Sentencia Administrativo Nº 478/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 9/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLIDC/ ANGUSTIAS S/N

Sección 3ª

SENTENCIA: 00478/2013

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100037

RECURSO DE APELACION 0000009 /2013

Sobre: URBANISMO

De Ricardo , Natividad

Representación CRISTOBAL PARDO TORON

Contra JUNTA VECINAL DE PEDRO DE PARADELA

Representación FERNANDO VELASCO NIETO

Ilmos. Sres. Magistrados

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintidós de marzo de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 478/13

En el recurso de apelación núm. 9/13 interpuesto contra la Sentencia de 24 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario 190/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de León , en el que son partes: como apelantes don Ricardo y doña Natividad , representados por el Procurador Sr. Pardo Torón y defendidos por el Letrado Sr. Soto Parra; y como apelada La Junta Vecinal de San Pedro de Paradela(municipio de Fabero, León), representada por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendida por el Letrado Sr. Barrio Álvarez, sobre bienes locales.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 24 de octubre de 2012 por la que se desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ricardo y doña Natividad contra el Acuerdo de la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela (municipio de Fabero, León) de 4 de septiembre de 2009, por el que se declaró nulo de pleno derecho el acto administrativo adoptado por el Concejo Abierto el 18 de agosto de 1998 en el que se aprobó la concesión a favor del Sr. Ricardo de un terreno de 15x15 m2 aproximadamente en el PARAJE000 ', y en el que se establecía que los efectos inmediatos eran la recuperación del bien indebidamente cedido al patrimonio de la Junta Vecinal, sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Ricardo y doña Natividad interpusieron recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda y por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto contra el Acuerdo objeto de impugnación, se anule y se deje sin efecto dicho Acuerdo en todos sus extremos por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico -basado en la nulidad radical del Acuerdo impugnado por inasistencia del Secretario municipal del Ayuntamiento de Fabero y en que el ejercicio de la facultad de revisión resulta en este caso contrario a la equidad y a la buena fe-, condenando a la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela a estar y pasar por tal declaración, y subsidiariamente, para el caso improbable de que no se atendiera la pretensión anterior, y estimando igualmente el recurso interpuesto, se anule y deje sin efecto el Acuerdo impugnado por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico en cuanto no reconoce su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que se infieren de la revisión de oficio y consiguiente declaración de nulidad, que así deberá declararse, reconociéndose como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a ser debidamente resarcidos de los daños y perjuicios que para los mismos se derivan de la revisión de oficio aprobada, declarando la obligación de la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por su actuación, condenándose a dicha Junta Vecinal, como responsable patrimonial, a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los recurrentes la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios causados, en la cantidad estimada en la demanda de sesenta y un mil sesenta y nueve euros y cuarenta y dos céntimos (61.069,42 €), y en su defecto una cantidad no inferior a la que resulta de las pruebas verificadas en el presente recurso contencioso-administrativo, a señalar por el Tribunal, más los intereses legales correspondientes, condenándose, por tanto, a la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela a estar y pasar por tales pronunciamientos; y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, La Junta Vecinal de San Pedro de Paradela se opuso al mismo solicitando su desestimación y la imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 22 de enero de 2013 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose inicialmente ponente a la Sra. Crescencia , y con posterioridad y mediante Diligencia de Ordenación de 20 de febrero de 2013, al ponente que figura en el encabezamiento, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2013.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por los cónyuges don Ricardo y doña Natividad contra el Acuerdo de la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela (municipio de Fabero, León) de 4 de septiembre de 2009, por el que, desestimando su alegación, se declaró nulo de pleno derecho el acto administrativo adoptado por el Concejo Abierto el 18 de agosto de 1998 -en el que se aprobó la concesión a favor del Sr. Ricardo de un terreno de 15x15 m2 aproximadamente en el PARAJE000 ', y en el que se establecía que los efectos inmediatos eran la recuperación del bien indebidamente cedido al patrimonio de la Junta Vecinal-, todo ello por entender, en esencia, que se considera probado que en dicha fecha 18 de agosto de 1998 el demandante don Ricardo solicitó al pueblo de San Pedro de Paradela a través de la Junta Vecinal reunida en Concejo Abierto la concesión de la citada parcela para construir una vivienda, procediéndose a la votación a mano alzada de los vecinos, y aprobándose por unanimidad, sin que por el entonces Presidente de la Junta Vecinal -padre del solicitante- se abstuviera en la votación; que el Ayuntamiento de Fabero había otorgado al demandante en sesión de 7 de febrero de 2007 licencia ambiental y urbanística para 'construcción de nave-almacén de uso doméstico, según proyecto redactado por arquitecto técnico...' quedando obligado a informar al Ayuntamiento de cualquier cambio relativo a las condiciones de la licencia, características o funcionamiento de la actividad, otorgándose la licencia dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, solicitud que previamente se había publicado en el BOP de 29 de diciembre de 2006 con comunicación personal a los vecinos inmediatos o próximos al lugar del emplazamiento, entre ellos la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela, habiendo abonado el demandante el 20 de febrero de 2007 las tasas pertinentes e identificando únicamente el lugar como C/ El campo, inmueble urbano; que el recurrente procedió a iniciar la ejecución de la obra el 5 de mayo de 2007 bajo dirección técnica de arquitecto técnico; que el 29 de octubre de 1996 se habían publicado en el BOP de León las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de ámbito municipal de Fabero del Bierzo; que la Junta vecinal de San Pedro de Paradela en sesión celebrada el 21 de octubre de 2008 aprobó el proyecto de inventario general de bienes, derechos y acciones con publicación en el BOP el 12 de noviembre de 2008 y la consiguiente información pública; que el 5 de marzo de 2009 la Junta Vecinal inició procedimiento de revisión de oficio del citado acuerdo del concejo de 18 de agosto de 1998, por considerar que se trata de un acuerdo nulo de pleno derecho conforme al arto 62.1 letras b) e) y f) de la LRJyPAC, sosteniendo que el indicado terreno se encuadra dentro del Monte Público, Núm. NUM003 , sin que se llevase a cabo su desafectación del dominio público ni segregación de la parcela de la finca general, no constando la correspondiente autorización de la Junta de Castilla y León ni del Ayuntamiento, cediendo el bien a un particular, hijo del Presidente de la Junta vecinal en dichas fechas, el cual tampoco se abstuvo en la adopción del acuerdo; que al indicado procedimiento de revisión de oficio le acompaña la consiguiente audiencia al interesado e información pública, solicitud de dictamen al Órgano Consultivo -que resuelve que 'procede declarar la nulidad de pleno derecho del indicado acuerdo' por incurrir en las causas de nulidad reflejadas en 'el art. 62.1 letras b ) y e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , al tratarse el acuerdo de 18 de agosto de 1998 de un acto dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados'; que la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela declaró nulo de pleno derecho dicho acuerdo de 18 de agosto de 1998, conforme al arto 62.1 b), e) y f), de Ley 30/1992 al ser tal cesión del terreno en el PARAJE000 ' contraria a los arts. 109 , 110 y 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y concordantes'; que en sus conclusiones finales, en momento procesal no pertinente, los recurrentes añadían la referencia a que dicho acuerdo habría sido adoptado sin la presencia del Secretario municipal, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 65.1 LJCA ; que el recurso ha de desestimarse ya que el acuerdo adoptado por el Concejo Público de la Junta 'Vecinal de San pedro de Paradela el 18 de agosto de 1998 incurre en nulidad de pleno derecho conforme al art. 62.1 apartados b) y e) de la LRJyPAC, por cuanto se trataba de una parcela de unos 15x15 m2 en el PARAJE000 ' cedida gratuitamente para la construcción de una vivienda por el recurrente Sr. Ricardo , siendo tal terreno parte de la parcela identificada como núm. NUM000 , polígono NUM001 , referencia catastral núm. NUM002 , PARAJE001 ', que se incluye como una de las parcelas que forman parte del Monte de Utilidad Pública numo NUM003 , según el Inventario de Bienes, Derechos y Acciones de la Junta Vecinal de San Pedro de Paradela, y ello es así con independencia de que 'parte' de dicho terreno de 15x15m2 se encuentre en suelo urbano, pero sin características de solar urbano, por incumplir el arto 24 sobre condiciones de solar, siendo de aplicación el art. 9 de la Ley 3/2009 de 6 de abril de Montes de Castilla y León y art. 12.1 y art. 14 de Ley 43/2003 de 21 de noviembre de Montes ; que nos encontramos ante un terreno que forma parte de una parcela mayor perteneciente al Monte de Utilidad Pública de dicha Entidad Menor con lo cual, y, se recuerda, con independencia de dicha parte de suelo urbano, tiene la consideración de bien de dominio o servicio público y requeriría la preceptiva modificación del catálogo por la CCAA ex artículo 4 del Reglamento de bienes de las entidades locales, siendo inalienable, imprescriptible e inembargable, según el art. 30.1 Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas , art. 5 RBEL, y la Ley de Montes 43/2003 , arts. 14, 16, y sin que se haya procedido a la alteración de la calificación de dicho bien conforme al señalado art. 82 LBRL, ni se efectuase tampoco expediente de desafectación de dicho terreno o en su caso de la parte del mismo que se encuentra en suelo urbano, conforme al art. 17 de la Ley 43/2003 de 21 de noviembre ; que dicha cesión fue adoptada por 'órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio', art. 62.1.b LBRLyPAC, en el presente caso, por razón de la materia, por cuanto correspondía la decisión a adoptar a la Junta Vecinal y no al Concejo Abierto, al no constar establecimiento legal del mismo, con resolución al respecto de la Junta de Castilla y León a propuesta de la Consejería competente en materia de Administración local y publicación en el BOCyL; que asimismo y aún en el caso de que se hubiese cedido la 'parte' de dicho terreno que se encontrase en suelo urbano y pudiera entenderse no como bien de dominio público sino patrimonial, lo cierto es que incurre dicho acuerdo de 18 de agosto de 1998 en nulidad de pleno derecho conforme al arto 62.1.e) LRJyPAC, por cuanto se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, siendo una cesión gratuita, sin cumplir con la necesidad del correspondiente concurso para la explotación de dicho bien conforme al arto 107 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y la Ley de contratos, RDLeg 2/2000, artículo 9 ; que a ello se une que el que era presidente de la Junta Vecinal en aquel momento, era padre del recurrente Sr. Ricardo y no procedió a abstenerse de deliberar y votar en la toma de dicho acuerdo, lo que se incluiría en la misma causa de nulidad examinada y advertida, art. 62.1 e) LRJyPAC; que en cuanto a la pretensión de indemnización por daños y perjuicios que el matrimonio recurrente cuantifica en 61.069,42 €, procede igualmente desestimar dicha pretensión de resarcimiento pecuniario y ello por cuanto siendo la cesión del terreno nula de pleno derecho, y procediendo el recurrente Sr. Ricardo a solicitar licencia para la construcción de una 'nave-almacén' excediéndose del proyecto técnico y de la licencia otorgada ( Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCYL),art. 98 ), no es conforme a Derecho trasladar las consecuencias negativas de tales actos a la Junta Vecinal, reclamando a la misma una indemnización calculada en exceso conforme al informe pericial judicial unido a las actuaciones, encontrándose la posibilidad de estimar un derecho a indemnización por daños y perjuicios íntimamente ligada a la buena o mala fe advertida en la actuación del recurrente y en la Junta Vecinal, comprobando que el recurrente no se sujetó a dicha licencia obtenida para una obra determinada, y sin que la obtención de dicha licencia implicase la subsanación de la nulidad de pleno derecho del acto inicial de cesión gratuita del terreno; y que no se ha acreditado mala fe sostenida por los recurrentes en la actuación de la Junta Vecinal, que ha cumplido con los preceptos legales examinados para la declaración de nulidad de dicho acuerdo impugnado.

Don Ricardo y doña Natividad formulan recurso de apelación en base a cuatro motivos: a) la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la aplicación del artículo 65.1 en relación con el artículo 33 de la LJCA , obviando la causa de nulidad radical que afecta al acuerdo impugnado por inasistencia del Secretario municipal del Ayuntamiento de Fabero, que supone tanto una defectuosa constitución, como una defectuosa deliberación y toma de acuerdos por parte del órgano colegiado que es la Junta Vecinal, no constituyendo el motivo de nulidad (radical) invocado en el escrito de conclusiones una cuestión nueva sino un motivo de impugnación que la propia juzgadora de instancia pudo y debió apreciar de oficio, tratándose de un supuesto de fundamentación jurídica de la pretensión principal que no distorsiona en ningún caso su contenido, no alterando el motivo invocado la pretensión formulada ni constituyendo una cuestión nueva ni ningún hecho nuevo, pues el término 'cuestiones' no se utiliza en el sentido de 'pretensiones' y aquí la pretensión formulada se mantiene invariable, aportándose un fundamento de derecho adicional que sirve de apoyo a la pretensión principal formulada en el recurso; b) incongruencia de la sentencia al haberse omitido analizar y resolver una de las alegaciones planteadas en la demanda, concretamente la relativa a que el ejercicio de la facultad de revisión resultaba en este caso ex artículo 106 de la LJCA por el tiempo transcurrido -más de diez años- y las demás circunstancias concurrentes, contraria a la equidad y a la buena fe, así como al principio de confianza legítima, ocasionando graves perjuicios a los particulares afectados que, a la vista y paciencia de todos los vecinos del pueblo y de la propia Junta Vecinal, iniciaron en el mes de mayo de 2007 las obras de construcción de una edificación, realizadas durante casi dos años sin la oposición de ningún vecino ni de la Junta Vecinal, propiciando ésta con su aquiescencia que las obras presentaran un estado muy avanzado cuando en marzo de 2009 se les notificó la iniciación del procedimiento de revisión de oficio, con una inversión realizada hasta aquella fecha de 61.069,42 €, lo que impedía e impide la declaración de nulidad del acuerdo de cesión; c) error de derecho y valoración de la prueba al apreciar que la parcela litigiosa tiene la condición de bien de dominio público, ya que el terreno tenía al tiempo de la cesión, y tiene hoy, la naturaleza de bien patrimonial, estando implícita la desafectación en la aprobación de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Fabero de 1996, que clasificó la parcela como suelo urbano consolidado de uso residencial -no afecta a ningún uso ni servicio público-, lo que se opone también la declaración de nulidad de la cesión, insistiendo en que la aprobación de las normas subsidiarias en el año 1996 determinó la desafectación automática de la parcela litigiosa del dominio público, que quedó desgajada del Monte de Utilidad Pública Nº NUM003 -de naturaleza rústica-pasando a tener en ese momento la condición de suelo urbano, edificable y, por tanto, de naturaleza patrimonial, desafectación tácita en 1996 y cesión de parcela en 1998 que son anteriores a la entrada en vigor tanto de la Ley 43/03, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León, como a la Ley 33/03, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, normas que resultan inaplicables al caso concreto, lo que evidencia el error de la juez 'a quo', rigiendo por razones cronológicas la Ley de Montes de 1957 que se remite a la Ley 7/85 Reguladora de las Bases del Régimen Local, que al igual que el RBEL, establece que la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales se produce automáticamente en los supuestos, como el que nos ocupa, de aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios, sin perjuicio en todo caso de la prescripción adquisitiva a su favor al ostentar justo título y posesión pacífica e ininterrumpida de la parcela durante diez años; y d) error de derecho y en la valoración de la prueba de la sentencia al estimar que tampoco procede la pretensión de resarcimiento pecuniario formulada con carácter subsidiario, ya que la declaración de nulidad de la cesión y consiguiente recuperación del bien cedido al patrimonio de la Junta Vecinal les acarrea un daño efectivo y evaluable que es asimismo antijurídico y que no tienen la obligación jurídica de soportar, al ser imputable a la Administración por ser consecuencia del funcionamiento del servicio público, existiendo una relación de causa-efecto entre el actuar administrativo y el daño causado y que no se debe a fuerza mayor, solicitándose el resarcimiento del valor económico de las obras de edificación que realizaron en la parcela durante casi dos años y a la vista y paciencia de todos los vecinos y de la propia Junta Vecinal, sin ningún tipo de oposición, y de los demás gastos en que han incurrido con motivo de la ejecución, habiendo cedido en su día la Junta Vecinal un terreno vacuo por lo que, de no resarcirse los daños y perjuicios que para ellos se derivan de la declaración de nulidad de la cesión se produciría un enriquecimiento injusto, sin causa, para la Junta Vecinal, que recuperaría el terreno con la construcción existente, realizada y sufragada por los recurrentes, sin coste alguno para la Junta Vecinal, con el correlativo empobrecimiento para ellos, lo que está prohibido por el Derecho más aún teniendo en cuenta la evidente mala fe de la Junta Vecinal al mostrar su aquiescencia a las obras, las cuales además son plenamente conformes con el planeamiento urbanístico municipal, como así resulta de la prueba pericial y documental remitida por el Ayuntamiento de Fabero.

La Junta Vecinal de San Pedro de Paradela se opone a la apelación alegando respecto de la inasistencia del Secretario del Ayuntamiento de Babero que es una cuestión acertadamente resuelta en la instancia por invocarse en un momento procesal no pertinente, siendo el escrito de demanda donde los recurrentes debieron aducir los motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, y no en el escrito de conclusiones, como inadecuadamente pretenden hacer valer en el recurso de apelación, además de que con este alegato la parte recurrente van en contra del principio de buena fe procesal en cuya virtud no puede invocarse un presunto vicio que también concurre en el acuerdo que la parte recurrente pretende mantener; que al desestimar íntegramente el recurso, y motivarlo en su fundamentación, no puede deducirse la existencia de incongruencia ante la evidente ausencia de indefensión, además de que las omisiones que se denuncian o no son tales -pues la sentencia analiza la buena o mala fe advertida en la actuación de los recurrentes- o bien pueden suplirse fácilmente mediante una interpretación lógica de sus fundamentos; que es correcta la estimación de la parcela como formando parte del Monte de Utilidad Pública Nº NUM003 , por lo que tiene la consideración de bien de dominio público -requiriendo la preceptiva modificación del catálogo de montes por la Comunidad Autónoma-, siendo inalienable, imprescriptible e inembargable, sin que tampoco se haya efectuado expediente de desafectación de dicho terreno, y que si - dialécticamente- se considerase que se trataba de un bien patrimonial el acuerdo también es nulo de pleno derecho al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al tratarse de una cesión gratuita sin acudir al pertinente concurso, no siendo aplicable la prescripción adquisitiva que se invoca de contrario por falta de validez del título; y que debe también confirmarse el rechazo de la pretensión resarcitoria ya que la obra la ejecutaron los recurrentes sabiendo que la cesión no se había realizado de forma plena al faltar la ratificación y autorización de otras dos Administraciones -Ayuntamiento de Fabero y Comunidad Autónoma-, careciendo de justo y legítimo título y, además, no habiendo actuado de buena fe, máxime cuando por la cesión no abonó cantidad alguna, la superficie del terreno realmente ocupado (18x18) es superior a la superficie objeto de cesión (15x15), lo que está construyendo el recurrente -vivienda, divisiones interiores y acabados- no se amolda al proyecto presentado y licencia dada -almacén-, lo construido sobrepasa el límite del suelo urbano, y la licencia no se amolda a las Normas Subsidiarias de Fabero, debiendo tramitarse por lo tanto un expediente de restauración de la legalidad urbanística y demolerse lo construido.

SEGUNDO.-Sobre la invocada en conclusiones inasistencia al Pleno de la Junta Vecinal de San Pedro Paradela de 4 de septiembre de 2009 del Secretario Municipal del Ayuntamiento de Fabero. Desestimación del motivo.

Este motivo de apelación ha de correr suerte desestimatoria teniendo en cuenta lo siguiente:

a)No se discute que dicho motivo de nulidad del acuerdo impugnado fue suscitado por los recurrentes por primera vez -'como cuestión previa, antepuesta a cualquier otra'- en su escrito de conclusiones, alegato que la sentencia a quo rechaza por extemporáneo.

Por otro lado, el artículo 64 de la LJCA establece que ' 1. Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones', añadiendo el artículo 65 que ' 1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

Así las cosas, esta Sala no desconoce la amplitud con la que, superando en parte el tradicional carácter revisor del recurso contencioso- administrativo, el artículo 56.1 de la LJCA regula los posibles motivos de impugnación del acto o disposición administrativa, en cuya virtud ' En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. Ahora bien, dicha amplia facultad impugnatoria y consiguiente desconexión, por así decirlo, con la vía administrativa, se refiere a la que pueda darse entre la previa vía administrativa y la ulterior jurisdiccional, pero no a la que las partes pretendan introducir en sede contencioso- administrativa una vez iniciado el proceso, siendo, desde luego, el trámite de conclusiones improcedente para este fin habida cuenta que dicho escrito tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, y en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes, no siendo, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, motivos de impugnación o cuestiones. En este sentido, por ejemplo, la STS de 29 de noviembre de 2012 señala que ' la falta de publicación del citado PAI no fue alegada por la Generalitat Valenciana en su escrito de contestación a la demanda y, por ello, no se analizó en la sentencia de instancia. Es, pues, una cuestión nueva que no puede llevar a la anulación de esa sentencia. No impide esta conclusión la referencia que se hizo en el escrito de conclusiones de la Generalitat Valenciana a la ineficacia del mencionado PAI al no haber sido objeto de publicación, toda vez que en ese escrito no pueden plantearse cuestiones 'que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', como dispone el artículo 65.1 LRJCA ', y en igual sentido la STS de 29 de octubre de 2012 , en la que denunciándose la infracción de los artículos 28.5 y 30 de la Ley 6/98 , señala que '... la improcedencia de deducir costes de urbanización en el calculo del valor del suelo es una cuestión que no se planteó en la demanda, sino que la parte recurrente se refirió a ella por primera vez en su escrito de conclusiones, y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones, esta circunstancia de plantearse una cuestión no en el escrito de demanda, sino en el de conclusiones, exime al Tribunal de instancia del deber de pronunciarse sobre el asunto, en virtud del artículo 65.1 LJCA , que impide que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'.

En fin, la STS de 9 de julio de 2012 recuerda que ' En efecto, como señalan las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y de 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es tajante 'al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', aunque sí permite formular 'meras alegaciones tendentes a abundar en las razones' esgrimidas en estos últimos. La ratio legis -se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que 'se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba'.

En el presente caso los recurrentes no solo es que traten de alegar un nuevo motivo de nulidad del Acuerdo recurrido en base a lo dispuesto en el artículo 62.1.e), último inciso, en relación con el artículo 26.1, ambos de la LRJ-PAC , por infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, no alegado en la demanda, sino que, además, dicho motivo se funda exclusivamente en un hecho nuevo no cuestionado ni hecho valer en ningún momento ni previamente ni después a lo largo del proceso -la inasistencia del Secretario del Ayuntamiento y la intervención haciendo sus funciones de 'una vecina del pueblo, doña María Rosario '-, razón por la que es acertada la consideración en la sentencia apelada como alegato extemporáneo que, por sí sola, conlleva su rechazo. Y

b)Tampoco cabe acoger la sugerencia de que dicho motivo de nulidad tendría que haber sido apreciado de oficio por la juzgadora a quo ex artículo 33.2 de la LJCA , pues además de que con ello los recurrentes en definitiva pretenden soslayar in extremis la prohibición del artículo 65.1 LJCA , no podemos desconocer las particularísimas circunstancias aquí concurrentes de que doña María Rosario -cuya capacitación o habilitación se desconoce- ha venido interviniendo ininterrumpidamente como Secretaria de la Junta Vecinal sin protesta de nadie no solo a lo largo del expediente de revisión de oficio que aquí nos ocupa, en cuyo seno emitió el Informe-Propuesta de Secretaría 'de acuerdo con lo ordenado por la Presidencia mediante Providencia de fecha 16 de febrero de 2009 y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.a) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional' (f.9 del expediente), sino también en el expediente de aprobación del proyecto de inventario de bienes (f.2), y aún en la expedición de la certificación del Acuerdo de cesión de terreno adoptado en Concejo abierto de fecha 18 de agosto de 1998 (f.1), respecto del que, como significa la Junta Vecinal demandada -guardando los actores un expresivo silencio-, tampoco consta se adoptara con la presencia del Secretario del Ayuntamiento de Fabero cuya ausencia ahora se denuncia, estableciendo a este respecto el artículo 76.3 de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León , en vigor desde el 12 de junio de 1998, que ' 3. Para la válida constitución de la Asamblea Vecinal se exigirá un quórum de asistencia no inferior a un tercio del número de sus miembros, siendo necesario, en todo caso, la presencia del Alcalde y del Secretario, o de quienes legalmente les sustituyan'; es decir, los principios de prohibición de abuso de derecho y de respeto a la buena fe procesal ex artículos 7 del Código Civil , 11.1 y 2 de la LOPJ y artículo 247.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impiden que un litigante pueda - sorpresivamente- hacer valer en su favor un vicio que, de existir, afectaría al propio título que fundamenta su pretensión.

TERCERO.-Sobre la calificación de la parcela como bien patrimonial. Acuerdo de cesión gratuita nulo de pleno derecho. Desestimación.

En este motivo de apelación los recurrentes reproducen su alegato de impugnación suscitado en la demanda que, como ya se reseñó anteriormente, se funda en la consideración de que la parcela litigiosa no ostenta la naturaleza de bien de dominio público en cuanto forma parte de un monte catalogado de utilidad pública -como aprecia la sentencia-, sino que tiene la condición de bien patrimonial como consecuencia de la desafectación automática surgida tras la aprobación en el año 1996 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Fabero, quedando desgajada del Monte de Utilidad Pública Nº NUM003 -de naturaleza rústica- y pasando a tener en ese momento la condición de suelo urbano, edificable y, por tanto, de naturaleza patrimonial ex artículo 8.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales .

Dicho alegato ha de correr suerte desestimatoria pues aunque prescindiéramos de la calificación de la parcela como de dominio público en cuanto integrante del Monte de Utilidad Pública nº NUM003 , afecto a un servicio público y con aprovechamiento por el común de los vecinos, y consideráramos a efectos dialécticos la tesis de los recurrentes de parcela de naturaleza patrimonial, no podemos obviar que lo que en definitiva se acordó en el Concejo Abierto de fecha 19 de agosto de 1998 fue su cesión gratuita -sin precio alguno, como reconoció en su declaración el propio recurrente-, la cual está prohibida ex artículo 79.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en cuya virtud ' 2. Los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente salvo a Entidades o Instituciones públicas y para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro', y en el mismo sentido el artículo 109.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -citado por la Junta Vecinal en su contestación a la demanda-, que señala que ' 2. Los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente sino a entidades o instituciones públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a las instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro. De estas cesiones también se dará cuenta a la autoridad competente de la Comunidad Autónoma'.

No se trata pues sólo de que, en dicha hipótesis, la Junta Vecinal prescindiera total y absolutamente de los procedimientos legalmente establecidos, respectivamente, para la cesión de uso de un bien patrimonial (artículo 92 del RBEL), para su enajenación por precio (109.1 y 112 y siguientes), o para su cesión gratuita en los supuestos admisibles (artículo 110), supuestos aquí no concurrentes, sino que, lisa y llanamente, con la cesión gratuita del dominio a favor de un vecino se vulneró directamente una norma prohibitiva del ordenamiento jurídico respecto de la que, lógicamente, no se contempla ningún procedimiento legal, siendo procedente pues su declaración de acto nulo de pleno derecho también en la hipótesis planteada en la demanda ( artículo 6.3 del Código Civil y 62.1.b), e ) y f) de la LRJ-PAC ), tal y como la Junta Vecinal alegó en su contestación y es considerado en la sentencia de instancia.

Por lo demás, tampoco puede acogerse la tesis de la prescripción adquisitiva por posesión de diez años ex artículo 1957 del Código Civil al faltar el requisito de justo título ya que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1953 ' El título para la prescripción ha de ser verdadero y válido', requisito de validez que aquí no concurre, y es insubsanable, pues ya hemos dicho que la cesión gratuita de un bien patrimonial de una entidad local a favor de un particular está prohibida por el ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Sobre la incongruencia omisiva en relación con los límites a la facultad de revisión ex artículo 106 LRJ-PAC . Desestimación.

En este motivo de apelación se denuncia la incongruencia de la sentencia al haber omitido analizar y resolver una de las alegaciones planteadas en la demanda, concretamente la relativa a que el ejercicio de la facultad de revisión resultaba en este caso ex artículo 106 de la LJCA por el tiempo transcurrido -más de diez años- y las demás circunstancias concurrentes, contrario a la equidad y a la buena fe, así como al principio de confianza legítima, ocasionando graves perjuicios a los particulares afectados que, a la vista y paciencia de todos los vecinos del pueblo y de la propia Junta Vecinal, iniciaron en el mes de mayo de 2007 las obras de construcción de una edificación, realizadas durante casi dos años sin la oposición de ningún vecino ni de la Junta Vecinal, propiciando ésta con su aquiescencia que las obras presentaran un estado muy avanzado cuando en marzo de 2009 se les notificó la iniciación del procedimiento de revisión de oficio, con una inversión realizada hasta aquella fecha de 61.069,42 €, lo que impedía e impide, según postulan los recurrentes, la declaración de nulidad del acuerdo de cesión.

El artículo 106 de la LRJ-PAC señala, en efecto, que ' Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes', y dado que la sentencia de instancia no dedica una argumentación específica a esta cuestión -no obstante referirse a la buena y mala fe de las partes al analizar la pretensión indemnizatoria-, dicha relativa incongruencia omisiva ha de ser subsanada en alzada.

A este respecto debemos significar lo siguiente:

a)En este apartado los recurrentes hacen hincapié en que el acuerdo de cesión -gratuita- de la parcela fue en un Concejo Abierto convocado a iniciativa de la propia Junta Vecinal y con el consentimiento unánime de todos los vecinos. Es claro, sin embargo, que dicha supuesta iniciativa - como si la idea de la cesión hubiera sido gestada por la propia Junta Vecinal- vino motivada por una solicitud previa -que se presupone por escrito, aunque no consta- del recurrente al 'pueblo de San Pedro de Paradela', por lo que en todo caso la convocatoria no vino sino a dar curso a una previa petición de cesión, propiciando la misma. Por otro lado, y con independencia de que no consta qué tipo de conocimiento y publicidad previa se dio al asunto -el artículo 76.2 de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León , establece que ' Se garantizará el conocimiento de los vecinos, con suficiente antelación, de la convocatoria y orden del día de todas las sesiones de la Asamblea Vecinal, mediante pregón, anuncios, o cualquier otra forma tradicional, sin necesidad de citación individual escrita'-, lo cierto es que -a efectos del quórum exigible- tampoco consta en el propio acuerdo siquiera el número de vecinos que forman parte de la Asamblea Vecinal ni, señaladamente, el número de asistentes, por lo que el alegato de que la cesión se adoptó con el consentimiento unánime de 'todos' los vecinos no se acompaña de prueba alguna, debiendo entenderse dicha unanimidad a los vecinos efectivamente asistentes, cuyo número, como decimos, se desconoce, o, al menos, no resulta de la literalidad del acuerdo sobre el que los actores fundan su pretensión.

b)Los recurrentes también alegan que han transcurrido más de diez años desde que se llevó a cabo la cesión en agosto de 1998 hasta que febrero de 2009 se le notificó la iniciación del procedimiento de revisión, habiendo mediado solicitud de licencias urbanística y ambiental a finales del año 2006 sin oposición de nadie. En relación con el transcurso de este lapso temporal no podemos desconocer, una vez más, las particularísimas circunstancias concurrentes que, precisamente, impiden considerar el ejercicio de la facultad revisora como contrario a la equidad o buena fe -o al principio de confianza legítima-, y es que, como destaca la Junta Vecinal demandada, el Consejo Consultivo y la sentencia de instancia, en la época en que se acordó la cesión presidía la Junta Vecinal el padre del recurrente, quien en su condición de tal sin duda debió presidir el Concejo Abierto y quien, ello no obstante, no se abstuvo en la deliberación y votación.

Al margen de que dicha circunstancia no puede ser minimizada -tal y como pretende el actor- con la supuesta intrascendencia del voto de su padre dada la unanimidad de los vecinos, pues, como ya hemos dicho, se desconoce cuántos vecinos asistieron efectivamente a la asamblea, el citado lapso temporal es congruente y compatible con el mantenimiento de una situación fáctica en cuanto a la composición de la Junta Vecinal que no se modificó sino tras las elecciones municipales de mayo de 2007 -ya transcurrido el trámite de audiencia de la concesión de las licencias solicitadas a finales de 2006-, en que, según la declaración del actor, entró la nueva Junta Vecinal. Es a partir de este momento cuando, en realidad, ha de valorarse en todo su verdadero alcance el transcurso del tiempo a los efectos de una posible vulneración de la equidad o la buena fe, vulneración que no se aprecia si se advierte que ya antes de iniciarse en febrero de 2009 el procedimiento de revisión de oficio la nueva Junta Vecinal venía preparando su actuación mediante la aprobación inicial en octubre de 2008 del Proyecto de Inventario General de Bienes de la Junta Vecinal -en el que se incluía el M.U.P nº NUM003 , y las parcelas que lo integraban, entre ellas la que fue objeto de cesión, según Proyecto elaborado por el Consejo Comarcal del Bierzo a petición de la Junta Vecinal-, en esa ocasión con el voto en contra del padre del recurrente, Vocal de la misma. Y

c)Con independencia de que la solicitud de licencia urbanística para nave-almacén de uso doméstico de noviembre de 2006 no se correspondía con el real destino a vivienda que desde el inicio el actor pretendía dar a la edificación -desviación que éste justificó por razones económicas y de acuerdo con el aparejador, amigo suyo-, de que la superficie realmente ocupada (18mx18m) excede de la concedida (15mx15m), habiendo procedido al desmonte del terreno en ladera, de que parte de la edificación está fuera del límite del casco urbano del pueblo, y de que la parcela no goza de características de solar urbano al carecer de frente a terrenos públicos y dominio público, pues aquí no se discute la legalidad urbanística de la edificación sino la conformidad o no con el ordenamiento jurídico del acuerdo de cesión gratuita de la parcela sobre la que se levanta, lo relevante a los efectos de la equidad y buena fe que nos ocupan es que los aproximadamente dos años transcurridos desde la renovación de la Junta Vecinal, coetánea al inicio de las obras -momento éste en el que materialmente se exterioriza por los actores su posición dominical sobre la parcela-, hasta la formal iniciación del expediente de revisión, no puede en modo alguno considerarse como tiempo excesivo, desproporcionado o, en definitiva, obstativo al ejercicio de la facultad de revisión de un acto de cesión gratuita radicalmente nulo, tanto si lo consideramos bien de dominio público -como así lo hace la sentencia- como, en la hipótesis de los recurrentes, si lo consideráramos bien patrimonial, todo lo cual arrastra la desestimación de este motivo de apelación.

QUINTO.- Sobre la pretensión subsidiaria indemnizatoria. Desestimación.

Finalmente, los actores postulan una pretensión subsidiaria de resarcimiento pecuniario por entender que la declaración de nulidad de la cesión y consiguiente recuperación del bien cedido al patrimonio de la Junta Vecinal les acarrea un daño efectivo y evaluable -valor de las obras y demás gastos de ejecución- que es antijurídico y que no tienen la obligación jurídica de soportar al ser imputable a la Junta Vecinal por ser consecuencia del funcionamiento del servicio público, y que, de no resarcirse los daños y perjuicios que para ellos se derivan de la declaración de nulidad de la cesión, se produciría un enriquecimiento injusto, sin causa, para la Junta Vecinal, que recuperaría el terreno con la construcción existente, realizada y sufragada por los recurrentes, con su correlativo empobrecimiento.

Esta pretensión también ha de correr suerte desestimatoria y es que, además de lo hasta aquí dicho sobre las circunstancias a contemplar respecto de cada litigante -incluido, señaladamente, el estrechísimo vínculo familiar entre el actor y quien presidía la Junta Vecinal en el momento de la cesión-, tampoco es aceptable el alegato que el actor expuso en su declaración para fundar la creencia en la legalidad de la cesión -su buena fe- consistente en que cesiones gratuitas de terrenos se habían realizado con anterioridad por la Junta Vecinal a favor de otros vecinos, incluso sin someterse a Concejo, y no es admisible al no con concurrir la más mínima prueba directa, indirecta o indiciaria de tales precedentes, que tampoco fueron alegados ni fueron, consiguientemente, objeto de prueba.

En definitiva, la recuperación por la Junta Vecinal del bien indebidamente cedido en su día no es más que la cabal consecuencia de un acto radicalmente nulo en su origen cuya consumación la demandada ha tratado de evitar con arreglo a Derecho, y sobre cuya disconformidad con el ordenamiento jurídico -visto el objeto de la cesión y el procedimiento a mano alzada seguido, sin que conste precedente alguno- los actores pudieron y debieron advertir, siendo por tanto las consecuencias desfavorables para los recurrentes un daño a ellos igualmente imputable y que vienen obligados jurídicamente a soportar, sin que, en fin, se descubra enriquecimiento injusto alguno a favor de la Junta Vecinal no solo porque concurre causa del desplazamiento sino porque la entidad demandada ha dejado claro a lo largo del expediente su voluntad inequívoca de hacer valer, además, la restauración de la legalidad urbanística ante el Ayuntamiento de Fabero, al margen del resultado que a ello diere lugar.

SEXTO.-Costas procesales de la apelación.

No cabe efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales ya que, pese a que las pretensiones de fondo han sido desestimadas, sí se ha apreciado el defecto de incongruencia omisiva denunciado en apelación, defecto que justifica la interposición del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por don Ricardo y doña Natividad contra la Sentencia de 24 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de León , que se confirma en su integridad, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.