Sentencia Administrativo Nº 459/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 280/2013 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, diez de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Martínez Arenas Santos.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Miguel Ángel Olarte Madero

D. Edilberto Narbón Laínez.

SENTENCIA NUM: 459/14

En el recurso núm. 280/2013, interpuesto como parte demandante CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS MEDIAN GIL y dirigida por el Letrado D. JOSÉ SEGARRA GARCÍA AGÜELLES contra 'Resolución de la Secretaría Autonómica del Personal y Dependencia de 10.05.2013 por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U. desestimaría del recurso formulado frente a resolución de la Directora General de Personas con Discapacidad y Dependencia que desestimaba solicitud de reconocimiento del derecho a las prestaciones del sistema con carácter retroactivo correspondiente a Dña. Adriana .

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA (Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia) representada y dirigida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día veintinueve de octubre de dos mil catorce.

QUINTO.- Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U interpone recurso contra 'Resolución de la Secretaría Autonómica del Personal y Dependencia de 10.05.2013 por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U. desestimaría del recurso formulado frente a resolución de la Directora General de Personas con Discapacidad y Dependencia que desestimaba solicitud de reconocimiento del derecho a las prestaciones del sistema con carácter retroactivo correspondiente a Dña. Adriana .

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección Cuarta en la sentencia nº 138/2014 (rec.134/2013) de 4 de Abril de 2014 y nº 190/2014 (rec. 265/2013) 14.05.2014 , ya se ha pronunciado sobre los mismos motivos y entre las mismas partes, procede pues mantener el mismo criterio, por lo que, se reproducen las sentencias citadas. La decisión deriva de la Sentencia del Pleno de esta Sala, dictada en el recurso 320/2.013, de 15 de abril de 2.014 , que desestimo una demanda en la que se debatía una cuestión idéntica a la que nos ocupa, en la que los herederos reclamaban de la administración el pago de prestaciones derivadas de la ley de dependencia después del fallecimiento del dependiente.

TERCERO.-Los motivos para la desestimación de los recursos fueron los siguientes:

A. Los argumentos de que hacen uso la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia y la Secretaría Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia son:

- de tipo normativo: artículo 87.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 ; artículo 5 de la Ley 39/2006 , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia;referencia, en general (es decir, sin cita de preceptos concretos), al Decreto 18/2011, de 25 de febrero, del Consell, por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependenciay a una Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007 que regula el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención;

- de corte jurisprudencial: contenido de dos sentencias procedentes de este Tribunal Superior de Justicia. Se trata de las SSTSJCV, 5ª, 570 y 797/2011, de 29 junio y 11 noviembre.

En palabras - lo más relevante - de los dos actos administrativos cuya legalidad cuestiona...:

'... Primero.- En el expediente de referencia no se pudo dictar y notificar la resolución por la que, en su caso, se hubiese aprobado el programa individual de atención, conteniendo el servicio o prestación que correspondía a la persona solicitante en el expediente, dado que, tal y como queda acreditado en el mismo, la persona solicitante había fallecido, por lo que de conformidad con el artículo 87.2 se procedió a dar por terminado el expediente y al archivo del mismo'.

'Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante'(antecedentes de hecho).

'... Cuarto.- Sentencia 570/2011, de 29 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5 ª: 'Hasta el momento en el que se aprueba el programa individual e atención, la persona afectada por una situación de dependencia únicamente dispone del grado y nivel que en Derecho le corresponde, pero no de la asignación del servicio y/o prestación que deriva de ese grado y nivel a partir de las condiciones personales, sociales y económicas del beneficiario'.

'Quinto.- Sentencia 797/2011, de 11 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5 ª y sentencia de 28 de octubre de 2011 de la misma Sección : 'Hasta que no se han fijado por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona física que ostenta el carácter de beneficiaria del derecho'(fundamentos de derecho).

B. La pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que se presenta en los autos ...( '... y se condene a la Administración al pago de la cantidad de ....€', suplico, escrito de demanda), tiene su amparo en un argumento básico. Éste es el de que (a) la Conselleria de Bienestar Social incumpliólas exigencias legales vigentes en el artículo 10.2 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre .

El precepto fija un espacio temporal máximo de 6 meses para dictar una resolución en el marco de las solicitudes realizadas en estos dos ámbitos: - reconocimiento de la situación de dependencia; - derecho a las prestaciones del sistema:

'2. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución que recaiga en el procedimiento regulado en este decreto será de seis meses, computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud en cualquiera de los registros citados en el artículo 8 de este decreto'.....

De esta relación fáctica, la parte actora deriva la consecuencia de que los actos administrativos de 23 enero y 9 de abril de 2013 contrarían el Derecho aplicable al rechazar (c) una solicitud de efectos retroactivos de la prestación mencionada en la propuesta de Programa Individualizado de Atenciónque acompaña junto a su escrito de demanda, documento nº 2 (dicha propuesta no obra, en cambio, en el expediente administrativo que se ha remitido al tribunal), a pesar de que el ordenamiento jurídico vigente establecía, a la sazón:

'4. El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, del Consell , que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes).

En cuanto a la cantidad pedida (11.598,96 €), el escrito de demanda señala que (d) dicho importe resulta de la multiplicación de la cantidad de 374,16 €por el número de meses que median entre el ingreso, en la Conselleria de Bienestar Social, de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (23 julio 2007) hasta el momento en el que se produjo el fallecimiento de Doña Constanza (20 febrero 2010):

'... máxime estando fijados los servicios y prestaciones de las que era tributaria la madre de mi representada, esto es: prestación económica vinculada al centro de día por importe de 374,16 €/mes a favor del centro de día para personas mayores dependientes 'La Milotxa'. Cantidades éstas que fueron costeadas por Constanza y sus familiares' (hecho octavo, demanda).

C. La Sra. letrada de la Generalitat ha alegado, por su parte, que la consolidación del derechoal que hace referencia el escrito de demanda presentado en los autos 320/2013 no existe antes de que se aprueba el Programa Individual de Atención de la persona en situación de dependencia, circunstancia que determina - en el entendimiento del conflicto por el que aboga el Ente público del que proceden las resoluciones impugnadas - el rechazo de las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos planteadas por Doña Encarnacion :

'... Entendiendo como ha señalado la Sala en reiterados pronunciamientos que hasta que no se aprueba el PIA no se ha consolidado derecho alguno que lo haga acreedor, no existiendo derecho o título patrimonial suficiente que pueda transmitir a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona que ostenta el carácter de beneficiaria del derecho. Sentencias de la Sala nº 570/11 y 797/2011 '(fundamento de derecho tercero, escrito de contestación).

Nada dice, en cambio, el escrito de contestación a la demanda sobre la concurrencia/falta de concurrencia de un supuesto de retraso indebidoen la tramitación de ese Programa Individual de Atención, retraso que desencadene la falta de conformidad a Derecho de las resoluciones de 23 enero y 9 de abril de 2013.

D. Antes de seguir adelante, la Sala efectúa aquí una recopilación de la totalidad de los hechos determinantescon relevancia en el proceso 320/2013:

- El día 23 de julio de 2007 la Consellería de Bienestar Social selló de entrada la 'solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia' que el 2 de julio de 2007 Doña Constanza , actuando en su propio nombre y derecho, había presentado en el registro general del Ayuntamiento de Torrent;

- A esta solicitud se acompañaron los siguientes documentos: D.N.I.; certificado de empadronamiento; informe de salud realizado el 30 de mayo de 2007 por el doctor D. Juan Pablo , centro de salud de Torrent nº 1. En él consta el diagnóstico de Doña. Constanza :

'insuficiencia cardíaca congestiva. Fibrilación y flutter auricular. Enfermedad de Alzheimer. HTA esencial (...) demencia senil total con desconocimiento de las personas (...) incontinencia total';

- El 21 de enero de 2008 se efectuó una 'valoración de la situación de dependencia'de Doña Encarnacion , de conformidad con el baremoaprobado por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril;

- El 14 de abril de 2008 una de las trabajadoras sociales del Ayuntamiento de Torrent realizó un 'informe social'de la madre de la demandante. El informe incluye ya una propuesta de servicio:

'... 15. Valoración social: Constanza , de 86 años, viuda desde hace 23 años. Tiene cinco hijos, pero son dos hijas que se encargan de atenderla. Alterna de forma semestral en el domicilio de las dos hijas, los otros tres hermanos no pueden hacerse cargo (...) Constanza empezó a presentar situación de dependencia hace cuatro años, pero de un año hasta la actualidad ha empeorado, por ello decidieron llevarla a un Centro de Día para personas mayores en Torrent. En el Centro de día se encargan de ducharla y realizar aquellas tareas que no es posible realizar en el domicilio, de esta forma las hijas tienen un respiro durante unas horas. Descartan la posibilidad de residencia, ya que llevan 23 años atendiéndola y mientras puedan quieren seguir haciéndolo. Se propone Centro de día ya que es el recurso más adecuado a la situación personal, familiar y social de Constanza . PROPUESTA DE SERVICIOS (...) Centro de día/atención diurna (...) Intensidad. Para la permanencia de Constanza en el domicilio de las hijas, ambas precisan que su madre pueda seguir yendo a un Centro de Día. Se propone un horario similar de 8 de la mañana a 18 horas de la tarde' ;

- El día 20 de junio de 2008 el Sr. secretario autonómico de Bienestar Social acordó:

'Primero.- Reconocer que D./Dña Constanza (...) se encuentra en situación de dependencia en grado 3 y nivel 1 (...) Segundo.- Al citado Grado y Nivel le corresponderían los servicios y prestaciones que se indica en el artículo 2 del RD 727/2006, de 8 de junio y en el artículo 3 de la Orden de 5 de diciembre de 2007 (...) A través de la aprobación del Programa Individual de Atención, cuyo procedimiento de elaboración se inicia de oficio con la notificación de esta resolución, se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a las necesidades del interesado, de entre los citados servicios y prestaciones. Tercero.- En el Programa Individual de Atención se indicará la fecha de efectos económicos de los servicios y prestaciones establecidos para el interesado, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre ';

- El 11 de septiembre de 2008 se presentó en el registro general de la Conselleria de Bienestar Social un modelo normalizado de instancia por medio de la que Doña Constanza '... autoriza/n expresamente a la Conselleria de Bienestar Social a solicitar y obtener de forma telemática los datos económicos obrantes en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y en la Administración de la Seguridad Social';

- El 30 de diciembre de 2009 la trabajadora social del Ayuntamiento de Torrent que realizó el informe social presentó un escrito en la Conselleria de Bienestar Social con el siguiente contenido:

'En relación al expediente de dependencia de Constanza (...) se envió la Propuesta PIA el 30 de noviembre de 2009 en la cual se aprobaba un PVS para el Centro de Día La Milotxa. En el mes de noviembre su estado de salud empeoró debido a una caía, se fracturó dos vértebras cervicales y la pelvis, las hijas no creen que vuelva al domicilio ni al centro de día, por ello se valora un cambio de prestación, de PVS para la residencia de tercera edad de los Cántaros. La resolución de grado y nivel es del 20 de junio de 2008, por lo que se ruega el cambio de Propuesta PIA a la mayor brevedad posible' ;

- el día 3 de febrero de 2010 Doña Constanza presentó, a su vez, la siguiente solicitud en la Conselleria de Bienestar Social:

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica Vinculada al Servicio para el periodo que corresponda, por haber estado recibiendo el servicio de atención residencial/Centro de día (...) en centro acreditado para ello (...) A tal efecto, aporto la siguiente documentación: - certificado original del Centro donde conste la fecha de alta en el servicio y el periodo de permanencia en el mismo. - Fotocopias compulsadas de los recibos pagados desde su ingreso y hasta el día anterior al de efectos de la Resolución del Programa Individual de Atención. - Ficha de Mantenimiento de Terceros, que se adjunta, debidamente cumplimentada y firmada'.

- Por lo que hace al escrito de los herederos de la titular de la situación de dependencia de 11 de noviembre de 2010, éste no es un escrito realizado por ellos sino una devolución de un acuerdo de la Conselleria de Bienestar Social de 15 octubre 2010, dirigido a ellos (los herederos), al que acompaña los dos documentos señalados con un aspa en el acuerdo de que se trata:

'... En relación al reconocimiento, con efectos retroactivos, de una prestación económica vinculada al servicio de atención residencial/centro de día/prestación al cuidador, y al objeto de dar trámite a la misma, se le requiere para aportar lo antes posible la documentación señalada con un aspa (X) (...) Hoja de mantenimiento de terceros (...) Declaración de que todos los herederos son titulares de la nueva cuenta, y que autorizan el ingreso, designado a su vez al heredero que, en nombre de todos, efectuará las gestiones con la Administración';

- además, en fecha que no consta, se realizó una propuestade Programa Individual de Atención por la técnico de la Conselleria de Bienestar Social Doña Paula :

'Propuesta PIA. Expediente: NUM000 . Técnico PIA: Paula . Técnico municipal: (...) Fecha de resolución de Grado y Nivel: 20/06/2008 (...) 3. Propuesta de servicios (...) 6. Prestación vinculada al servicio (...) Prestación económica vinculada al Centro de Día. Importe prestación. 374,16. Centro. Centro de Día para personas mayores dependientes La Milotxa'.

E. Para entender la problemática abierta en los autos 320/2013 es necesario efectuar, en este fundamento de derecho, una serie de apuntes sobre los enunciados normativos aplicables.

Los enunciados normativos en cuestión se encuentran en cuatro normas: - la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y de Atención a las personas en situación de dependencia; - el Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes; - una Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007, que regula el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención; una Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 diciembre 2007 que regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y sus familias.

1.- La primera, procedente de la Administración del Estado (las otras tres han sido dictadas por la Comunidad Autónoma), regula las condiciones básicasde promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia.

El artículo 29de esta disposición legal afirma que:

'1. En el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y las prestaciones correspondientes, los servicios sociales correspondientes del sistema público establecerán un Programa Individual de Atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado y nivel, con la participación previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas de la persona beneficiaria, y en su caso, de su familia o entidades tutelares que la represente'.

2.- El Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, constituye la pieza jurídica esencial a la hora de establecer si la tesis que maneja Doña. Encarnacion en el proceso 320/2013 es correcta (existe una demora excesiva, no autorizada por el ordenamiento legal aplicable); y, luego, si esa tardanza genera, tiene como consecuencia, estos dos resultados:

'... acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, y se condene a la Administración al pago de la cantidad de 11.598,96 €'(suplico, escrito de demanda).

No en vano esta disposición jurídica, de corte reglamentario, tiene por objeto el regular el procedimiento administrativoen el que quedan enmarcados/se sitúan los hechos que, para la recurrente, avalan el logro de esa consecuencia indemnizatoria:

'El presente decreto tiene como objeto (...) así como el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a los servicios o prestaciones del sistema valenciano de atención a la dependencia.

De dicho procedimiento, y a la vista de las cuestiones que son objeto de discusión o que tienen importancia en los autos 320/2013, destacamos lo siguiente:

- el plazo máximo de resolución es el de seis meses:

'1. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución que recaiga en el procedimiento regulado en este decreto será de seis meses, computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud en cualquiera de los registros citados en el artículo 8 de este decreto';

- tanto el reconocimiento de la situación de dependencia como el derecho a las prestaciones o servicios:

'se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación' (artículo 10.4);

- la aprobación de un Programa Individual de Atención constituye una pieza autónoma insertada dentro del mismo espacio procedimentalen el que se ha reconocido la existencia de una situación de dependencia:

'1. En el marco del procedimiento del reconocimiento de la situación de dependencia y las prestaciones correspondientes, los servicios sociales especializados, con el concurso de los servicios municipales de atención a la dependencia, establecerán un Programa de Atención Individual en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado y nivel, con la participación previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativa propuestas de la persona beneficiaria, y en su caso, de su familia o entidades tutelares que la represente' (artículo 15).

3.- Las dos órdenes de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007, regulan el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención y los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana.

Aquí la que más interesa es la primera, de la que cabe destacar ahora estos enunciados jurídicos:

'1. Dictada la resolución sobre reconocimiento de la situación de dependencia por el titular de la Secretaría competente por razón de la materia (...) se notificará la misma a la persona solicitante y a los servicios sociales municipales de atención a la dependencia del domicilio en que esté empadronado el beneficiario o, en su caso, del centro documental' (artículo 4).

'2. La instrucción del procedimiento para el establecimiento del Programa Individual de Atención requerirá los siguientes actos e informes preceptivos: a) Subsanación de la documentación (...) b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención (...) Participación municipal (...) d) Propuesta resolución' (artículo 6).

'2. El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido (...) b) Servicio o servicios prescritos, con indicación de las condiciones específicas de la prestación de éste (...) También se especificará el importe de las cantidades que, en conceptos de atrasos, haya que abonar al interesado en función de la efectividad económica fijada'.

'4. La aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de recepción de la notificación de la resolución de la situación de dependencia, todo ello en función del Calendario establecido en el artículo 3 de esta Orden' (artículo 6).

F. En los antecedentes de hecho de la sentencia consta reproducida, en su totalidad, la providencia que el 27 de marzo de 2014 dictó el Sr. presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV:

'Dada cuenta; atendido que respecto de la cuestión que se suscita en el presente recurso - relativo al reconocimiento de derecho a la ayuda a la dependencia a los herederos del dependiente cuando éste ha fallecido con anterioridad a la aprobación del Programa Individual de Atención - las Secciones 4ª y 5ª de esta Sala mantienen distinto criterio y al objeto de resolver la discrepancia estableciendo un único criterio sobre la mencionada cuestión (...) llamar para formar Sala a todos los Magistrados que componen esta Sala'.

1.- La discrepanciaque ha dado lugar al uso del artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con participación en la decisión que pone punto final al proceso de declaración del recurso 320/2013 de todos los magistrados que componen la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, guarda un vínculo inmediato con la temática litigiosa que abre el proceso 320/2013, Sección 4 ª.

Dicha temática litigiosatiene que ver con la legalidad/falta de legalidad de una resolución administrativa (la de 23 enero 2013, Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia), que no accede a la solicitud de retroactividad de los efectos económicos que conlleva la prestación o servicioa la que tenía Derecho Doña Constanza , solicitud que esta persona física presentó el 3 de febrero de 2010, y que, luego, fue ratificada por sus herederas el 11 de noviembre de este año.

Antes de reproducir la esencia argumentativa de cada una de las (distintas) posiciones jurídicas a las que llegan, sobre esta cuestión, las Secciones 4ª y 5ª del tribunal, ha de efectuarse aquí una importante puntualización: las sentencias de la Sección 5ª se asentaron sobre argumentos de impugnación(de las correspondientes partes actoras) de un corte muy distinto al que ofrecen los autos 320/2013.

Mientras que aquí el sustento de la anulación es la demora en la aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de una persona en situación de dependencia, ante la Sección 5ª ese asunto no fue directamente planteado, por las partes recurrentes, como base de sus respectivas pretensiones de invalidez jurídica.

2.- La Sección 5ª fue la primera en conocer de esta problemática, dando a la misma una respuesta contraria a la que propone Doña Encarnacion .

Esta respuesta constituye uno de los asientos justificativos tanto de la resolución adoptada el 23 de enero de 2013 por la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia como de la que dictó, en el marco de un recurso de alzada, la Sra. secretaria autonómica de Autonomía Personal y Dependencia el 9 de abril de 2013:

'... En concreto, el enunciado legal más trascendente es el de:

- '... Esta prestación económica de carácter personal estará, en todo caso, vinculada a la adquisición de un servicio' ( artículo 17.2, Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia ).

Con este presupuesto, la Sala arriba a un resultado coincidente con el que alcanza la decisión de 26/05/2010 por cuanto que hasta el momento en el que se aprueba el Programa Individual de Atención, la persona afectada por una situación de dependencia únicamente dispone del grado y nivel que, en Derecho, le corresponde, pero no de la asignación del servicio y/o prestación que deriva de ese grado y nivel a partir de las condiciones personales, sociales y económicas del beneficiario:

'... Con el escrito que motiva este oficio y/o documentos que obran en el expediente, no se acredita que su titular, disfrutara a la fecha de fallecimiento y antes de la resolución aprobando el programa individual de atención, de un servicio del catálogo de servicios del sistema valenciano de autonomía personal y dependencia' (acuerdo de 26 mayo 2010).

En términos del artículo 6º de la Orden de 5 de diciembre de 2007, de la Consellería de Bienestar Social, por medio de la que se aprueba el procedimiento para el establecimiento del programa individual de atención:

'El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido: (...) b) Servicio o Servicios prescritos, con indicación de las condiciones específicas de la prestación e éste (...) c) En su caso, de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, se reconocerá al beneficiario el derecho a obtener una prestación económica'.

La circunstancia de que los efectos económicos de ese establecimiento se retrotraigan a la época temporal en la que se presentó la petición no varía la necesidad jurídica de contar con una cierta actuación administrativa - y cuya omisión impide al tribunal coincidir con la primera tesis de impugnación que se vierte en los autos 530/2010 - a los efectos de lograr la atribución del derecho de que se trata:

'2. El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación' (artículo 2, Orden de 05/12/2007).

Hasta que no se han fijado, por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona física que ostenta el carácter de beneficiario del derecho:

'... determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante' ( artículo 28.3 Ley de 14 diciembre 2006 ).

2.- '...derecho (...) a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por la excesiva dilación o demora en ultimar el procedimiento' (Fundamento de Derecho Séptimo, escrito de demanda).

Para que la Sala pueda - en su caso - llegar a un resultado de indemnización, a los demandantes, por los perjuicios que les ha producido el retraso en la adopción del Programa Individual de Atención de su madre (teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 4 de febrero de 2008 y su causante murió el 4 de marzo de 2010), es ineludible disponer, en primer término, de una actuación procedente de una fuente de poder público que contraríe el ordenamiento legal aplicable.

Es decir, se debe haber demostrado, en la controversia judicial, que el acto administrativo que en ella se recurre no se adecua al molde fijado por el Derecho. Y, una vez que se dispone de ese resultado, es cuando el órgano judicial analizará si, además de ese resultado de anulación, cabe asumir la concurrencia de un supuesto de resarcimiento de los daños que se han generado a quien disponga del carácter de interesado por la resolución administrativa de que se trate.

En los autos 530/2010 falta ese resultado de anulación al haber entendido, el tribunal, que la decisión de 26/05/2010 es conforme a Derecho al archivar el expediente de solicitud de un Plan Individual de Atención sobre la base de que la persona a la que correspondía esta actuación había fallecido:

'... Por todo lo expuesto se le comunica que el expediente ha sido archivado por la citada causa sobrevenida, sin que conste acreditada prestación de servicio que deba ser resarcida a los herederos'.

Si ello es así, debemos rechazar también la existencia de un supuesto de responsabilidad de la Administración que, como se ha visto en el anterior Fundamento de Derecho, constituye el segundo sustrato sobre el que se hace girar la pretensión indemnizatoria presentada en los autos 530/2010:

'... y se declare la situación jurídica individualizada del reconocimiento del derecho a la prestación económica (...) en la cantidad de 8.580,00 euros, correspondientes a 22 mensualidades (desde el 2.5.2008 hasta el 4.3.2010), a razón de 390 euros al mes' (suplico, escrito de demanda)'( STSJCV, 5ª, de 11 julio 2012, recurso 530/2010 ).

3.- La Sección 4ª accede a la anulación y al reconocimiento del derecho patrimonial de que se trata al estimar que el acto administrativo que deniega la retroactividad del derecho entre el momento en que ingresó la solicitud en la Consellería de Bienestar Social y el momento en que se produce el fallecimiento del dependiente es ilegal.

La ilegalidad tiene su origen en el retraso existente a la hora de aprobar un Programa Individualizado de Atención. Así, por ejemplo, en un asunto resuelto por la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 febrero , el tiempo de demora llegó a casi dos años (teniendo en cuenta que transcurrido ese tiempo no existía PIA sino fallecimiento del solicitante):

'... No en vano en nuestro caso, transcurrieron unos dos años desde la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en 11/01/2010) hasta el fallecimiento de la interesada (17/12/2001)'(fundamento de derecho quinto).

Existe un deficiente funcionamiento de un servicio públicoque tiene como consecuencia la responsabilidad patrimonialde la Administración causante del daño a un tercero (aquí, el viudo de la dependiente).

Éstos son los argumentos de la Sección 4ª:

'...Ello si bien, no puede desconocerse que la prolongada, defectuosa y morosa tramitación del procedimiento encaminado a la determinación de los servicios y prestaciones a que hubiera tenido derecho la persona, reconocida como dependiente, genera derecho a indemnización -con base legal-, en los términos que pasamos a explicar, y en el bien entendido que dicho derecho nace y deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente y anormal funcionamiento del servicio público.

No en vano, el Decreto del Consell de la GV 171/2007 de 28-9, que regulaba el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes -vigente y aplicable en nuestro caso, en razón de la fecha de la solicitud-, tras establecer -en su art. 15 - unos principios procedimentales básicos, indicaba en el ap. 4 que 'mediante Orden de la Consellería de Bienestar Social se regularán las peculiaridades del procedimiento para el establecimiento del programa de atención individual'. Dicha Orden, que no es otra que la de 5-12-2007 que regula el procedimiento de aprobación del PIA, establecía en su art. 6 ap. 4 que 'la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de recepción de la notificación de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, todo ello en función del Calendario establecido en el artículo 3 de esta Orden. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo indicado en el número anterior en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992 '.

'... El TS en Ss. como la 1373/2008 de 15-4, ha dejado claro los supuestos, por un lado, de 'inactividad' de la Administración en el sentido del art. 29 LJ , y, por otro, de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de actuación 'demorada' y defectuosa, al establecer:"tanto el art. 42 de la LJ de 1956 , como el art. 31.2 de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, permiten su formulación en la demanda anudada a la declaración de nulidad de la actuación impugnada, sin necesidad de ese previo planteamiento ante la Administración. Más concretamente y como señala la Sentencia de 22 de septiembre de 2003 , 'la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo (...) Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos'.

Es cierto que los efectos del incumplimiento de plazos son, en principio, prácticamente irrelevantes (...)

Pero en los casos -cual el que aquí analizamos-, en que la resolución en plazo o al menos, dentro de unos márgenes de demora razonable, deviene esencial por la naturaleza de la situación de base (hechos determinantes), la demora constituye un funcionamiento anormal de la Administración, que da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en los términos también previstos por el Ordenamiento.

No en vano la normativa sobre dependencia y promoción de la autonomía personal y atención de las personas en situación de dependencia destaca como objetivos fundamentales los de promoción de la autonomía personal de las personas cuyas deficiencias y/o padecimientos físicos y/o psicológicos -de envergadura, a lo que se une muchas veces la elevada edad del interesado- les hacen acreedoras de 'ayuda' institucional, en orden al desarrollo de una vida digna, de ahí que el 'tiempo' que la Administración ha de emplear para determinar las medidas necesarias en orden a atender las necesidades de dichas personas, con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, ha de ser el indispensable y necesario (la Orden de 5-12-2007 de la Cª de Bienestar Social de la GV establecía en su art. 6.3 el plazo 'máximo' de 3 meses para resolver y notificar el PIA, a contar desde la fecha de notificación de la Resolución de reconocimiento de la dependencia)'

'... sin que aparezca evidenciado que dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación'.

'... En nuestro caso, la determinación de las medidas a que Elsa tenía derecho, no llegó ni a producirse, al no haberse aprobado el PIA -como se reconoce en los antecedentes de hecho de las resoluciones recurridas- demorando la tramitación procedimental prevista legalmente, y ello sin que aparezca evidenciado que la dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente, a la falta de impulso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación'.

'... En conclusión, Elsa -persona dependiente- fue abandonada a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento -injustificadamente lento y falto de impulso-. Y concordamos con la precitada S. en cuanto concluye acreditado 'un incumplimiento del plazo que reviste las notas de esencial y significativo, que tiene por causa un funcionamiento anormal de la Administración, incompatible con los estándares de razonabilidad y determinante (relación de causa/efecto) de que don ... no pudiera disfrutar de la ayuda concreta a que habría tenido derecho con un grado de certeza elevadísimo', y que 'la acción de resarcimiento ejercitada debe prosperar, al mediar un supuesto generador y desencadenante del instituto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas

Por todo lo expuesto, se estima que el cálculo de la indemnización efectuado en la demanda es ajustado a todo lo expuesto. Procede determinar como indemnización procedente, a contar desde la fecha de solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (11/01/2010) hasta la fecha de fallecimiento de Elsa (17/12/2011) la cantidad solicitada por la actora de 17.352,78 €' ( STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 febrero, recurso 118/2013 ).

G. La solución a la que llegan la mayoría de los magistrados del Tribunal - que es contraria a la solicitud de invalidez que pide Doña Encarnacion - cuenta, a su vez, con estos asientos justificativos.

1.- '... y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ).

De este enunciado normativo se deriva, con total simpleza (y seguridad), que la persona que se encuentra en 'situación de dependencia'ostenta el derechoa que las prestaciones/servicios que, y con posterioridad a la declaración administrativa de la dependencia tiene necesariamente que establecer la Conselleria de Bienestar Social, inicien su época temporal de efectosno cuando se realice esa declaración administrativa sino cuando se presentó la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en los autos 320/2013, esa solicitud es de 23 julio 2007, folio 1 del expediente administrativo).

Los términos normativos aplicables son certeros y así lo viene declarando, de forma reiterada, este Tribunal Superior de Justicia.

Ejemplificativo del posicionamiento jurídico que sigue éste es una STSJCV, 5ª, de 17 febrero 2014, recurso 606/2011 :

'...2.- '... con efectos retroactivos (...) desde el 15 de mayo de 2007'(suplico, escrito de demanda).

a.- Esta temática litigiosa - para el supuesto de que la parte recurrente haya demostrado, tal como sucede en el marco del proceso 606/2011, el fiel cumplimiento de la exigencia legal de que en el momento de la petición estuviese ya recibiendo alguno de los servicios previstos en el catálogo ( artículo 10.4, Decreto 171/2007, de 28 septiembre ) - ha sido resuelta por el tribunal en el ámbito de la STSJCV, 5ª, 120/2010, de 2 de marzo .

La Sala ha entendido, con la defensa en juicio del Sr. Ramón , que contraría el ordenamiento jurídico aplicable la declaración vigente en la parte dispositiva del acuerdo de 28 mayo 2010 en lo que hace al momento temporalde efectosde la 'aprobación del Programa Individual de Atención':

'... Esta prestación económica tendrá efectos desde la fecha de la presente resolución'.

Para nosotros, esa fecha no puede ser otra que la de formulación de la solicitud cuando - tal como sucede en el litigio, como hemos comprobado en el apartado 1º de los que contiene este Fundamento de Derecho -, el recurrente demuestre la veraz inclusión de su solicitud en el espectro normativo del artículo 10.4 Decreto 171/2007 .

b.- Las declaraciones básicas que contiene esta resolución judicial son las siguientes:

'... Ante todo es necesario precisar que la cuestión planteada tanto en vía administrativa como en esta Jurisdiccional estriba en determinar la fecha inicial de los efectos económicos de la prestación derivada de la situación de dependencia, solución que, como la propia Administración autora de la resolución desestimatoria del recurso de alzada reconoce, viene vinculada exclusivamente a la prestación de los servicios que la normativa reguladora de la materia establece; ello es una necesaria consecuencia de lo dispuesto en la Ley 39/2006, en elDecreto 171/2007 y en la Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007; así, en la disposición final primera de dicha Ley se dispone: '...2. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artículos 17 a 25 de esta Ley , a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si ésta es posterior a esa fecha...'; en el artículo 14.4 del Decreto 171/2007 se establece que 'El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio';y en igual sentido se pronuncia el artículo 21.2 de la Orden de 5/12/2007, que es del siguiente tenor: 'Las prestaciones económicas reconocidas se harán efectivas a partir del inicio de su año de implantación, de acuerdo con el calendario del apartado 1 de la disposición final primera de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, o desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la persona interesada, si ésta es posterior al citado inicio. No obstante si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre o en el que establezca la Generalitat, en el momento de su solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio.'.

De dicha normativa y de la citada resolución del Conseller de Bienestar Social se desprende que la prestación debe estar vinculada a la recepción del servicio o atención por parte de la persona dependiente, así como que la fecha de efectos económicos solo viene condicionada al cumplimiento de dicho requisito'.

2.- '... ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos' ( STSJCV, 5ª, de 28 octubre 2011 ).

a.- La resolución judicial es reproducida, en una pequeña parte, en el fundamento de derecho quinto del acuerdo de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013 que rechaza la solicitud planteada por Doña Encarnacion '... de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante'(en palabras de su antecedente de hecho segundo):

'... 'Hasta que no se han fijado, por parte del órgano administrativo con competencia para ello, los servicios y/o prestaciones que ostenta la persona en situación de dependencia, ésta no ha consolidado derecho alguno que ingrese en su acervo personal y, consecutivamente, todavía no existe título patrimonial suficiente que pueda transmitirse a sus herederos en caso de fallecimiento de la persona física que ostenta el carácter de beneficiaria del derecho'.

b.- El Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativa estima que este criterio jurídico ha de ser ampliamente matizado.

La afirmación que hemos situado en el encabezamiento de este segundo apartado dispositivo, fundamento de derecho octavo, no toma en debida consideración el hecho de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención (acuerdo administrativo al que se dota de punto inicial para la consolidación del derechode que se trata), puede venir vinculada a un deficiente funcionamiento de un servicio público

Y, si ello es así - por hipótesis, asumida como la solución jurídica más correcta en Derecho por la Sección 4ª de este Tribunal en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero - ya no es tan simple afirmar que la inexistencia de ese Programa Individual de Atención tiene como consecuencia jurídica la de que la persona que dispone, a su favor, de una declaración administrativa según la que se encuentra en situación de dependencia no consolida derecho alguno hasta que se aprueba el PIA.

Si la Administración titular de la competencia para aprobar esa Programa Individual de Atención actuó de modo incorrecto, en contradicción con lo dispuesto por el ordenamiento legal aplicable, parece indudable que la persona en situación de dependencia no ha de quedar sin derecho alguno, a expensas de la voluntad omnímodadel órgano administrativo al que corresponde emitir el acuerdo de aprobación del PIA.

c.- Para lo que interesa en el proceso 320/2013:

- El día 20 de junio de 2008el Sr. secretario autonómico de Bienestar Social dictó una resolución por medio de la que:

'Primero.- Reconoce(r) que D./Dña Constanza (...) se encuentra en situación de dependencia en GRADO 3 y NIVEL 1' (parte dispositiva);

- El día 20 de febrero de 2010, un año y ocho meses después, Doña. Constanza falleció sin que la Conselleria de Bienestar Social hubiese aprobado un Programa Individual de Atención a su favor;

- La defensa en juicio de la Administración demandada no incluye, en su escrito de contestación a la demanda, ni un solo motivo y/o circunstancia a partir de los que quepa concluir que la demora guarda alguna vinculación con el comportamiento seguido por la titular de la situación de dependencia (falta de aportación de medios documentales requeridos por la Administración, ...);

- El ordenamiento legal aplicable dispone, al efecto, que:

'4. La aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de recepción de la notificación de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, todo ello en función del Calendario establecido en el artículo 3 de esta Orden' (artículo 6, Orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 de diciembre de 2007, que regula el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención);

- Como ha dicho esta Sala de lo Contencioso-administrativo en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero :

'... sin que aparezca evidenciado que dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En nuestro caso, la determinación de las medidas a que Elsa tenía derecho, no llegó ni a producirse, al no haberse aprobado el PIA (...) demorando la tramitación procedimental prevista legalmente, y ello sin que aparezca evidenciado que la dicha demora fue debida a causa justificada y razonable, sino exclusivamente, a la falta de impuso del órgano administrativo y funcionario responsable de la tramitación (...) En conclusión, Elsa - persona dependiente - fue abandona a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento - injustificadamente lento y falto de impulso -' ;

- Ante esa exorbitante dilacióny ante la falta absoluta de congruencia entre normativa aplicable y actuación de la Generalitat, ha de asumirse que la persona fallecida cuando ha transcurrido un año y ocho meses desde que se encuentra en situación de dependencia sí dispone de un título jurídico transmisible a sus herederos.

3.- '... por ello la madre de mi mandante solicitó el día 3 de febrero de 2010 ante la Conselleria, los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta(...) hasta que nuevamente y esta vez a nombre de las hijas, Encarnacion y Natalia , fue solicitado el ingreso de la retroactividad correspondiente a la prestación económica de la fallecida' (hechos quinto y séptimo, escrito de demanda).

a.- Una de estas afirmaciones no coincide con los hechos que aparecen en el expediente administrativo:

'... los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

Y es que en el escrito que el 3 de febrero de 2010 presentó Doña Constanza falta cualquier tipo de referencia a la aprobación de una propuesta de PIA.El escrito pide efectos retroactivos como si esta persona física dispusiese ya, a su favor, del acuerdo por el que se haya aprobado, de forma definitiva, un Programa Individual de Atención:

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica

No hay ninguna mención aquí a la aprobación de una propuesta de PIA, sino que en él se da por supuesto que esta persona física ya contaba con un Programa Individual de Atención.

b.- No deja de resultar llamativo el lugar donde aparece esa propuesta de PIA (sin fecha de emisión):

'Propuesta PIA. Expediente: NUM000 . Técnico PIA: Paula . Técnico municipal: (...) Fecha de resolución de Grado y Nivel: 20/06/2008 (...) 3. Propuesta de servicios (...) 6. Prestación vinculada al servicio (...) Prestación económica vinculada al Centro de Día. Importe prestación. 374,16. Centro. Centro de Día para personas mayores dependientes La Milotxa'.

La propuesta ha sido acompañada por la parte actora junto al escrito de demanda, sin que fuese aportada al expediente administrativo (lo que denota un comportamiento más que irregular a la hora de formarlo) por parte de la Conselleria de Bienestar Social.

c.- Por lo que hace al escrito de los herederos de la titular de la situación de dependencia presentado el 11 de noviembre de 2010, éste no es un escrito realizado por ellos sino una devolución de un acuerdo de la Conselleria de Bienestar Social de 15 octubre 2010 dirigido a los herederos de Doña Constanza , al que acompaña los dos documentos señalados con un aspa en el acuerdo de que se trata:

'... Hoja de mantenimiento de terceros (...) Declaración de que todos los herederos son titulares de la nueva cuenta, y que autorizan el ingreso, designado a su vez al heredero que, en nombre de todos, efectuará las gestiones con la Administración'.

No consta en el expediente administrativo que se ha remitido a la Sala qué órgano emitió la resolución de 15/10/2010.

4.- '2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico' ( artículo 70, Ley Jurisdiccional ).

a.- Entramos en el verdadero núcleo de la cuestión controvertida en el proceso 320/2013, y la que ha suscitado la mayor parte de la discrepancia abierta entre las Secciones 4ª y 5ª de este tribunal.

Retomando, primero, el argumento de impugnaciónsobre el que se edifican las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Doña Encarnacion formula en los autos 320/2013, éste es el de que la falta de aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, en situación de dependencia Grado 3 y Nivel 1, es contraria a Derecho al haberse demorado en exceso( dos años y siete meses, desde la presentación de la solicitud hasta el fallecimiento de la dependiente), sin causa justificada y mucho más allá del espacio temporal máximo que fija el ordenamiento legal aplicable: 6 meses:

'... Los meses transcurrían sin que la administración cumpliera con lo estipulado en la propuesta PIA, haciendo evidente dejación de sus obligaciones legales, por ello la madre de mi mandante solicitó el día 3 de febrero de 2010 ante la Conselleria, los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

'... La Administración, ha dejado pasar el tiempo, a sabiendas y con conocimiento pleno, a expensas a los informes médicos recabados, de la avanzada edad y del delicado estado de salud de la madre (...) ha dejado en el aire 'sine die' la última gestión necesaria para el abono de la prestación'

'... Decreto del Consell nº 171/2007 del que se hace mención especial el artículo 10.2 , el cual dispone que el plazo máximo para resolver (...) será de seis meses computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud'(hechos quinto y octavo, fundamento de derecho VII, escrito de demanda).

b.- Este Tribunal Superior de Justicia, hasta ahora, solo se había enfrentado, de modo directo, a tal argumento (demora excesiva) en una serie de sentencias dictadas por la Sección 4ª, de cuyo criterio es expresivo la STSJCV, citada, 53/2014, de 13 de febrero, recurso 118/2013 ):

'... La Conselleria reconoció este derecho por resolución de 12/05/2010; reconociendo un grado 2, nivel 2 (...) se produjo el fallecimiento de la dependiente sin que se llegara a recibir la resolución del Programa de Atención Individual (PIA). Ante ello, el hoy recurrente, en fecha 06/03/2012 presenta escrito solicitando el pago con efectos retroactivos de las prestaciones a las que tenía derecho su esposa. Solicitud desestimada por resolución de 05/10/2012'(fundamento de derecho tercero).

La Sección 4ª coincidió con la tesis de invalidez jurídica que, ahora, mantiene en los autos 320/2013 la parte actora, al deducir que el retraso no justificadosupone la invalidez jurídica, la falta de adecuación a Derecho de los actos recurridos en el proceso 118/2013:

'... Pero en los casos - cual el que aquí analizamos ., en que la resolución en plazo o al menos, dentro de unos márgenes de demora razonable, deviene esencial por la naturaleza de la situación de base (hechos determinantes), la demora constituye un funcionamiento anormal de la Administración, que da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en los términos previstos por el Ordenamiento'.

'... de ahí que el 'tiempo' que la Administración ha de emplear para determinar las medidas necesarias en orden a atender las necesidades de dichas personas, con dificultades para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, ha de ser el indispensable y necesario (...) en su art. 6.3 el plazo 'máximo' de 3 meses para resolver y notificar el PIA'.

'... A la vista de lo expuesto es claro que la falta de resolución 'en plazo' (que en el caso es esencial) determinó un daño antijurídico que el interesado no tenía obligación de soportar'

'... Y concordamos con la precitada S.- se trata de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 junio 2013 , mencionada en un párrafo anterior - en cuanto concluye acreditado 'un incumplimiento del plazo que reviste las notas de esencial y significativo, que tiene por causa un funcionamiento anormal de la Administración, incompatible con los estándares de razonabilidad (...) y que 'la acción de resarcimiento ejercitada debe prosperar, al mediar un supuesto generador y desencadenante del instituto de responsabilidad patrimonial e las Administraciones Públicas'(fundamento de derecho quinto, sentencia 53/2014, de 13 de febrero ).

c.- La mayor parte de los magistrados que componen el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo discrepan de este resultado de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada:

'... que se anulan y dejan sin efecto, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 17.352,78 € por el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2010 y el 17 de diciembre de 2011 ...'(fallo, sentencia de 13/02/2014 ).

a'.- Para nosotros, una de las claves del litigio se sitúa sobre los rasgos que caracterizan a los dos escritosque, en la vía administrativa, presentaron la titular de la situación de dependencia (3 de febrero de 2010) y dos de sus hijas (11 de noviembre 2010):

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica Vinculada al Servicio para el periodo que corresponda, por haber estado recibiendo el servicio de atención residencial/Centro de día (...) en centro acreditado para ello (...) A tal efecto, aporto la siguiente documentación: - certificado original del Centro donde conste la fecha de alta en el servicio y el periodo de permanencia en el mismo. - Fotocopias compulsadas de los recibos pagados desde su ingreso y hasta el día anterior al de efectos de la Resolución del Programa Individual de Atención. - Ficha de Mantenimiento de Terceros, que se adjunta, debidamente cumplimentada y firmada'(solicitud de 3 febrero 2010).

'... En relación al reconocimiento, con efectos retroactivos, de una prestación económica vinculada al servicio de atención residencial/centro de día/prestación al cuidador, y al objeto de dar trámite a la misma, se le requiere para aportar lo antes posible la documentación señalada con un aspa (X)'(solicitud de 11 noviembre 2010).

Éstos son los escritos/peticiones que resuelve y a los que se atiene la decisión administrativa cuya legalidad es discutida en el proceso 320/2013:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante'(antecedentes de hecho, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

b'.- Ninguno de estos dos escritos constituye una reclamación de responsabilidad patrimonial por la existencia de un funcionamiento normal/anormal de un servicio público.

Para ello, deberían cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo ,que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; o, al menos, guardar una suficiente vinculación con su enunciado normativo :

'Artículo 6. Iniciación por reclamación del interesado.

Cuando el procedimiento se inicie a instancia del interesado (...) En la reclamación se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Del tenor de las solicitudes de 2 febrero y 11 noviembre 2010 no se exhala, en medida alguna, que lo pretendido por la titular de la situación de dependencia y/o por dos de sus herederas fue obtener una declaración de responsabilidad patrimonial por la existencia de un deficiente funcionamiento de un servicio público. Las solicitudes tienen por objeto exclusivo lograr el reconocimiento de un derecho económico para el que existiría - según la reclamación de 02/02/2011 - una automática asunción normativa:

'Solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo'(título bajo el que actúa el escrito de 3 febrero 2010 presentado por la titular de la situación de dependencia, Doña Constanza ).

Nos situamos, entonces - en las peticiones de 02/02 y 11/11/2010 -, fuera del espacio de alcance propio de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial:

'1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' ( artículo 139, Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 ).

c'.- Siendo ello así, es preciso que antes de examinar la existencia/falta de existencia de un derecho al logro de la indemnización económica que Doña Encarnacion pide en los autos 320/2013 (y sobre la que concurren muy importantes visos de razonabilidad,ante la insoportable demora administrativa en la aprobación del PIA conjugada con la vigencia de un incumplimiento de los plazos legales que, como ha subrayado ya esta Sala, ostenta una especial importancia jurídica), la jurisdicción contencioso-administrativa establezca que los actos recurridos en el proceso 320/2013 son contrarios a Derecho.

Esta cuestión ha sido ya tratada por la Sección 5ª en una STSJCV, 5ª de 11 julio 2012, recurso 530/2010 .

La resolución judicial se dictó en el ámbito de una reclamación de retroactividad de los efectos de una situación de dependencia que todavía no había derivado en la aprobación del Programa Individual de Atención al haber fallecido el titular de la situación de dependencia (del que los actores eran herederos) en el intervalo que medió entre una y otra resolución administrativa. Para la sentencia de 11/07/2012 :

'... 2.- '...derecho (...) a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por la excesiva dilación o demora en ultimar el procedimiento'(Fundamento de Derecho Séptimo, escrito de demanda).

Para que la Sala pueda - en su caso - llegar a un resultado de indemnización, a los demandantes, por los perjuicios que les ha producido el retraso en la adopción del Programa Individual de Atención de su madre (teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 4 de febrero de 2008y su causante murió el 4 de marzo de 2010), es ineludible disponer, en primer término, de una actuación procedente de una fuente de poder público que contraríe el ordenamiento legal aplicable.

Es decir, se debe haber demostrado, en la controversia judicial, que el acto administrativo que en ella se recurre no se adecua al molde fijado por el Derecho. Y, una vez que se dispone de ese resultado, es cuando el órgano judicial analizará si, además de ese resultado de anulación, cabe asumir la concurrencia de un supuesto de resarcimiento de los dañosque se han generado a quien disponga del carácter de interesado por la resolución administrativa de que se trate.

En los autos 530/2010 falta ese resultado de anulación al haber entendido, el tribunal, que la decisión de 26/05/2010 es conforme a Derecho al archivar el expediente de solicitud de un Plan Individual de Atención sobre la base de que la persona a la que correspondía esta actuación había fallecido:

'... Por todo lo expuesto se le comunica que el expediente ha sido archivado por la citada causa sobrevenida, sin que conste acreditada prestación de servicio que deba ser resarcida a los herederos'.

Si ello es así, debemos rechazar también la existencia de un supuesto de responsabilidad de la Administración que, como se ha visto en el anterior Fundamento de Derecho, constituye el segundo sustrato sobre el que se hace girar la pretensión indemnizatoria presentada en los autos 530/2010:

'... y se declare la situación jurídica individualizada del reconocimiento del derecho a la prestación económica (...) en la cantidad de 8.580,00 euros, correspondientes a 22 mensualidades (desde el 2.5.2008 hasta el 4.3.2010), a razón de 390 euros al mes'(suplico, escrito de demanda).

d'.- El escrito de demanda presentado en el proceso 320/2013 ofrece como único sustento para el logro del resultado de invalidez jurídica de las resoluciones administrativas que impugna, el de que la Conselleria de Bienestar Social demoró en exceso, sin causa justificada,la aprobación del PIA, transgrediendo la previsión normativa vigente en el artículo 10.2 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre :

'... Los meses transcurrían sin que la administración cumpliera con lo estipulado en la propuesta PIA, haciendo evidente dejación de sus obligaciones legales, por ello la madre de mi mandante solicitó el día 3 de febrero de 2010 ante la Conselleria, los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

'... La Administración, ha dejado pasar el tiempo, a sabiendas y con conocimiento pleno, a expensas a los informes médicos recabados, de la avanzada edad y del delicado estado de salud de la madre (...) ha dejado en el aire 'sine die' la última gestión necesaria para el abono de la prestación'

'... Decreto del Consell nº 171/2007 del que se hace mención especial el artículo 10.2 , el cual dispone que el plazo máximo para resolver (...) será de seis meses computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud'(hechos quinto y octavo, fundamento de derecho VII, escrito de demanda).

e'.- La existencia de una demora administrativa en la aprobación del PIA ¿determina, per se(sin más), la anulación de un acuerdo administrativo de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013 que rechaza los efectos retroactivos de la situación de dependencia a la vista de que cuando falleció la dependiente todavía no existía aprobado un Plan Individual de Atención?

El Pleno de la Sala considera que la solución que ha de darse a este interrogante es negativa, todo ello porque:

1.- La existencia de un supuesto de demora o retraso administrativoen la emisión del acuerdo (aprobación del Programa Individual de Atención) que el ordenamiento jurídico impone a la Generalitat no es suficiente para que se declare contrario a Derecho un acuerdo como el emitido el 23 enero 2013 por la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia. Este acuerdo desestima la solicitud realizada por los herederos de una persona en situación de dependencia pero sin disponer de un Programa Individual de Atención.

La 'solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo'(encabezamiento, escrito que la titular de la situación de dependencia - que había sido reconocida el 20 de junio de 2008 - presentó el 3 de febrero de 2010, unos días antes de su fallecimiento), tiene su entronque normativo en el artículo 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre :

'4. El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio'.

En la controversia, hay plena constancia de que la siguiente afirmación que la parte actora incluye en el hecho primero del escrito de demanda, coincide con la realidad de las cosas existentes en el momento en que la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia ingresó en el registro de la Conselleria de Bienestar Social ( 23 julio 2007):

'Dña Constanza , progenitora de mi mandante, debido al mal estado de salud que padecía, fue ingresada en fecha 2 de abril de 2007 en el centro de día 'La Milotxa' de Torrent (folio 39 del expediente administrativo)'.

Ninguna discusión, a este respecto, aparece bien en los actos administrativos impugnados bien en el escrito de contestación a la demanda:

'... Tercero.- En cuando al asunto concreto, la prestación económica vinculada a centro de día que solicita sea reintegrada a los herederos de la fallecida, lo será y podrá ser exigida como señala la resolución administrativa recurrida desde la aprobación del PIA'(fundamentos de derecho, contestación a la demanda).

2.- Una hija de Doña Constanza , en situación de dependencia en Grado III y Nivel 1 declarada el 20/06/2008 por el Sr. secretario autonómico de Bienestar Social, pide a la Sala que le indemnice por el siguiente concepto:

'... prestación económica vinculada al centro de día por importe de 374,16 €/mes a favor del centro de día para personas mayores dependientes 'La Milotxa'.

Cantidades éstas que fueron costeadas por Constanza y sus familiares, por ello el recurrente pide el abono de la cantidad de 11.598,96 € correspondiente al periodo en el que la progenitora de mi mandante permaneció internada en el referido centro de día, desde la solicitud de reconocimiento de dependencia, en fecha 2 de julio de 2007 hasta su fallecimiento el día 20 de febrero de 2010'.

La mención al día 2 de julio de 2007 tiene que ver con la fecha de presentación de la solicitud en el registro del municipio de residencia de Doña. Constanza (Ayuntamiento de Torrent). No es éste el criterio legal aplicable:

'... a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007 ).

3.- Antes de examinar los efectos del 'retraso', es indispensable observar que sin disponer de un acuerdo administrativo que apruebe el Programa Individual de Atención el titular de la situación de dependencia no puede tener (por simple hipótesis) derecho automático a lograr la retroactividad en la concreta prestación/servicio que le corresponda. Y no lo tiene por cuanto que esa prestación/servicio no ha sido todavía declarada por la Administración.

Si, como sucede en los autos 320/2013, una persona titular de la situación de dependencia reclama dicha retroactividad antes de que tenga aprobado un Programa Individual de Atención, el ordenamiento jurídico aplicable decreta como solución legal la de rechazar dicha reclamación. Y es que si no se tiene la prestación/servicio, no es posible que la Administración reconozca el derecho a lograr la retroactividad en sus efectos desde el momento en que se presentó la solicitud de dependencia.

A ello cabe adicionar el hecho de que la notoria diversidad y el carácter variopintode las prestaciones/servicios a las que pueden acceder, en la Comunitat Valenciana, las personas que se encuentran en situación de dependencia dificulta- que no impide, existiendo incluso una previsión legal del silencio administrativo de valor positivode la solicitud - la retroactividad sin contar con un PIA aprobado.

Esa diversidad aparece en la norma que regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familiares en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana.Se trata de una orden de 5 de diciembre de 2007 de la Conselleria de Bienestar Social que actúa bajo este título:

'Artículo 2. Servicios y Prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, el catálogo de servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana está configurado por los siguientes Servicios: a) Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal. b) Servicio de teleasistencia. c) Servicio de ayuda a domicilio. I. Atención a las necesidades del hogar. II. Cuidados personales. d) Servicio de Centro de Día y de Noche (...) e) Servicio de Atención Residencial'.

4.- La existencia de una Propuestade Programa Individual de Atención no equivale, en absoluto, a la existencia del acuerdo administrativo que aprueba ese programa:

'Artículo 6. Resolución.

La Secretaría Autonómica competente por razón de la materia o aquél que en el futuro ejerza las competencias en la materia, dictará resolución, sin perjuicio de su posible delegación, aprobando el Programa Individual de Atención.

El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido:

a) Datos y circunstancias personas y familiares de la persona en situación de dependencia.

b) Servicio o servicios prescritos, con indicación de las condiciones específicas de la prestación de éste, así como de la participación que en el coste del mismo pudiera corresponder a la persona en situación de dependencia según su capacidad económica.

c) En su caso, de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, se reconocerá al beneficiario el derecho a obtener una prestación económica, bien sea la prestación económica vinculada al servicio, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de personas dependientes o la prestación para asistente personal (...)

En todos los casos que se reconozca el derecho a una prestación económica se indicará la cuantía efectiva de la misma, expresando el porcentaje de reducción sobre la cuantía máxima establecida aplicable en función de la capacidad económica de la persona beneficiaria y el resto de factores de cálculo en función de la intensidad del servicio a percibir' (Orden de 5 de diciembre de 2007, que regula el Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención).

La primera es un simple acto de trámite- no impugnable, de forma autónoma, en sede contencioso-administrativa - emitido en el cauce procedimentalen cuyo seno, y como pieza final del mismo, se va a dictar una resolución (ya impugnable en sede judicial) que aprueba el Programa Individual de Atención de que se trate.

La Propuesta de PIA es la figura más importante de las que se emiten durante la instruccióndel denominado Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención.Éste es el título bajo el que actúa, como acabamos de ver, una orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 diciembre 2007:

'Artículo 5. Instrucción.

El área competente por razón de la materia (...) realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para la determinación y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba dictarse la resolución por la que se aprueba el establecimiento del Programa Individual de Atención.

La instrucción del procedimiento para el establecimiento del Programa Individual de Atención requerirá los siguientes actos e informes preceptivos:

Subsanación de la documentación (...)

Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención. Recopilada la documentación sobre la situación económica y social del beneficiario, se elaborará una propuesta de Programa Individual de Atención en el que se establezcan las distintas alternativas de servicios y prestaciones que se consideren modalidades de intervención más adecuadas a las necesidades del beneficiario, de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución.

Esta propuesta de Programa Individual de Atención informará de la cuantía de las prestaciones y el importe de participación del beneficiario en el coste del servicio (...)

Participación municipal.

La propuesta de Programa Individual de Atención se notificará a los servicios municipales de atención a la dependencia correspondiente con el lugar de empadronamiento del beneficiario, que serán los encargados de realizar el trámite de audiencia al interesado.

A estos efectos en el plazo máximo de un mes (...) deberán negociar con el beneficiario o su representante, y en su caso con su familia o entidades que lo representen, la elección, de entre las alternativas propuestas por la Conselleria de Bienestar Social la que mejor se ajusta a sus necesidades'.

'... El técnico municipal firmará la propuesta consensuada con el beneficiario, y la remitirá a la Conselleria de Bienestar Social, para continuar la tramitación.

Propuesta de resolución (...)'.

5.- En el proceso 320/2013, de los cuatro trámites legales previstos dentro de la instruccióndel procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención (el primero es el de: 'a) Subsanación de la documentación', artículo 5, que no resulta aplicable en la litis), solo existe el segundo: 'b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención'.Faltan, en cambio: 'c) Participación municipal'; 'd) Propuesta de resolución'.

Es más que llamativo el hecho de que ese documento de 'b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención' no fuese aportado al expediente administrativo que el Sr. Jefe del Servicio de Autorización y Acreditación deCentrosy Servicios, Conselleria de Bienestar Social, remitió el 8 de noviembre de 2013 a la Sala. Ha tenido que ser la propia demandante la que acompañase el documento en cuestión junto al escrito de formalización de su solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos (demanda).

El modelo normalizado de propuesta aportado en ese momento no se encuentra, entonces, rellenado en los apartados 7º, 8º y en los relativos al nombre y firma del técnico del Servicio Municipal de Atención a la Dependencia y del interesado, guardador de hecho o representante legal.

Es verdad que en el expediente administrativo existe un 'informe social para el reconocimiento de la situación de dependencia'(el tribunal ha efectuado ya una referencia muy precisa al mismo supra), folios 14 a 17 del expediente administrativo, emitido el 14 de abril de 2008 por una trabajadora social del Ayuntamiento de Torrent en el seno del 'procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia'- procedimiento anterior al de aprobación del PIA -:

En este informe social hay una absoluta coincidencia con la propuesta de servicios que efectúa el técnico del PIA adscrito a la Conselleria de Bienestar Social:

'... Propuesta de servicios, intensidades, otros apoyos y/o adaptaciones del hogar (...) centro de día/atención diurna'.

'... 6. Prestación vinculada al servicio (...) Prestación económica vinculada al Centro de Día. Importe prestación. 374,16. Centro. Centro de día para personas mayores dependientes La Milotxa'(Propuesta PIA acompañada al escrito de demanda).

6.- Volvemos ahora al interrogante planteado al principio del punto e': la demora en la aprobación del Programa Individual de Atención, ¿permite anular las resoluciones administrativas de 23 enero y 9 abril 2013?

Para el Pleno de la Sala, la respuesta es negativa sobre la base de que en el Derecho español el incumplimiento de los plazos obligatoriosque el ordenamiento jurídico imponga a las Administraciones públicas no hace ilegalun acuerdo que deniega una solicitud de reconocimiento de derechos sobre la base de la falta de emisión, en plazo (o dentro de un término prudencial), de la actuación administrativa impuestapor el Derecho:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante'(antecedente de hecho segundo, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

La vía que abre el ordenamiento jurídico, en supuestos como aquél que ha dado lugar al proceso 320/2013, es la de responsabilidad patrimonial de la Generalitatpor no emitir, dentro de un espacio temporal prudencial (aquí la demora se alarga dos años y seis meses), una actuación reclamada, con taxatividad, por ese ordenamiento: la de aprobación del Programa Individual de Atención de Doña Constanza .

La figura jurídica a la que hay que acudir, entonces, es la de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que es precisamente aquélla a la que acudió este tribunal (Sección 4ª) en las resoluciones judiciales que ha emitido favorables a solicitudes de tutela equivalentes a la que pide Doña Encarnacion :

'... pero en los casos - cual el que aquí analizamos -, en que la resolución en plazo o al menos, dentro de unos márgenes de demora razonable, deviene esencial por la naturaleza de la situación de base (hechos determinantes), la demora constituye un funcionamiento anormal de la Administración, que da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en los términos también previstos por el Ordenamiento'.

'... A la vista de lo expuesto es claro que la falta de resolución 'en plazo' (que en el caso es esencial) determinó un daño antijurídico que el interesado no tenía la obligación de soportar'.

'... pues no es tanto el derecho a la iniciación, tramitación y resolución del procedimiento de PIA lo determinante de su legitimación, cuanto, como ya indicamos, la acción de responsabilidad patrimonial en que ha de encuadrarse la pretensión actora' ( STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 febrero ).

7.- La demora en la emisión de un acuerdo administrativo por el que se aprueba un Programa Individual de Atención - '1. La Secretaria Autonómica competente por razón de la materia (...) dictará resolución, sin perjuicio de su posible delegación, aprobando el Programa Individual de Atención', artículo 6 Orden de 05/12/2007 -, puede tener consecuencias desde la perspectiva del silencio administrativo positivo que recoge el artículo 43.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo :

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

a.- Así lo ha expresado este tribunal en una STSJCV, 5ª, de 16 de noviembre 2012, recurso 735/2010 :

'... cuya solicitud fue archivada por acuerdo (...) en base a haber sobrevenido el fallecimiento de aquella cuando estaba en situación de dependencia, pero sin que se dictara la correspondiente resolución aprobando el Programa Individual de Atencion'.

'Segundo.- Estima la parte actora en su escrito de demanda que se ha producido el reconocimiento del derecho a las prestaciones por silencio administrativo, pretensión que merece favorable acogida en tanto que el artículo 10.2 del Decreto del Consell Valenciano 171/2007 (...) dispone que la Administración deberá dictar la resolución en el plazo de seis meses desde la solicitud, prescribiendo el apartado 6 del mismo artículo que transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud por silencio administrativo, y en el presente caso ha transcurrido con exceso el mencionado sin que la Administración haya resuelto en sentido alguno'.

b.- El artículo 10.6 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre ,dice que:

'6. El vencimiento del plazo mencionado sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud formulada por silencio positivo'.

Este decreto es el aplicable en la actual controversia, y no el que cita el fundamento de derecho segundo de la resolución de 23/01/2013, Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia:

'... Segundo.- Decreto 18/2011, de 25 de febrero, del Consell, por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependencia'.

'4. La resolución de PIA deberá dictarse y notificarse en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de registro de entrada de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia en el registro del órgano competente para su tramitación y resolución. Transcurrido este plazo sin que haya sido dictada y notificada resolución expresa, podrá entenderse desestimada la pretensión interesada por silencio administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la antes citada Ley 16/2008, de 22 de diciembre ' (Decreto 18/2011, de 25 de febrero).

c.- La figura del silencio positivo carece de espacio para su usoen el proceso 320/2013 dado que Encarnacion ha actuado frente a una resolución positiva, expresa,procedente de dos órganos administrativos encuadrados en la Conselleria de Bienestar Social. Sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos circunvalan, así, sobre tales actos administrativos por lo que no es dable que la jurisdicción - ni siquiera haciendo uso de las potestades que le confiere el artículo 33.2 Ley Jurisdiccional : '... estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes'- cambien su acción y dé una perspectiva radicalmente distinta a los autos por la vía de abrir el uso del silencio administrativo positivo.

5.- La solicitante de la tutela judicial tiene abierta, a su favor, la vía de responsabilidad patrimonial de la Generalitat, que es donde ha debido articular sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos de índole económica por los perjuicios que le ha causado la (evidente y excesiva) demora en la aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, ya fallecida, en situación de dependencia desde el día 20 junio 2008.

a.- Si Doña Encarnacion estima que la falta de dictado de un acuerdo administrativo, cuya emisión el Derecho impone a la Conselleria de Bienestar Social, le genera un daño económico, tiene abierto el cauce legal de la responsabilidad patrimonial del Ente público (Generalitat Valenciana) en la que queda encuadrado el órgano que en un término de nueve mesesdebió aprobar tanto la situación de dependencia de su madre, Dª Encarnacion , como las concretas prestaciones o servicios más adecuados/congruentes a su situación de dependencia:

'2. El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido: (...) b) Servicio o servicios prescritos, con indicación de las condiciones específicas de la prestación de éste, así como de la participación que en el coste del mismo pudiera corresponder a la persona en situación de dependencia según su capacidad económica' (artículo 6, orden de 5 diciembre 2007).

b.- La vía se encontraba desde el principio abierta a su favor y todavía tiene disponibilidad para el uso de la misma.

Y es que:

- la persona que dispone del carácter de interesado/aen un procedimiento de responsabilidad patrimonial por la actuación demorada de la Conselleria de Bienestar Social en aprobar un Programa Individual de Atención a favor de Doña Constanza , no se ve afectada por el plazo legal de prescripción de un añoprevisto en esa sede de responsabilidad patrimonial:

'5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo', artículo 142 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 ;

- tanto la titular de la situación de dependencia como sus herederos han reclamado el seguimiento de una actuación administrativa obligatoria (en fechas 3 febrero y 11 noviembre 2010);

- existía una obligación legal de resolveracerca del Programa Individual de Atención que corresponde a Doña. Constanza , por lo que el plazo legal de un año no se inicia hasta que se emite la resolución de 23 enero 2013;

- el plazo legal ha quedado interrumpidoentre este momento y aquél en el que se notifique al representante procesal de Doña Encarnacion la sentencia dictada en el proceso 320/2013 (por formulación, primero, de una reclamación en sede administrativa; y por planteamiento, luego, de un recurso judicial vinculado directamente con el supuesto del que deriva la responsabilidad patrimonial).

c.- A la vista de los rasgos que presenta el comportamiento seguido por la Administración, que ésta Sala ha declarado ya como ilícito (en la STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 de febrero ), lo que debería hacer la Generalitat Valenciana es llegar a un acuerdo de pago inmediato con la interesada y/o, como mucho, acceder en vía administrativa a la reclamación de responsabilidad patrimonial que plantee Doña Encarnacion :

'Artículo 8. Acuerdo indemnizatorio.

En cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio' (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial).

Para ello, la Sala visualiza estos datos:

- en el proceso 320/2013 existió una Propuesta de PIA emitida por un técnico de la Generalitat de:

'... prestación económica vinculada al Centro de Día. Importe prestación. 374,16. Centro. Centro de día para personas mayores dependientes La Milotxa';

- esta propuesta coincide con el informe social para el reconocimiento de la situación de dependencia que el 14 de abril de 2008 efectuó una trabajadora social adscrita al Ayuntamiento de Torrent:

'... 1. Propuesta de servicios, intensidades, otros apoyos y/o adaptaciones del hogar: (...) Centro de día/atención diurna';

- también es coincidente con lo que Doña. Encarnacion pide en la controversia judicial:

'... máxime cuando fijados los servicios y prestaciones de las que era tributaria la madre de mi representada, esto es; prestación económica vinculada al centro de día por importe de 374,16 €/mes a favor del centro de día para persona mayores dependientes 'La Milotxa'(hecho octavo, escrito de demanda);

- la defensa en juicio de la Generalitat Valenciana no ha opuesto, en los autos, la existencia de algún motivo que funde la reducción del importe reclamado por ingresos económicos de la solicitante y/o por la aplicación de alguna otra circunstancia legal ( cf., a estos efectos, artículo 6 , orden de 5 de diciembre de 2007, que regula el Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención: '... En todos los casos que se reconozca el derecho a una prestación económica se indicará la cuantía efectiva de la misma, expresando el porcentaje de reducción sobre la cuantía máxima establecida aplicable en función de la capacidad económica de la persona beneficiaria y el resto de factores de cálculo en función de la intensidad del servicio a percibir. También se especificará el importe de las cantidades que, en concepto de atrasos, hay que abonar al interesado en función de la efectividad económica fijada') .

CUARTO.- Respecto a las costas procesales,el tribunal no las impone a la parte actora:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieran, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones' ( artículo 139, Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 julio 1998),

al estimar que en el proceso 320/2013 existe ámbito más que suficiente para hacer uso del enunciado legal que - en este mismo precepto - permite su falta de atribución a la parte que ha visto rechazadas, de forma íntegra, sus pretensiones:

'salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

No seguimos aquí el criterio estándar del vencimientoen la atribución de las costas procesales dado que - y como queda recogido en los fundamentos de derecho de la sentencia que pone punto final al proceso de declaración 320/2013 - las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos formuladas por Doña Encarnacion presentaban, desde un ángulo jurídico, de serias dudas y de una muy importante complejidad en su resolución.

Tanto es así que unas pretensiones equivalentes a las que ella pide en la controversia han dado lugar a varias sentencias estimatorias de esta Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª."

QUINTO.-Los principios de seguridad jurídica y unidad de la jurisdicción obligan a mantener el mismo criterio en los presentes autos, lo que conlleva a desestimar el recurso, sin pronunciamiento en costas, por las razones dadas en la citada sentencia, y no estar consolidada hasta la Sentencia del Pleno la solución del debate planteado.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U contra 'Resolución de la Secretaría Autonómica del Personal y Dependencia de 10.05.2013 por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por CENTROS RESIDENCIALES SAVIA S.L.U. desestimaría del recurso formulado frente a resolución de la Directora General de Personas con Discapacidad y Dependencia que desestimaba solicitud de reconocimiento del derecho a las prestaciones del sistema con carácter retroactivo correspondiente a Dña. Adriana . Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, y de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,