenciadas (fase líquida y fase sólida) que se aplican secuencialmente sobre el producto con un control exhaustivo de las temperaturas de aplicación, intentando aprovechar el efecto sinérgico de los fenómenos de transporte que tienen lugar en fase líquida, y los fenómenos de adhesión superficial que se encuentran asociados a la fase sólida.'

Explica cada uno de estos aspectos y entiende que debe calificarse como I+D

La resolución dictada en alzada desestima el recurso e incorpora informe de la Dirección General,

'La descripción del estado del arte y de las novedades tecnológicas impide valorar su idoneidad y corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente (Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (e. g. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo.

- No se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que los snacks de maíz con clean label fueran desconocidos en la industria alimentaria al inicio del proyecto, por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas habituales, tanto en el sector alimentario como en el ámbito de los snacks clean label, y no queda patente la falta de certeza en alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justificar la calificación de I+D.

El producto en cuestión, supone un avance tecnológico para la entidad, es decir, una novedad subjetiva (e. g. V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente (Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades).

- En el recurso interpuesto no se han aportado evidencias sustanciales y suficientes que impliquen la modificación del criterio establecido en la resolución recurrida.'

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo La demanda alega el desarrollo del proyecto, la regulación del RD 1432/2003, y se centra en el informe emitido por experto de la entidad de acreditación. Alega infracción del art. 35LIS por incorrecta valoración de los elementos probatorios aportados. Se refiere a la cualificación de los expertos avalados por la entidad acreditadora y a la propia Memoria acompañando el proyecto, y hace especial referencia a la ampliación aportada con el recurso de alzada, y a la endeble respuesta de la Administración Se refiere a Sentencias sobre estas cuestiones, de contenido estimatorio.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que hace referencia a la normativa aplicable y a la presunción de acierto de los informes de la Administración.

Aporta informe de la Subdirección General de Fomento de la Innovación sobre el esquema que soporta el procedimiento y se centran en el concreto proyecto, haciendo referencia a los estudios realizados, y a datos concretos, insistiendo en que no se acredita una novedad tecnológica objetiva, y no se acredita que el proyecto comporte complejidad, riesgo o problemática significativa.

En Informe técnico de segunda opinión aportado, emitido por licenciado en Ciencias Químicas, doctor en Química, Catedrático de Universidad del Área de tecnología de alimentos, cuyo curriculum y experiencia se aportan, evalúa el proyecto, y se centra en los alimentos que se consumen y en la adición de sal de sodio así como en la utilización de extracto de levadura como sustituto El proyecto abarca formulación para su aplicación en varios productos de maíz frito con diferentes sabores. El trabajo es laborioso, con diversas pruebas para logar el objetivo buscado, pero no se detectan nuevos conocimientos en el sector, se considera que las tecnologías utilizadas son conocidas en el ámbito de la empresa. Se considera novedad subjetiva.

TERCERO- En conclusiones, la actora rechaza la validez del informe pericial aportado por el Ministerio, alegando falta de experiencia reciente del informante y rechazando que dicho perito cuente con los requisitos exigidos en el art. 5 del RD 1423/2003. Considera que es un informe infundado y con errores de bulto y aduce parcialidad en el informante, e insiste en la novedad del proyecto según los informes de la Entidad, y alude a que se trata de peritos imparciales.

CUARTO- El tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. El art. 35 de la ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, reitera con algunas variaciones el anterior art. 35 del TRLIS. En concreto el precepto dispone:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

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4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte, contiene una serie de exclusiones que son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de I+D

Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ), 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

Ello no impide, no obstante, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción.

QUINTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

En este caso, se ha seguido un proyecto descrito anteriormente. Tal como se ha destacado, los informes presentados por el experto de la entidad acreditadora, han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto, aspecto sobre el que se han pronunciado en todo momento los informantes. El criterio de la Administración, reiterado en las resoluciones y sustentado por el informe de segunda opinión aportado, mantiene sin embargo que el proyecto merece la calificación de IT y no de I+D, como se pretende. La diferente valoración se centra en que para la Administración el proyecto no reviste suficiente novedad, ni se acredita el riesgo asociado a la incertidumbre con los objetivos planteados. En este sentido se pronuncia el informe de segunda opinión cuyo contenido obra en el recurso, y al que se ha hecho previa referencia.

Por el contrario, los expertos de la entidad acreditadora en todos sus informes, se han referido en todo momento a la novedad del proyecto, en particular se insiste en el informe ampliatorio aportado con el recurso de alzada y al que se ha hecho referencia anterior. Se ha insistido particularmente en la incertidumbre asociada, y se centra en los estudios necesarios y específicos con nuevos ingredientes naturales. También en que se emplean técnicas novedosas respecto a las empleadas habitualmente en el sector, en lo novedoso del procedimiento empleado para maíz frito, y en el producto resultante, con sazonados específicamente estudiado para el mismo, con gama de sabores diferente.

La parte recurrente ha cuestionado en todo momento los informes de la Administración, tanto los emitidos en el procedimiento como el pericial aportado como de segunda opinión. Es preciso puntualizar que no puede acogerse a tesis de que los informes de la Administración carecen de validez y son infundados. Los informantes, y en tal sentido todos ellos, son absolutamente solventes en el ámbito del proyecto examinado. El hecho de que los expertos de la entidad deban acreditar una determinada experiencia para poder emitir estos informes no implica que los expertos de la Administración o los informantes de segunda opinión carezcan de solvencia, como parece pretenderse por la actora. Por lo demás, los informes periciales aportados en el recurso no requieren que los expertos tengan una determinada cualificación como se exige para los expertos de la entidad acreditada, por lo que no es aplicable en este proceso lo dispuesto en el art. 5 del RD 1432/2003. En dicho precepto se detallan los documentos que han de presentarse con la solicitud en cada caso, incluyendo el informe técnico que deberá emitirse por los expertos de las entidades acreditadas. Tales exigencias lo son para emitir los informes motivados vinculantes en el procedimiento concreto que el Real decreto regula.

En este caso, el informante de segunda opinión explica su curriculum y titulación, y se insiste por la recurrente en que carece de experiencia reciente y comete errores de bulto. Sin embargo, este informe coincide en sus conclusiones con los emitidos por la Administración, no solo en el informe motivado vinculante, sino en el recurso de alzada. No se observan errores de bulto como se alega, y desde luego, no se aprecia parcialidad en la emisión de dicho informe.Las alegaciones al respecto se refieren a que no contiene datos de los que se precisan para emitir los informes de los expertos de la entidad de acreditación, pero como se ha expuesto reiteradamente, en este caso se trata de un informe pericial aportado en un recurso contencioso-administrativo. Se trata de un perito experto en la materia concreta que se requiere, y sus conclusiones se valoran por la Sala teniendo en cuenta la totalidad de datos aportados. No es preciso que se acrediten los requisitos específicos requeridos para emitir informes por las entidades avaladas por la ENAC.

En realidad el debate en este caso radica en la calificación del proyecto que, según se constata, ha supuesto un avance si bien para los informantes la trascendencia de tal avance es distinta, como se ha explicado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto lleva consigo un avance sustancial y constituye actividad I+D, aspecto en el que inciden los firmantes de los informes aportados. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en el informe aportado con el recurso se ratifica en ello al entender que el proyecto realizado debe calificarse como innovación tecnológica.

Todos los informantes consideran que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra precisamente en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

SEXTO- En la demanda se aduce que el proyecto cumple las exigencias y encaja en la definición del art. 35 sobre I+D se centra en el informe del experto de la entidad certificador, en la importancia de sus manifestaciones, cualificación concreta de los informantes y aspectos de fondo del proyecto. Postula la nulidad de las resoluciones.

Como se ha puesto de relieve reiteradamente por la Sala el problema se centra en la valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que pivota el recurso, y de hecho la demanda se centra en la calificación del proyecto. Se insiste en la demanda en la cualificación de los expertos de la entidad y en la suficiencia de sus informes, así como en los informes aportados en el recurso. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo. Y centra su debate en la cualificación y experiencia concreta de los informantes y en lo que considera evidente en cuanto a la novedad del proyecto que se destaca en los citados informes.

Debe recordarse que el informe de la Entidad de acreditación no es vinculante para la Administración ni para esta Sala, puesto que lo procedente es examinar la totalidad de los datos para sustentar una conclusión adecuada. De hecho, si fuera vinculante tal informe, no sería preciso llevar a cabo el procedimiento que contiene el Real decreto 1432/2003, puesto que sería suficiente con la aportación de tal informe para entender que un proyecto reviste la naturaleza que el citado informe considera. Y ello no es así, y basta la lectura del Real decreto citado para sustentar esta conclusión. Lo cierto es que el informe del experto se ha de aportar como documentación necesaria para examinar el tema, pero la Administración ha de seguir el procedimiento, examinar el proyecto y emitir una valoración en el Informe Motivado Vinculante. En este caso, las conclusiones de este informe se amplían en el informe de segunda opinión, constando la cualificación técnica de los informantes en el ámbito examinado.

Se trata por tanto de una cuestión de valoración de los datos aportados en cada caso, no pudiendo asumirse que por el hecho de que los expertos de la entidad tengan una determinada cualificación técnica que no se cuestiona, sean concluyentes en sus opiniones. El sistema que establece el Real decreto parte precisamente de que sobre la base del informe emitido por el experto competente y acreditado, se efectúa una ulterior valoración por la Administración para emitir el Informe Motivado Vinculante.

A este respecto es muy relevante la doctrina del Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020, que dispone en tema idéntico al examinado que:

El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción iuris tantum, reservada en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos distintos.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015 . Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.

Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.

En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.

La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.

Y sienta la siguiente doctrina:

CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.

Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.

Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso. No existe una presunción de veracidad de las conclusiones de los informes de las Entidades avaladas por la ENAC. Son necesarios para que se emita el informe motivado, pero no son vinculantes.

En este caso, la valoración de los informes lleva a la Sala a concluir que efectivamente se ha desarrollado un proyecto con elaboración cuidada, buscando unos resultados concretos que de hecho se han logrado, pero sin que se acredite la novedad objetiva que se postula. Analizando la opinión del experto de la entidad avalada, resulta un producto elaborado, con una nueva estrategia tecnológica mediante el empleo de ingredientes naturales sobre la base de que se elabora específicamente para el maíz. La búsqueda de productos de intensificación de sabores que no incorporen aditivos químicos ya existe y se está desarrollando por la industria de manera constante. Sin embargo, del hecho de que se hayan desarrollado numerosas pruebas para poner en marcha el proyecto, no permite entender que se trate de un producto novedoso en la entidad que se requiere para ser calificado como I+D. Este extremo no ha quedado acreditado con los informes emitidos por los expertos, que si bien insisten en la novedad no se aprecia tal conclusión por sus propios datos, pues el desarrollo de sazonados específicamente adaptados a la matriz de maíz frito, y con una gama de sabores totalmente nuevos en esta categoría de snacks no se considera una novedad objetiva suficiente para la calificación pretendida

Como se ha puesto de relieve en numerosas ocasiones, el hecho de que un proyecto comporte un riesgo no da lugar a calificarlo por ello como I+D, puesto que obviamente un proyecto como el ahora examinado implica un determinado riesgo en su elaboración y estudio, pero es que estas actuaciones son las que permiten calificar el proyecto como IT, calificación que de otro modo no obtendría el proyecto.

En fin, todos los informes se valoran en conjunto apreciando los resultados según las reglas de la sana crítica , tal como detalla el art. 348 de la LEC, y teniendo en cuenta las diferentes opiniones, y datos aportados, no puede la Sala concluir con la evidencia de la novedad del proyecto a efectos de su calificación de I+D.

SÉPTIMO- Finalmente, no vincula en modo alguno el hecho de que en determinados supuestos se hayan estimado recursos en base a informes aportados. Es un tema de prueba, que requiere un concreto examen de cada caso. Y en el examinado, la Sala considera que el Informe Motivado Vinculante es correcto y se ajusta a la naturaleza del proyecto como IT, puesto que no se desprende la naturaleza de I+D del mismo, sin perjuicio de que se haya seguido de manera sistemática y conducente a la finalidad de obtención de la infusión con las propiedades y caracteres pretendidos. Se valora en cada caso cada informe aportado para sustentar la conclusión que se obtiene y el criterio seguido por la Sala es idéntico en todos los supuestos, pero evidentemente, ello requiere examinar las pruebas en cada caso. La calificación de un proyecto ha de hacerse sobre la base de la normativa aplicable, y la valoración de los informes en cada supuesto permite concluir del modo en que se hace. Se valoran todos ellos con arreglo a las reglas de la sana crítica, como establece el art. 348 de la LEC al respecto. Y en este supuesto, como se ha puesto de relieve, no se aprecia error alguno en la calificación realizada en las resoluciones que se impugnan.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso.

OCTAVO- En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad, como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de BARBERA SNACKS S.L., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 27 de diciembre de 2018 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, y tramitado en expediente IDI 2017-89114-a, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 3.000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0131-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0131-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.