Sentencia Administrativo Nº 460/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2207/2011 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 27 de mayo del 2016

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as

Sr Presidente:D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as:D. Carlos Altarriba Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Natalia de la Iglesia Vicente y Dª Estrella Blanes Rodríguez (Ponente).

SENTENCIA NUM: 460

En el recurso de apelación núm2207 /2011,interpuesto porPROMOCIONES LOFAN SLcontra la sentencia nº 357/2011 , dictada en el Procedimiento ordinario 10/2010, en cuyo fallo se acuerda la desestimación del recurso y como apelado elAYUNTAMIENTO DE MASALAVES .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia desestimatoria

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido

TERCERO.-Se procedió a la votación y fallo el día 24 de mayo del 2016

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de apelación se interpone contrala sentencia nº 357/2011 ,dictada en el Procedimientoordinario 10/2010,en cuyo fallo se acuerda ladesestimación del recurso interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Masalaves de 12.11.2009 que desestimó las alegaciones de la ahora apelante aprobando con carácter definitivo la cuenta de liquidación definitiva de las obras de urbanización en suelo urbano delimitado por al prolongación de al C/ San Miguel Parque José Mª Ordeig , Avda Doctor Chuan y Camino Masalaves ajustada al costes real de las obras y presentada por la dirección facultativa de las mismas.

Las pretensiones ejercitadas por la apelante en su escrito de demanda fueron :

1º.-.La anulación del citado acuerdo y la del proyecto de urbanización y de reparcelación de la que trae causa impugnándolos por vía indirecta y subsidiariamente que se limite al 20% máximo que la LUV y RGTU establecen como topes máximos de incremento, respecto al inicialmente aprobado.

2º.-Las pretensiones contenidas en el punto 2,3,4 y 6 reiteran la anulación de la resolución impugnada y las consecuencias de esta pretensión: la prohibición de llevar a cabo la liquidación de las cuotas, la devolución de las cantidades que hayan sido satisfechas el derecho de no satisfacer cuota alguna derivada de la cuenta de liquidación y de ser indemnizada por los perjuicios ocasionados que se acrediten.

La sentencia apelada desestima:

1º.- La impugnación indirecta del Proyecto de Urbanización y de reparcelación por ser inadmisible, al dirigirse contra actos no susceptibles de impugnación indirecta.

2º.- La falta de motivación e incorporación de informes jurídicos que sirven de motivación por o haber causado indefensión al haber formulado la actora alegaciones en vía administrativa y jurisdiccional.

3º.-La infracción del plazo de 5 años del ROGTU por no conllevar la nulidad del acto recurrido.

4º.-La incorrecta determinación y valoración de las obras de modo que concurre una retasación de cargas encubierta, por exceder los motivos de impugnación del ámbito concreto de la resolución recurrida

5.- La limitación de del 20% en la retasación de cargas por ser el programa de gestión directa.

SEGUNDO :El recurso de apelación reitera la impugnación indirecta de los Proyecto de reparcelación y urbanización y alega con invocación de la jurisprudencia de esta Sala y sección , que en el caso que nos ocupa ha habido vulneración de las determinaciones del planeamiento, respecto del trazado del vial y desvío de acequia real, modificando elementos estructurales en la ejecución del PAI, siendo susceptible de impugnación indirecta por tener la condición de naturaleza reglamentaria y por no coincidir la superficie total de la actuación de la reparcelación, con la de la urbanización, reproduciendo la prueba testifical y pericial practicada.

La desestimación de la impugnación indirecta de los instrumentos de ejecución del PAI objeto de recurso ( Proyecto de Reparcelación y Proyecto de Urbanización ) debe ser reiterada, ya que los citados instrumentos no tienen naturaleza reglamentaria, como resultan los PAI que modifiquen elementos estructurales y son instrumentos de planeamiento, como se deduce de la sentencia que la propia apelante invoca y en consecuencia la actora pudo, si interesaba a su derecho, impugnar directamente el PAI, con ocasión de su aprobación si consideraba que este instrumento de planeamiento era contrario a derecho, impugnar el Proyecto de reparcelación y de Urbanización instrumentos de ejecución del PAI, con ocasión de su aprobación, por los defectos que señala, si consideraba que eran contrarios a las determinaciones del PAI, y/o con ocasión de esta impugnación, impugnar también indirectamente el PAI, si consideraba que las determinaciones del instrumento de planeamiento eran contrarios a derecho, pero no puede, con ocasión de la impugnación de la cuenta definitiva de liquidación, impugnar unos instrumentos de gestión para la ejecución del PAI , que no tienen naturaleza normativa y en consecuencia no cumplen lo previsto en el artículo 26 de la LJCA , por no estar fundada la resolución que acordaba la aprobación definitiva de la cuenta de liquidación, en el PAI aprobado ( disposición general), ni tener el Proyecto de reparcelación y de Urbanización, carácter normativo de disposición general, siendo como hemos dicho, actos de actividad urbanística de ejecución de planeamiento ( articulo 152 y 169 de la LUV ).

TERCERO :Reitera la nulidad por falta de motivación y por no incorporar el texto de los informes jurídicos que sirven de motivación a la resolución infringiendo el art. 53 , 54 y 89 de la ley 30/1992 considerando infringido el art. 62.1.a) de la citada ley .

La apelante insiste en que le ha ocasionado indefensión la resolucion impugnada, sin que concrete los motivos de esta alegación, siendo por tanto una manifestación genérica, ya que como resuelve el Juez de instancia y consta en el expediente administrativo, ha tenido ocasión de poder alegar y probar, en defensa de sus derechos, cuanto ha considerado oportuno ante la administración y ante la jurisdicción contenciosa, no siendo por tanto el vicio denunciado invalidante por si mismo, sin que concrete, ni especifique la indefensión genérica que se alega, puesto que hubiera sido necesario que se indicara que alegaciones de la parte, no han sido contestadas por la administración o han recibido una respuesta incongruente .

En lo que respecto a la falta de incorporación de los informe jurídicos, la resolución impugnada se remite a los in Formes jurídicos emitidos por los servicios técnicos municipales y Al informe jurídico en relación a las alegaciones presentadas, en periodo de información pública, informes , que aun cuando no haya sido incorporados a la resolución constaN en las páginas 99 a 104 y 79 a 90 y 1 a 5 del expediente administrativo , informes que la actora ha tenido por tanto ocasión de conocer y de desvirtuar . Dichos informes sirven de motivación«in aliunde»a la resolución objeto de recurso . Como se afirmaba en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 3045/2013, de 11 de junio de 2013 (rec. 4936/2010 ECLI:ES:TS:2013:3045 «Al efecto no está de más recordar que se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ),

CUARTO :La inconsistencia de la alegación que reitera la infracción del art. 128.1 del RGU , se pone de relieve, al constar en el expediente que fue aprobada la reparcelación definitiva mediante su publicación en el BOP el 28.9.2004, el Proyecto de urbanización fue aprobado el 27.1.2005 yaprobada la liquidación definitiva inicial el 2 de julio del 2009y sometida a publicación de agosto del 2009,fue aprobada definitivamente el 12.11.2009 y en consecuencia no podemos afirma que se haya incumplido el art. 128.1 del Reglamento de Gestión .La liquidación definitiva de la reparcelación tendrá lugar cuando se concluya la urbanización de la unidad reparcelable y, en todo caso, antes de que transcurran cinco años desde el acuerdo aprobatorio de la reparcelación

Y ello, porque los efectos del citado artículo respecto a la obligatoriedad de los plazos administrativos, solo supone la nulidad o anulabilidad del acto dictado fuera del tiempo establecido, cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo y por tanto no encontraríamos, en todo caso, ante una irregularidad no invalidante, en materia de plazos y la consecuencia del incumplimiento de este plazo, no es la nulidad de la resolución que apruebe la cuenta definitiva de liquidación, al margen de que como ya dijimos en la Sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2001 , resulte contrario a la normativa vigente que se apruebe una nueva cuenta de liquidación provisional de la reparcelación,:'porque según resulta del art. 128.1 RGU es la liquidación definitiva de la reparcelación la que debe aprobarse, en todo caso, antes de que transcurran cinco años desde el acuerdo aprobatorio de la reparcelación, sin que de tales preceptos resulte la posibilidad de aprobar sucesivas cuentas de liquidación provisional ante el transcurso del citado plazo de cinco años', lo que no ocurre en el presente caso.

QUINTO: Respecto a la incorrecta determinación y valoración de las obras de modo que concurre en una retasación de cargas encubierta desestimada por la sentencia apelada en el fundamento de derecho Sexto ,el recurso de apelación en los folios 500 a 550, expone una serie de alegaciones carentes de coherencia y de rigor, de manera que resulta imposible a esta Sala averiguar los motivos de hecho y/ o de derecho en los que fundamenta el recurso de apelación, que debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia, no siendo admisible, en esta fase del proceso, plantearel debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

En el presente litigio nos encontramos ante una reparcelación voluntaria con dos únicos propietarios, la actora y el Ayuntamiento, y una actuación llevada a cabo por gestión directa, con un proyecto de reparcelación y de urbanización aprobados, siendo consentidos y firmes estas determinaciones, así como las certificaciones de obra nº 1 a 5 aprobadas por acuerdo de 17.10.2005 y la 6 y 7 por Acuerdo de 30.1.2006 , que tampoco fueron impugnadas por al apelante y por tanto son firmes.

La gestión directa de la actuación Iniciativas para la aprobación y adjudicación de los Programas de Actuación Integrada se rige en el presente caso por la normativa vigente hasta el 30.6.2008 prevista en el

Artículo 128.2Iniciativa pública en la formulación de los Programas:Si la iniciativa municipal pretende la gestión directa, la alternativa técnica se acompañará con la documentación expresada en el artículo 127, apartados 1 y 2. La elaboración de dicha documentación y la ejecución del programa podrá llevarse a cabo bien directamente por los servicios técnicos municipales, bien mediante la convocatoria de concurso para la adjudicación conjunta de la elaboración de proyecto y obra, de conformidad con lo que dispone el artículo 125 del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000 ,d e 16 de junio, sin perjuicio de que el ayuntamiento opte por cualquier otra forma de adjudicación que considera más conveniente a los intereses públicos.3. El acuerdo municipal que decida la gestión directa de la actuación deberá incluir necesariamente una descripción detallada de los compromisos de inversión y gestión que contrae la administración actuante y de la disponibilidad de recursos presupuestarios para financiar, siquiera parcialmente, la actuación sin ingresar cuotas de urbanización, en previsión de la retribución en terrenos o del impago de ellas.4. La administración municipal puede repercutir sus gastos de gestión directa mediante cuotas de urbanización o mediante las tasas aprobadas al efecto. No percibirá el beneficio empresarial del urbanizador, pero tampoco está limitada en la liquidación definitiva del programa por el precio máximo al que se refiere el artículo 127.2.e). No fijará coeficiente de canje para la retribución en suelo sino que éste se calculará en el proyecto de reparcelación, en cuya valoración del suelo deducirá los costes de promoción de la urbanización conforme al artículo 30 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones .

En consecuencia, tal y como resuelve la sentencia de instancia, encontrándonos ante un programa de ejecución directa, no rige el límite del importe de las cargas de urbanización como tope máximo , que el urbanizador se compromete a repercutir, a los propietarios afectados por los conceptos anteriormente expresados conforme el art. 127.2.e) para el urbanizador de una gestión indirecta en al proposición jurídico económica

En lo que se refiere a la concreta impugnación de las partidas y valoraciones de la cuenta de liquidación definitiva, la actora aportó con el escrito de demanda un Informe pericial en el que se detallan las partidas de la liquidación que difieren de lo proyectado y la diferencia entre el presupuesto de ejecución material del proyecto y la cuenta de liquidación definitiva, que considera que excede en un total de 125.33,54, euros, así como las obras adicionales y costes, fuera del ámbito de actuación Y que a juicio del informe no deben ser costeadas por los propietarios ( urbanización de la C/ Dr Chuan, cubrición de la acequia Anguilera y valor del suelo por apertura del vial ) .

La administración demandada aportó igualmente un informe sobre la certificación final de obras y liquidación de los 13 capitulo que detalla , las obras adicionales y los costes de urbanización, concluyendo que el incremento de obra sobre las partidas proyectadas es de 10,437 %..

Ateniéndonos a la resolución impugnada consta que la liquidación definitiva de las obras de urbanización es de 348.803, 79 euros y que el importe liquidado en concepto de certificaciones 1 a 7 giradas, liquidadas y notificadas a la actora, es mayor que la liquidación que le corresponde según la cuenta definitiva por haber sido descontado el importe de las obras de urbanización del Sector S1, siendo en consecuencia el saldo deudor de la actora de 152.349, 45 euros y avalada además la suma de 148.881,63 euros, para responder de las obligaciones derivadas de las obras de urbanización, al haberle sido concedida licencia para edificar tres promociones de viviendas en tres solares de la Unidad de actuación.

En consecuencia, resultando que la cuenta de liquidación definitiva objeto de impugnación es la suma de 348.803, 79 euros, inferior a la suma de las certificaciones de obra aprobadas, consentidas por la actora y por tanto firmes por importe de 366.292, 70 euros, la pretensión de la apelante, debe ser rechazada, sin que sea necesario el examen detallado de las distintas partidas que la componen.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición , siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

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En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso apelación núm2207 /2011,interpuesto porPROMOCIONES LOFAN SLcontra la sentencia nº 357/2011 , dictada en el Procedimiento ordinario 10/2010, condenando a la apelante al pago de las costas causadas a la administración apelada hasta un máximo de 800 euros más el IVA correspondiente por al defensa letrada.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.