Sentencia Administrativo Nº 472/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2167/1998 de 02 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00472/2004

SENTENCIA No 472

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

PRIVADO Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Da. Berta Santillán Pedrosa

D. José Luis Quesada Varea

En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencio-so-administra-tivo número 2167/98, interpuesto por Dª. Verónica , en representación de su esposo D. Jose Luis , representada y dirigida por la Letrada Dª. María del Carmen García García, contra la desestimación presunta por el Instituto Nacional de la Salud de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente; siendo parte el Instituto Nacional de la Salud, representado por la Procuradora Dª. Teresa Margallo Rivera.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Letrada Dª. María del Carmen García García, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara senten- cia anulando la resolución recurrida y condenando a la Administración a indemnizar en la cantidad de 35.444.727 pesetas, más intereses legales y con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La Procuradora Dª. Teresa Margallo Rivera, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamen-tos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso con absolución a la demandada de la condena solicitada.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito, lo que consta realizado.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de mayo de 2004, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de este recurso, Dª. Verónica , esposa y tutora de D. Jose Luis , impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación patrimonial deducida contra el Instituto Nacional de la Salud por la asistencia sanitaria prestada al último. Los hechos en que se fundamenta la acción consisten sustancialmente en los siguientes:

Primero; el citado D. Jose Luis , nacido el 10 de diciembre de 1957 y Guardia Civil, sufrió en el año de 1980 un derrame cerebral que fue diagnosticado de coma II, parálisis del III par craneal izquierdo y hemiparesia derecha intensa. La causa de la hemorragia consistió en una malformación arteriovenosa talámica izquierda. Tras el tratamiento médico que le fue dispensado, restaron como secuelas una parálisis parcial del hemicuerpo derecho y la pérdida de visión del ojo izquierdo.

Segundo; el 11 de febrero de 1990 padeció una nueva hemorragia en la misma zona del anterior episodio, aunque más leve y sin secuelas neurológicas.

Tercero; en el informe de alta emitido el 10 de octubre siguiente por el Jefe de la Sección de Neurocirugía del Hospital Ramón y Cajal, se hacía constar: «Actualmente el paciente se encuentra prácticamente asintomático, con leve hemiparesia derecha y estrabismo divergente. Nunca crisis comiciales. Las características de la malformación, después de su estudio con TAC, angiografía y R.M., sugieren tratarse de un proceso que ocupa tálamo izquierdo cerca del pedúnculo cerebral izquierdo, y cuyo tratamiento idóneo es de radiocirugía. Teniendo en cuenta la falta de un Servicio, en este país, en el que pueda realizarse dicho tratamiento, creemos que debe ser remitido a otro país de la Comunidad, en el que pueda ser convenientemente tratado». Tras la data y firma, concluía el informe: «Podemos recomendar el siguiente servicio, donde puede practicarse dicha radiocirugía: Profesor Valentino. Clínica Villa Flaminia. Via Luisi Podio 58. 00191 Roma. Italia».

Cuarto; autorizado el tratamiento mediante radiocirugía por la Delegación Provincial del Insalud, le fue dispensado en la Clínica mencionada en el mes de mayo de 1991.

Quinto; transcurridos nueve meses de la intervención, comenzó un progresivo deterioro cognitivo y funcional, constatándose clínicamente amnesia, afasia, apatía, incontrol de esfínteres, acentuación del déficit motor, crisis de irritabilidad y delirio, con incapacidad para todas las funciones, incluso las primarias.

SEGUNDO.- Con prioridad al examen de la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción deducida por la parte actora, debe resolverse las causas de inadmisibilidad alegadas por la dirección letrada del Instituto demandado. Éstas consisten en la falta de legitimación pasiva, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la incompetencia de jurisdicción.

La primera de éstas se fundamenta en la pertenencia del perjudicado a la Guardia Civil y, por tanto, su sometimiento a un régimen especial de Seguridad Social, hallándose integrado en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (Isfas). Este Instituto, según el demandado, fue el organismo que autorizó el tratamiento médico en el extranjero donde se produjeron los daños, no habiéndose causado ningún perjuicio por la asistencia prestada por el Insalud.

No obstante, la asistencia sanitaria en el presente caso no fue prestada directamente por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, sino por los centros sanitarios dependientes del Insalud en virtud de los conciertos de aquél con los Servicios del Régimen General de la Seguridad Social, como prevé el art. 75.2 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Por tal motivo, el Insalud hubo de autorizar el tratamiento en el extranjero (folio 25 de los aportados con la demanda), sin perjuicio de que así hubiera de hacerlo además el Isfas en el ámbito de sus funciones. Con independencia de ello, la indicación del tratamiento provino de los órganos del demandado y, en definitiva, constituyó una forma indirecta de suministrar la asistencia sanitaria por insuficiencia de medios materiales en los centros dependientes del Insalud. El daño se causó, entonces, con motivo de la asistencia médica suministrada por el Insalud y no por la actuación del Isfas.

TERCERO.- La falta de litisconsorcio remite a las consecuencias del traspaso a la Comunidad de Madrid de las funciones y servicios del Insalud mediante Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre, cuestión reiteradamente suscitada ante la Sala por el aquí demandado.

Como se ha dicho en precedentes ocasiones, pese a que la efectividad de dicho traspaso tuvo lugar el 1º de enero de 2002, no puede omitirse lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, reguladora del Proceso Autonómico, la cual, en caso de traspaso de funciones y servicios de la Administración central a la autonómica, atribuye las consecuencias económicas a la Administración que hubiere adoptado la resolución definitiva de los expedientes en trámite. Dado que la reclamación en vía administrativa se formuló el 26 de mayo de 1998, es evidente que los efectos del silencio se produjeron antes del 1º de enero de 2002, lo que determina la legitimación pasiva del Insalud y, por ende, la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario de la Comunidad de Madrid y del órgano que ha asumido las concretas atribuciones en materia de salud, solución ésta que concuerda con la doctrina mantenida al respecto por el Tribunal Supremo en cuestiones de competencia (STS. de 30-6-2003).

CUARTO.- Tampoco es nueva para la Sala la excepción de incompetencia de jurisdicción fundamentada en el art. 142.2 de la Ley 30/1992 y en los arts. 5.1 y 11.1 a) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que los procedimientos de responsabilidad patrimonial deben resolverse por el Ministro respectivo y no existe ninguna regla entre la normativa que rige el Insalud que atribuya a sus órganos la decisión de tales reclamaciones.

Tal excepción ha sido resuelta en sentido desfavorable en casos análogos, en Sentencias de esta misma Sección números 650/2001, de 18-7 (rec. 947/95), 814/2001, de 24-9 (rec. 556/95) y 822/2001, de 27-9 (rec. 1760/1994), en virtud de que el mencionado artículo 142.2 dispone que «cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el artículo 2.2 de esta Ley», entre las que se encuentra el Insalud. La última Sentencia citada declara lo siguiente: «Sobre esta causa de inadmisibilidad esta Sección se ha pronuncia-do ya en anteriores resoluciones estableciendo que la revisión jurisdiccional del acto administrativo que expresa o presuntamente deniega una indemnización de daños y perjuicios a consecuencia del funciona-miento normal o anormal de la Administración, en este caso del Insalud, es como reiterada-mente ha manifestado este Tribunal competencia del mismo. Ello es una consecuencia de la interpretación integradora del artículo 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regula junto con otros, los procedimientos de responsabilidad patrimonial, en relación con la Disposición Adicional 1ª, número 5 del Real Decreto 1415/1994, de 25 de junio, teniendo en consideración que en la misma se atribuye a la Vicesecretaría General del Insalud la iniciación, instrucción y tramitación de los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Entidad con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y a su Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Por ello hay que partir en primer lugar de que quien es competente para la tramitación del expediente también lo es para su resolución, salvo que se disponga expresamente otra cosa. Y en segundo lugar, porque hay que entender que la norma competen-cial del artículo 142 que establece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en orden a que las reclamaciones patrimoniales han de ser resueltas por el titular del departamen-to, tiene la salvedad de que la norma de creación de las entidades de derecho público establezcan otra regulación, como así sucede en el presente caso en que el Real Decreto 1415/1994 establece la expresa competencia de la Vicese-cretaría General del Insalud. Finalmente hay que remitirse a la Resolución del Instituto Nacional de la Salud, de fecha 4 de diciembre de 1992, que acuerda entre otras delegaciones y atribuciones, en su punto primero, apartado primero, la delegación a favor del Secretario General del Insalud, respecto de la resolución de los recursos y reclamaciones que se plantean como previos ante cualquier jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial del Insalud, siendo en éste caso el Insalud, el que da la Orden delegante y en definitiva tiene la competencia para la tramitación y resolución de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial».

QUINTO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funciona-miento de los servicios públicos». La regulación legal de esta responsabi-lidad está contenida en la actualidad en la citada Ley 30/1992 y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposicio-nes que en definitiva vienen a reproducir la normativa prevista en los arts 121 LEF y 40 LRJAE. El art. 139 de la citada LRJ-PAC, dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: «1º Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspon-dientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2º En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige los siguientes requisitos para que surja dicha responsabilidad:

1º) Realidad de un resultado dañoso.

2º) La antijuridicidad del daño o lesión, ya por ser contraria a derecho la conducta del autor, ya porque, principalmente, la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, cuestión necesitada de ser precisada en cada caso concreto.

3º) Imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración, de manera que el agente esté integrado en el marco de la organización administrativa.

4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, de manera que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa, siendo esta exclusividad esencial para apreciar la relación o nexo causal directo o inmediato entre lesión patrimonial y el funcionamiento, no procediendo la indemnización si ha intervenido otra causa.

En este caso, la reclamación de la demandante parte no de la vulneración de la «lex artis» en la prestación sanitaria, como es frecuente en casos de responsabilidad médica, sino por la ausencia de consentimiento informado del paciente sobre las consecuencias de la intervención a que fue sometido en la clínica italiana anteriormente mencionada. La necesidad de tal consentimiento informado se desprende de lo dispuesto en el art. 10, números 5 y 6, de la Ley General de Sanidad (hasta su derogación por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), e incide decisivamente en el derecho de autodeterminación del paciente, de modo que el cumplimiento de dicha exigencia resulta imprescindible para la asunción del riesgo por el interesado y para que venga jurídicamente obligado a soportar el daño. El incumplimiento del deber de referencia afecta, por tanto, al tercero de los requisitos precedentemente indicados, esto es, el relativo a la antijuridicidad.

La jurisprudencia ha conferido a la falta de consentimiento informado del paciente o sus representantes el carácter de causa determinante de la prestación sanitaria inadecuada apta para originar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (SSTS. 4-4 y 3 y 4-10-2000 y 7-6-2001). Según esta doctrina, la omisión del consentimiento informado priva a los interesados de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse al tratamiento evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la medida terapéutica, imposibilitando para tener el debido conocimiento de los riesgos en el momento de someterse a la intervención, y declara la primera resolución citada: «Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud», y prosigue: «Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención».

SEXTO.- En el supuesto de autos, la prueba pericial practicada evidencia la relación causal directa entre el tratamiento mediante radiocirugía a que fue sometido D. Jose Luis y el progresivo y grave deterioro manifestado a los nueve meses siguientes a la intervención. Asimismo, tal deterioro es fruto de la complicación más frecuente de la radiocirugía a que fue sometido, con un alcance entre el 5 y el 10%.

La escueta oposición respecto al fondo que articula el Insalud respecto a la pretensión actora, se limita a afirmar que en este caso la información consistía en una obligación de los profesionales sanitarios que intervinieron a la víctima en Italia y no a los servicios administrativos del Isfas, que carecen de los conocimientos técnicos adecuados para ello.

El único dato referente a los riesgos de la intervención consta en una carta remitida a la esposa del paciente por un particular, que a su vez dice haberla recibido de la clínica italiana, y donde figura erróneamente la inexistencia de todo riesgo. Aparte de esto, no hay indicio alguno de la puesta en conocimiento del paciente u otra persona de las gravísimas complicaciones en que puede desembocar el tratamiento mediante radiocirugía. Siendo incontrovertible la existencia de la obligación de informar y su incumplimiento, la imputación al Insalud o los facultativos de la clínica donde se materializó el tratamiento es indiferente a los efectos de esta litis. El Insalud fue la entidad que aconsejó ese tratamiento como un componente más de la asistencia sanitaria que venía prestando al enfermo, por lo que no puede eximirse de toda la responsabilidad sobre dicho incumplimiento. En la hipótesis de que el deber de informar pesara en exclusiva sobre el centro sanitario extranjero, la imputación al Insalud podría exigirse a título de «culpa in eligendo». Lo esencial es que, como se ha dicho con anterioridad, la remisión a Italia del enfermo fue un modo indirecto de prestación de la asistencia sanitaria que desarrollaba el Insalud, por lo que en última instancia son reprochables a este Instituto, desde la óptica de la responsabilidad patrimonial, la inadecuada dispensación de la asistencia o tratamiento, dejando a salvo su derecho de repetición contra los concretos autores del daño en función de la relación que los vincula.

SÉPTIMO.- En lo relativo al quantum indemnizatorio, la recurrente solicita una cantidad global que parte de los criterios contenidos en el baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, y que alcanza la suma de 35.444.727 pesetas (hoy 213.027,10 euros). No obstante, el supuesto de autos presenta una dificultad especial a los efectos de cuantificación del resarcimiento económico, que consiste en la necesidad de considerar el previo estado de salud de la víctima antes de aparecer las secuelas de la radiocirugía. Teniendo en cuenta esta circunstancia, así como el resto de las particulares del caso y personales del perjudicado, tales como su edad, profesión y el gravísimo deterioro que ha sufrido, resulta más adecuado calcular la indemnización sobre la base de una cantidad mensual comprensiva tanto de los gastos necesarios para la atención del enfermo como del daño moral, dentro de la imposibilidad de resarcir éste mediante una suma de dinero. Por lo expuesto, considera el Tribunal procedente fijar la cantidad mensual de 1.850 euros (307.814 pesetas) desde la aparición de las secuelas a los nueve meses siguientes a la intervención, hasta el fallecimiento del paciente y con el límite de la suma solicitada en la demanda.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso contencio-so-administra-tivo interpuesto por la Letrada Dª. María del Carmen García García, en representación de Dª. Verónica , quien actúa a su vez en representación de su esposo D. Jose Luis , contra la desestimación presunta por el Instituto Nacional de la Salud de la reclamación por responsabilidad patrimonial, resolución que anulamos por no ser ajustada a Derecho y, en consecuencia, condenamos a dicho demandado a que indemnice al expresado recurrente en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.850) mensuales desde enero de 1992 hasta el fallecimiento del perjudicado y hasta el límite de DOSCIENTOS TRECE MIL VEINTISIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (213.027,10), más intereses, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose cele-brando audiencia pública en el mismo día de su fecha; cer-tifico.