Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 691/2021
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 478/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 691/2021 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la resolución de 04/10/2017 de la TGSS-Dirección Provincial de Álava, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19/06/2017 que modifica la jornada de trabajo en el código cuenta de cotización NUM000 de la empresa demandante, del trabajador Sr. Ovidio desde el 06/01/2016 a contrato de duración determinada y a jornada completa.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: PRADO REAL VITORIA-GASTEIZ, S.A., representada por el/la Procuradora Dª. MARIA CRUZ SERRALTA GARCÍA y dirigido por el Letrado D. FERNANDO SIMEÓN MILLÁN RUIZ.
- DEMANDADA: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL [-Dirección Provincial de Araba/Álava-], representada y dirigida por el Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social en Araba/Álava.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 26 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz escrito en el que el Letrado D. Fernando Simeón Millán Ruiz, actuando en nombre y representación de la mercantil Prado Real Vitoria-Gasteiz, interpuso recurso contencioso-administrativo contra .la resolución de 04/10/2017 de la TGSS-Dirección Provincial de Álava, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19/06/2017 que modifica la jornada de trabajo en el código cuenta de cotización NUM000 de la empresa demandante, del trabajador Sr. Ovidio desde el 06/01/2016 a contrato de duración determinada y a jornada completa; quedando registrado dicho recurso con el número 1177/2017.
SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto la resolución dictada por la Directora de la Administración Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19/06/2017 y la dictada por la Jefa de Unidad de Impugnaciones de dicho organismo de fecha 04/10/2017, respectivamente, por la que se de acuerda modificar la jornada de trabajo del contrato de duración determinada a tiempo parcial, celebrado en fecha 6 de enero de 2016, entre la demandante y el trabajor D. Ovidio NIE NUM001, a jornada completa, así como modificar el alta en Seguridad Social de a la misma corresponda, con la expresa antiguedad, por lesionar el contenido esencial de los derechos del recurrente, restableciéndose a fecha de 6 de enero de 2016 el alta en Seguridad Social del expresado trabajador de acuerdo con su jornada a tiempo parcial, con los efectos liquidatorios de cuotas oportunos.
TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime la demanda y, en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.
CUARTO.-Por Decreto de 23 de julio de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SÉPTIMO.-En fecha 8 de abril de 2019 se dictó sentencia num. 127/2019, que fue apelada y declarada nula por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia núm. 630/2019, de fecha 23/01/2020, cuyo fallo acordaba , previo emplazamiento de las partes, la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo para la tramitación y resolución del pleito. Remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes.Personándose la procuradora Dª. María Cruz Serralta García en representación de la mercantil Prado Real Vitoria-Gasteiz, S.L. y la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Quedando registrado dicho recurso al núm. 691/2021.
OCTAVO.-Por resolución de 25 de octubre de 2021 se estimó que la Sala era competente para conocer del presente recurso contencioso-administrativo.
NOVENO.-Por resolución de fecha 16/11/2021 se señaló el pasado día 23/11/2021 para la votación y fallo del presente recurso.
DÉCIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto por la representación procesal de Prado Real Vitoria-Gasteiz, S.L. recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 04/10/2017 de la TGSS-Dirección Provincial de Álava, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19/06/2017 que modifica la jornada de trabajo en el código cuenta de cotización NUM000 de la empresa demandante, del trabajador Sr. Ovidio desde el 06/01/2016 a contrato de duración determinada y a jornada completa.
Según resulta del e.a. se giró visita de inspección el 29/03/2017, y se emitió informe CELIN que consta a los f. 1y 2, dictándose la resolución de 19/06/2017 que estima procedente la modificación de la jornada de trabajo, de contrato a tiempo parcial a contrato de duración determinada y a jornada completa.
En el informe se concluye que la empresa no lleva registro diario de la jornada de los trabajadores (art. 12.4 del E.T.), y que en relación con el Sr. Ovidio no coincide lo que figura en el contrato, con lo comunicado por la empresa a la Seguridad Social, y lo observado en el centro de trabajo.
Se interpuso recurso de alzada que se desestimó por resolución de 04/10/2017 que cosnta a los f. 38 y ss del e.a.
SEGUNDO.-Debemos indicar que por STSJPV núm. 45/2020 de 23 de enero de 2020 (rec. 630/2019) se estimó el recurso de apelación, acordándose la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, y la retroacción de actuaciones, por considerar que la competencia no es de los Juzgados, sino de la Sala. Estas actuaciones se han recibido en esta Sección con fecha 07/09/2021, dando por convalidado lo actuado ante el Juzgado, y quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo.
La empresa recurrente discrepa de la resolución administrativa impugnada argumentando que:
1.- El subinspector actuante no requirió en ningún momento el registro de jornadas diarias, y se limitó a interrogar al trabajador sobre su horario de trabajo y entregarle un documento para que se aportase documentación en la Inspección de Trabajo. No se pidieron nóminas, ni resúmenes mensuales de jornada.
2.- Los hechos en los que se basa la resolución administrativa se comunican a la parte, por primera vez, en el recurso de alzada, y no en un acta de infracción o de liquidación.
3.- La presunción de veracidad puede ser destruida mediante prueba en contrario.
4.-Vulneración del principio de contradicción.
5.- Se modificó la jornada de tres trabajadores, y los tres han interpuesto recurso de alzada.
6.- Se invoca la STS 338/2017 de 20 de abril (caso ABANCA) que reitera la doctrina establecida en la STS 246/2017 de 23 de marzo, declarando que las empresas no están obligadas a llevar a cabo un registro de la jornada diaria.
TERCERO.-Esta misma Sección dictó STSJPV núm. 316/2019 de 21/06/2019 (rec. 298/2018), en en el que se impugna la resolución de 4 de octubre de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 19 de junio de 2017 de la Administración 01/80, que acordó la modificación de la jornada de trabajo de la trabajadora Dª. .... , desde el 8 de febrero de 2017, a contrato de duración determinada y a jornada completa. Se trata de la misma parte demandante, y de la misma actuación. La sentencia es firme.
En esta sentencia damos respuesta a las mismas cuestiones que ahora se plantean en los fundamentos jurídicos quinto a octavo que transcribimos y reiteramos:
' QUINTO.- Marco normativo aplicable al registro de jornada de las contrataciones a tiempo parcial; artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores.
La cuestión que la Sala debe resolver, en respuesta a lo que defiende la mercantil demandante, es si conforme a derecho fueron las resoluciones recurridas que, tras actuación Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hicieron aplicación de las consecuencias por no existir en la empresa registro jornada del contrato a tiempo parcial de Dª Cristina , en aplicación de las previsiones del apartado c) del art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se dispuso modificar la jornada de trabajo de dicha trabajadora a contrato de duración determinada y a jornada completa.
Antes de continuar dejaremos plasmado el contenido del texto del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2013, como una de las reglas de los contratos a tiempo parcial:
< < c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.
A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios > > .
Anticipamos que es una previsión expresa en el ordenamiento jurídico laboral, sobre la exigencia de registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial, supuesto especial, al margen del debate que surgió en relación con el registro diario de jornada ordinaria, en los términos del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto en relación con su redacción dada recientemente por el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo, en lo que interesa en cuanto añade un número 9 a dicho precepto, que debe ponerse en relación con los mandatos derivados del ordenamiento jurídico de la UE, que enlaza con pronunciamiento reciente del TJUE, con la sentencia de 14 de mayo de 2019, asunto C-55/18 , recaída en relación con el ordenamiento jurídico interno español, con el citado artículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresy la jurisprudencia que se venía consolidando de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
STJUE que concluyó que se oponía a la normativa comunitaria, porque tal jurisprudencia no imponía a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.
Con esas precisiones, destacamos que con carácter previo al Real Decreto Ley 8/2019 el ordenamiento jurídico español, en el art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, exigía el registro de jornada en el supuesto de contrataciones a tiempo parcial.
Registro de jornadas que ya existía, además: (i) en el supuesto de horas extraordinarias, por el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores; (ii) en los supuestos de jornadas especiales del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, referido a trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad trasfronteriza en el trasporte ferroviario, así como (iii) en los supuestos de desplazamientos transaccionales, sobre lo que nos remitirnos a la Ley 45/1999 de 29 de noviembre, a su art. 6 según redacción dada por el art. 6.3 del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo .
SEXTO.- No es relevante lo que el demandante refiere como impugnación del documento nº 1 aportado con la contestación por la TGSS.
Antes de avanzar en la respuesta que ha de dar la Sala a los distintos motivos de la demanda, responderemos a la impugnación de la demandante de documento incorporado a los autos con la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la resolución que aportó como documento nº 1, que confirmó y elevó a definitivo acta de liquidación, la resolución de 19 de diciembre de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que confirmó y elevó a definitiva la liquidación recogida en acta de 27 de junio de 2017, por importe de 36.090,86 euros.
Debemos precisar que lo que traslada la demandante, cuando dice impugnar tal documentación, es que se está ante un acto sometido a control judicial, en el procedimiento abreviado 327/2018, seguido en el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz.
Por tanto, no estamos propiamente ante la impugnación de un documento, en este caso de un documento aportado en copia simple, de documento público, prevista su aportación en tales términos por el art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que de haberse impugnado la realidad del documento, la autenticidad del documento público, debiera haber procedido de conformidad con las pautas sobre cotejo y comprobación de la propiaLey de Enjuiciamiento Civil en su art 320 .
Pero aquí no estamos ante un supuesto de impugnación de la autenticidad, lo que pretende la demanda es que no se extraigan consecuencias de la resolución que aportó la Administración con la contestación, por estar sometida a control judicial.
Ello no es propiamente impugnación de documento, sino más bien precisiones sobre el valor probatorio, que para la demandante no debería tener ninguno por estar sometida la resolución a control jurisdiccional.
Con ese punto de partida, posteriormente, en cuanto sea necesario volveremos a la resolución aportada con la contestación.
SÉPTIMO.- En este caso no tiene relevancia anulatoria que la resolución inicial, la de 19 de junio de 2017 de la Administración 01/80, no incorporara el contenido del acta, el soporte fáctico de la decisión.
Tras ello, entrando a responder a los motivos que incorpora la demanda, nos detenemos en el de carácter procedimental o formal, que enlaza con el argumento 4.- que recogemos en el F.J. 3º, con el que se denuncia vulneración del principio de contradicción, en el fondo porque la resolución inicial de la Administración 01/80, de 19 de junio de 2017, que acordó la modificación de la jornada de trabajo de la trabajadora Cristina , no tenía justificación, porque hacía referencia a comprobación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, pero sin que se trasladara ningún dato que soportara la decisión de modificar la jornada de trabajo, por lo que se interpuso recurso de alzada sin conocer las concretas circunstancias.
Tras ello recuperaremos el contenido literal de dicha resolución, que es el que sigue:
< < Hechos:
Primero: Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se comprueba la relación laboral con la empresa Prado Real Vitoria Gasteiz S.L. con CCC. NUM000, de la trabajadora [¿].
Segundo: Según comprobaciones efectuadas se desprende que la trabajadora [¿], tiene suscrito un contrato a tiempo parcial.
Fundamentos de Derecho:
Primero: Los artículos 7 , 15 y 16 y 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socialaprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. de 31 de octubre) que establecen las normas relativas a la extensión del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social en general y del Régimen General de la Seguridad Social en particular, así corno las formas de promover la afiliación, altas y baja.
Segundo: Los artículos 3 y 4 del R.D. 84/1996 de 26 de enero (B.O.E. de 27 de febrero que atribuyen a la Tesorería General de la Seguridad Social y a sus Direcciones Provinciales, incluidas las Administraciones de las mismas, funciones y competencias respecto de la inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de los trabajadores y variaciones de datos de unas y otros. Así como los artículos 29, 26, 33 y 35 de la precitada disposición y que establecen las formas de promover las altas y bajas de los trabajadores y los efectos de las mismas.
En base a todo lo expuesto anteriormente, vistos los preceptos legales y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social
Resuelve:
Estimar procedente la modificación de la jornada de trabajo, de [¿] en la empresa Prado Real Vitoria Gasteiz, S.L. con CCC. NUM000, desde el 08 de febrero de 2017, con un contrato de duración determinada y a jornada completa > > .
Si con ello, por un lado, es cierto lo que al respecto traslada la demanda, por otro, también lo es que en este momento, a los efectos que nos ocupan, en relación con la actuación de la Administración, dado que en sede de la Administración no se traba un auténtico proceso jurisdiccional, tenemos que con la resolución que dio respuesta al recurso de alzada sí se trasladó, como lo recogemos en el FJ 2º, el contenido de la actuación de la Inspección, el relato de hechos y antecedentes que soportaron la decisión de modificar la jornada.
Por ello, debemos rechazar que sea un alegato que soporte la nulidad de la actuación recurrida, teniendo en cuenta que al proceso se ha llegado conociendo cabalmente la posición de la Administración, en concreto la exposición fáctica que soportó la decisión recurrida.
OCTAVO.- Desestimación de las pretensiones de la demandante; no ha sido destruida la presunción iuris tantum del párrafo último del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores; relevancia de la justificación del registro diario de jornada en la contratación a tiempo parcial.
Tras ello, moviéndonos en el ámbito de las pautas del art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadoresque dejamos recogida, la Sala tiene que ratificar, con lo que se pasa a razonar, que debió operar la presunción de contrato celebrado a jornada completa.
Debe partirse de estar acreditado, en relación con el contrato de trabajo de Dª Cristina...... , que no tuvo plasmación en el registro de diario de jornada exigido por la norma de aplicación, lo que tenía como consecuencia la presunción legal, salvo prueba en contrario, de que la contratación era a jornada completa.
No pueden considerarse relevantes, en este momento, los alegatos en los que se insiste con la demanda, sobre la ausencia de requerimiento para la entrega del registro de jornada, dado que en todo momento se pudo presentar por la empresa, cuando no consta que así se hiciera.
Enlazando con la posibilidad aportar prueba en contrario, debemos significar que a tales efectos no puede considerarse relevantes, (i) ni las manifestaciones que en acta notarial trasladaron otros dos trabajadores, actas notariales aportadas a los autos de D.Á.......... y Dª J.... , anexos 1.- y 2.- de la demanda, que en el fondo vienen a defender la posición de la demandante, (ii) ni que recurrieran la decisión de la Administración, anexos 3.- y 4.-, incidiendo en sus circunstancias personales y su relación laboral, debiendo significar que la trabajadora en la que inciden las resoluciones recurridas,E.... , no consta, en lo que a ella afectaba, ni que trasladara su oposición en términos análogos, o coincidentes, con los referidos a través de su plasmación en acta notarial, ni consta que se alzara, ni tan siquiera en vía administrativa, contra la decisión de la administración.
Añadiremos referencia, con la demanda, a los recursos contencioso-administrativos seguidos en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz, en el nº 3 el recurso ordinario 1177/2017, en relación con Á...... , y en el nº 2, el recurso ordinario 1180/2017, relativo a J...... .
Junto a ello debemos valorar que no se propuso como testigo a la trabajadora Cristina , que es en la que incide, en su contratación, el presente recurso.
Aquí debemos destacar que la Inspección, en el acta, en relación con la trabajadora en la que incide el presente recurso, dejó constancia de lo que sigue:
< < Revisada la documentación aportada, así como consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, se constata:
- Doña Cristina [...] tiene suscrito con la empresa, contrato de trabajo de duración determinada, jornada a tiempo parcial, antigüedad 08/02/2017, coeficiente de parcialidad 100 sobre 1000.
Figura en el contrato aportado, de fecha 08/02/2017, el establecimiento de la jornada y la distribución del tiempo de trabajo: figuran 4 horas a la semana en horario de viernes de 19:00 a 21:00 y domingos de 13:00 a 15:00. No coincide lo comunicado por la empresa al sistema de la Seguridad Social y determinado en el contrato con lo observado en el centro de trabajo.
- Señalar que la visita de inspección se lleva a cabo el miércoles 29/03/2017, a las 11:30 horas, encontrándose la trabajadora Doña Cristina.......... [...], prestando servicios, y manteniéndose todavía prestando servicios cuando, finalizada la visita de inspección, se abandona el centro de trabajo por el actuante. En virtud de todo ello, la trabajadora de referencia se encontraba, en el momento de la visita de inspección, más allá de la jornada pactada
La empresa Prado Real Vitoria Gasteiz S.L., CIF: B01323864, no cumple con la obligación del art. 12. 4. del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de llevar el registro diario de jornada de los trabajadores.
En base a lo establecido, el registro de la jornada debe ser diario con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por el trabajador. Así, en el mismo momento de entrar en el centro de trabajo se hará constar por cada uno de los trabajadores la hora de entrada de modo que pueda llevarse a cabo por la Inspección de Trabajo una comprobación veraz, no siendo aceptable para acreditar el cumplimiento de la obligación de registro diario de la jornada la exhibición de las horas realizadas en días precedentes.
De este modo, el empleador deberá permitir la consulta inmediata del registro diario de la jornada, por los funcionarios de inspección, con el fin de evitar la posibilidad de alterarlo en el periodo de tiempo que media entre la visita inspectora y la comparecencia en dependencias de la Inspección de Trabajo > > .
Aquí destacamos los datos objetivos que no están en cuestión, que la trabajadora tenía un contrato de trabajo de duración determinada, con jornada a tiempo parcial, antigüedad 8 de febrero del 2017, coeficiente de parcialidad 100 sobre 1000; contrato de 8 de febrero 2017, que estableció una jornada de distribución de tiempo de trabajo, plasmando cuatro horas a la semana en horario de viernes de 19 a 21 y domingos de 13 a 15 horas, llegando a plasmar el acta que no coincidía lo comunicado por la empresa, lo que se determinaba en el contrato, con lo que se observaba en el centro de trabajo, añadiendo, lo que debe considerarse relevante a estos efectos, que la visita de inspección se llevó a cabo un miércoles, el 29 de marzo de 2017, a las 11,30 horas, encontrándose la trabajadora prestando servicios, señalándose que incluso continuo prestando servicios cuando finalizó la visita de Inspección, por lo que se concluyó que lo era más allá de la jornada pactada, unido a que la empresa no cumplía la obligación establecida en el art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores[- se estaba refiriendo a lo que interesa de su apartado c) -].
Los incumplimientos constatados, unido a la ausencia de registro diario de la jornada, justificó a la Administración partir de la presunción legal iuris tantum del art. 12.4 c), párrafo último, del Estatuto de los Trabajadores.
Aquí no cabe entrar en discusiones sobre si el requerimiento del registro de jornada se hizo a algunos de los trabajadores o directamente a la empresa, dado que lo relevante es, no es dudosa, la constancia a la empresa de la actuación de la Inspección, como consecuencia de su intervención en distintos expedientes, en concreto en el de autos, sin que se aportará el registro de jornada diario exigido por la ley.
Sí es oportuno, enlazando con lo que concluíamos en el FJ 6º, hacer referencia a la resolución que aportó la Administración como documento nº 1 con la contestación, la resolución de 19 de diciembre de 2017 a la que nos referíamos, en este caso en relación con la actuación liquidatoria, que lo es en relación con la intervención de la Administración respecto a los tres trabajadores ya referidos, Á... , J...... y E...... , resolución que traemos a colación simplemente para dejar constancia de que recoge que la mercantil aquí demandante hizo expresas y precisas alegaciones en el ámbito del procedimiento liquidador.
Constatación de realización de alegaciones que lo es con independencia de que, como referíamos, es una resolución que está judicialmente recurrida, en relación con la ratificación del acta de liquidación, lo que no impide extraer datos que deben considerarse objetivos, en concreto la plasmación de realización de alegaciones por parte de la empresa, en lo que interesa en relación con la situación de la trabajadora Cristina , ámbito en el que la empresa llegó a trasladar que la presencia de la trabajadora estaba justificada en que sustituía a un trabajador, por encontrarse indispuesto, lo que, además de no acreditarse en el presente recurso, el funcionario de la inspección expresamente lrechazó que se manifestara tal circunstancia.
Por ello no le cabe a la Sala sino ratificar la resolución recurridas, los efectos derivados de los mandatos que incorpora el art. 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, al margen de que, en su caso, la relación laboral se haya podido reconducir a los estrictos términos de la contratación a tiempo parcial, con cumplimiento de las pautas sobre registro diario de jornada a totalizar mensualmente, con entrega de copia al trabajador, tanto con el recibo de salarios, del resumen de las horas realizadas en cada mes, como la necesidad de que la empresa de conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años, para evitar que entre en aplicación la previsión de la ley, a modo de sanción, en garantía de su cumplimiento, que la presunción es de contrato celebrado a jornada completa, cuando se incumplen las obligaciones en relación con el registro de jornada.
Para ratificar la relevancia, justificación y finalidad de la previsión legal del registro de jornada, en lo que incide la TGSS, singularmente en su escrito de conclusiones, retomaremos contenido parcial de la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C-55/18 , ya referida, en respuesta cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, en relación con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud, y el ordenamiento jurídico interno español, en este caso sobre el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresy la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ser trasladables a nuestro supuesto las siguientes precisiones que plasma sobre la necesidad y finalidad del registro de jornada:
< < 44 A este respecto, ha de recordarse que el trabajador debe ser considerado la parte débil de la relación laboral , de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos ( sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C?397/01 a C?403/01, EU:C:2004:584, apartado 82 ; de 25 de noviembre de 2010, Fuß, C?429/09, EU:C:2010:717 , apartado 80, y de 6 de noviembre de 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C?684/16, EU:C:2018:874 , apartado 41).
45 Del mismo modo, procede señalar que, habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario , en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de noviembre de 2010, Fuß, C?429/09, EU:C:2010:717, apartado 81 , y de 6 de noviembre de 2018, Max?Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C?684/16, EU:C:2018:874 , apartado 41).
[...]
47 A este respecto, procede señalar, al igual que el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, que sin tal sistema no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias.
48 En estas circunstancias, resulta extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica , que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la Directiva 2003/88 con el fin de disfrutar efectivamente de la limitación de la duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva.
[...]
55 En concreto, debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos.
56 En cambio, un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores ofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3 , 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88 , que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos.
[...]
58 De ello se deduce que, sin un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, nada garantiza, como se desprende de hecho de la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, mencionada en el apartado 26 de la presente sentencia, que se asegure plenamente a los trabajadores el respeto efectivo del derecho a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos mínimos de descanso que confiere la Directiva 2003/88, puesto que ese respeto queda en manos del empresario > > .
Por todo lo previamente razonado, debemos rechazar los motivos que incorpora la demanda a las que nos hemos referido en el F.J. 3º, y confirmar las resoluciones recurridas.'
Se trata de la misma actuación inspectora, que se efectúa en relación con tres trabajadores, todos ellos con contratos a tiempo parcial, si bien la resolución se refería a la trabajadora que no efectuó manifestaciones en acta notarial, a diferencia del Sr. Ovidio, y de otra trabajadora. En dichas actas notariales ambos efectuaron una serie de manifestaciones, y declararon como testigos, ratificándose en el acta de manifestaciones que respectivamente habían efectuado. Ambos testigos coincidían en que sólo trabajaban los fines de semana, pero aquél día (miércoles) estaban trabajando porque estaban haciendo 'una suplencia a la dueña' (la Sra. Candelaria), y una sustitución a un compañero (el Sr. Ovidio). Consta al f. 118 el acta de manifestaciones efectuada por el Sr. Ovidio, en la que se ratificó judicialmente. En relación con este trabajador el informe CELIN de la Inspección indica que no coincide 'lo comunicado por la empresa al sistema de la seguridad social, con lo determinado en el contrato, ni con lo observado en el centro de trabajo'. En concreto el Sr. Ovidio se encontraba trabajando un miércoles, a las 11,30 horas, que es cuando se realizó la visita de Inspección. Estas circunstancias de no coincidir lo señalado en el contrato, lo comunicado a la Seguridad Social, y lo constatado por la Inspección se repiten en relación con los tres trabajadores. Por otra parte, se hizo constar que se les requirió 'registro diario de jornada', y se manifestó que no se llevaba el mismo. Y aunque el Sr. Ovidio manifestó que 'en su jornada de trabajo debe firmar en un documento donde pone la hora de entrada y la salida', el hecho es que no se aportó el Registro diario de jornada. Y, como se indica en la sentencia que hemos transcrito, la empresa tuvo constancia de la actuación de la Inspección, sin que llegara a aportar el mencionado registro de jornada diaria exigido por la Ley. El art. 12.4.c) en su párrafo final dice: ' En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios '.Ante la ausencia de registro, y el hecho constatado en el informe de la Inspección, de que los trabajadores que se indican (entre ellos el Sr. Ovidio), se encontraba trabajando fuera de su jornada laboral, incluso en día laborable aunque sólo trabajaba los fines de semana, la prueba que se aporta es insuficiente para desvirtuar la presunción de dicho precepto, dada la escasa contundencia de las explicaciones aportadas para sostener la excepcionalidad de la presencia de tres trabajadores, fuera de su jornada laboral, justo el día en que se practica la inspección. Considera la Sala, en definitiva, que procede mantener el mismo criterio que llevó a la confirmación de la resolución administrativa en la sentencia que hemos transcrito parcialmente.
CUARTO.-Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente, fijándose en 300 euros, por aplicación de los arts. 139.1 y 139.4LJCA.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE PRADO REAL VITORIA-GASTEIZ, S.L. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 04/10/2017 DE LA TGSS- DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ÁLAVA, QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 19/06/2017 QUE MODIFICA LA JORNADA DE TRABAJO EN EL CÓDIGO CUENTA DE COTIZACIÓN 01- 102628201 DE LA EMPRESA DEMANDANTE, DEL TRABAJADOR SR. Ovidio DESDE EL 06/01/2016 A CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA Y A JORNADA COMPLETA.
CON EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE RECURRENTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJÁNDOSE EN 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0691 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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