Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 637/2020
SENTENCIA NÚMERO 479/2021
ILMOS/AS. SRES/
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En la Villa de Bilbao, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 637/2020, contra lasentencia dictada el 12 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián , en el que se impugnó : la Resolución de 13 de febrero de 2019 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2018 que ordenó la clausura de la actividad de vivienda turística de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000.
Son parte:
- APELANTE: DON Lucas y DÑA Carmen representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBEDIA y defendidos por la Letrada Dª LAURA BARRENA CRESPO
- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA/ SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por el Letrado D. IGNACIO ATXUKARRO ARRUABARRENA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.
Antecedentes
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Lucas y Carmen recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada y se acuerde la estimación íntegra de la demanda rectora de Litis.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la representación procesal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia apelada.
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose rechazado el recibimiento a prueba y la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/11/2021 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 12 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de los de Donostia- San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de 13 de febrero de 2019 que desestimó el recurso de reposición frente a la resolución de 12 de noviembre de 2018 por la que se ordenó la clausura de la actividad de vivienda de uso turístico en el inmueble propiedad de los recurrentes.
La parte apelante discrepa de la sentencia de instancia sobre la base de los siguientes motivos impugnatorios: En primer lugar, señala que no entre a analizar y resolver la impugnación indirecta de los artículos de la Ordenanza reguladora del uso urbanístico de vivienda turística y alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico que entró en vigor el 27 de marzo de 2018 planteada por esta parte, no pronunciándose en absoluto sobre dicha cuestión...En segundo lugar, bajo epígrafe b) señala que no argumenta la sentencia recurrida, por qué entiende que se ha actuado conforme a derecho, no incurriendo el acto administrativo impugnado en la alegada vulneración del derecho a la libertad de empresa; ni argumenta por qué resuelve que el procedimiento de sorteo público para determinar el orden de revisión de las comunicaciones previas de nuevo uso turístico y actividad clasificada turística ha sido llevada a cabo conforme a derecho.En este sentido, tanto en este motivo como el anterior se achaca a la resolución recurrida que se aparta de los términos del debate, pues funda la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida en la aplicación del PGOU de San Sebastián, cuando lo cierto es que el acto administrativo no se deriva de la aplicación de éste sino de los artículo de la Ordenanza impugnada indirectamente. En el motivo C), se cuestiona quebasa la sentencia su argumentación asimismo en la reproducción literal de varias sentencia, sin relacionarlas con los hechos y cuestiones suscitadas, además de mencionar sentencias que no son aplicables al supuesto de autos por razones fácticas y jurídicas...
La sentencia objeto de apelación desestima el recurso interpuesto con los siguientes argumentos que, resumidamente constatamos: Frente a la tesis de la parte recurrente, se deduce con el expediente administrativo cual es la razón por la que actúa el Ayuntamiento, así como los criterios que toma en consideración para adoptar la orden de clausura Ha referencia a la Ordenanza Municipal sobre uso urbanístico de vivienda turística pero es conocido también el criterio municipal en virtud del cual se establece que el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia San Sebastián aprobado definitivamente con fecha 25 de junio de 2010 considera como uso terciario el uso hotelero, el cual incluye las viviendas para uso turístico. El artículo 59.2.1.eb establece los criterios de implantación de usos hoteleros ocupando parcialmente una edificación residencial y o un módulo de edificación asimismo residencial. Dicho artículo por un lado regula la implantación de tales usos en planta baja y por otro fija los criterios de implantación en la primera alta o asimilable y en las plantas altas ubicadas por encima de las anteriores. En estas últimas (plantas altas ubicadas por encima de la primera o asimilables) se autoriza la implantación de viviendas para uso turístico siempre y cuando que ninguna de las ubicadas por debajo de la última en la que existan y o se pretendan implantar los mismos esté destinada o se proyecte destinar a uso residencial. Además, si los establecimientos cuentan con acceso común al de las viviendas, se autorizará dicho uso siempre y cuando la superficie de toso los usos diversos implantados en todas las plantas altas del edificio sea igual o inferior a 250 m2Constata que en el mismo edificio ya existe otra vivienda con uso turístico. Seguidamente señala que resulta incontrovertido que siendo el inmueble destinado al de vivienda, en el caso de la finca NUM000 nos encontramos ante un uso terciario que requiere licencia de cambio de uso, de actividad o comunicación previa. En cuanto a la argumentación relativa a la quiebra del derecho a la libertad de empresa y la competencia resalta que las facultades de control están amparadas en la normativa urbanística con subordinación al interés público.
SEGUNDO .-Conviene dejar constancia de los siguientes antecedentes de necesaria consideración que se extraen del expediente administrativo. En fecha 29 de marzo de 2018 por los recurrentes se presentó solicitud (comunicación previa) para la actividad de vivienda turística del inmueble sito en la CALLE000 NUM000, acompañándose proyecto técnico y nota simple del registro de la propiedad. Se emite informe urbanístico en el que se señala: El artículo 14.2 de la Ordenanza reguladora del uso urbanístico de vivienda turística y alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico, que entró en vigor el 27 de marzo de 2018, señala que en la zona B, siempre y cuando no se sobrepase en la totalidad del edificio el límite de 250 metros cuadrados útiles de usos no residenciales con acceso común al de las viviendas, se permitirá una única vivienda turística con acceso común al de las viviendas, sin aplicación del requisito de que no exista o se proyecte uso residencial por debajo del solicitado de vivienda turística en plantas altas en los edificios que tengan un mínimo de 7 plantas (B+6) y otra vivienda turística por cada 6 plantas adicionales.
La comunicación previa presentada es para realizar una actividad de uso turístico en una vivienda ubicada en el CALLE000, NUM000. Dicho emplazamiento está en la zona B, y en el edificio ya existe una vivienda de uso turístico ubicada en el piso NUM001, por tanto, NO ES AUTORIZABLE URBANISTICAMENTE.
A partir de dicho informe, se dicta Resolución de 17 de septiembre de 2018 en la que se acuerda: Conceder a la persona responsable de la actividad el plazo que se indica en la cabecera para que formule las alegaciones y presente los documentos que estima procedentes en relación a la clausura de la actividad..Los recurrentes no presentan alegaciones y a continuación se dicta Resolución de data 12 de noviembre de 2018 en la que se ordena Ordenar la clausura de la actividad en una plazo de 2 días.Frente a esta Resolución se interpone recurso de reposición, desestimado por resolución de 13 de febrero de 2019, que reproduce los argumentos ya expuestos.
TERCERO.-Como hemos visto, la censura que la apelante realiza respecto a la sentencia de instancia, se concreta de una parte, en incongruencia omisiva respecto a la impugnación indirecta de los artículo 14 y 19 de la Ordenanza, formulada adecuadamente en el escrito de interposición de recurso y en la demanda. De otro modo, también alega lo que denomina incongruencia positiva, al apartarse de los términos del debate suscitado pues la Resolución recurrida únicamente se apoya en la citada Ordenanza, y la Sentencia soporta la conformidad a derecho del acto administrativo en la aplicación del PGOU de San Sebastián. Por último también alega que no se explica en la recurrida por qué no se vulnera la libertad de empresa ni por qué el sorteo realizado es conforme a derecho.
Así expuestos los términos de la presente apelación, lo primero que la Sala debe señalar es que respeto a la impugnación indirecta de los dos artículos de la Ordenanza, esta Sección ya ha declarado la nulidad de la Ordenanza en su integridad, por lo que no cabe otra solución que remitirnos a nuestra Sentencia de 9 de enero de 2020. De tal modo, que debe reiterarse el pronunciamiento que en aquella resolución se estableció, en los FJs 4º y ss, transcribiendo a continuación lo relativo a la Ordenanza cuestionada:
QUINTO.- La primera cuestión que se plantea por los recurrentes es que la Ordenanza reguladora aprobada, no es el instrumento previsto en la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, y que debía de haberse tramitado una modificación pormenorizada del PGOU.
El PGOU de Donostia San Sebastián, en su art. 5.D) y en el art. 8.4 último, contemplan las Ordenanzas como instrumentos normativos complementarios y de desarrollo del PGOU, con capacidad para 'reajustar las condiciones generales de implantación de los indicados usos, limitándolos, o incluso prohibiéndolos'. Por lo tanto, se contemplan las Ordenanzas como instrumentos complementarios de sistematización y regulación del régimen de regulación de los usos urbanísticos (art. 8.4.último).
En su E.M. la Ordenanza dice:
'Esta Ordenanza Urbanística se desarrolla al amparo de lo establecido en el art. 8.4 del PGOU para reajustar y completar estos usos urbanísticos y su regulación y tiene por objeto el incremento de la seguridad jurídica contribuyendo a una más clara y precisa determinación del régimen de regulación'
Y más adelante:
'El núcleo esencial de la regulación municipal contenida en la Ordenanza viene constituido, por un lado, por las condiciones del emplazamiento del uso urbanístico de vivienda turística en las edificaciones residenciales y, en segundo lugar, por la zonificación de la ciudad. Respecto a lo primero, las condiciones del emplazamiento del uso urbanístico de vivienda turística en las edificaciones residenciales, la Ordenanza ha tratado de reajustar y complementar las determinaciones contenidas en el artículo 59 del Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad.
Junto a la determinación del uso urbanístico de vivienda turística, posiblemente la determinación más relevante de la Ordenanza es la constituida por la utilización de la técnica de zonificación de la ciudad en áreas en donde la implantación de este uso recibe un tratamiento muy diferenciado: zonas A o saturadas, zonas B o de alta demanda y zonas C o con posibilidad de incrementar la oferta alojativa turística'
Según se establece en el art. 13 de la Ordenanza en las zonas A, o zonas saturadas, quedan prohibidas totalmente implantaciones del uso urbanístico de vivienda turística, así como el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico. La zona A se corresponde con la Parte Vieja.
En las zonas B, se permitirá la ocupación parcial de una edificación residencial para uso de vivienda turística, de acuerdo con los criterios que se establecen diferenciando entre planta baja, planta primera alta, o asimilable, y plantas altas. Es la zona más o menos adyacente a la Parte Vieja.
En las Zonas C, con carácter adicional a lo previsto para las zonas B, se podrán permitir sin aplicación del requisito de que no exista o se proyecte uso residencial por debajo del solicitado de vivienda turística. Resto de barrios de la ciudad.
Según se explica en el informe de la Autoridad Vasca de la competencia, la regulación de la Zona A endurece la barreras de entrada instauradas por el PGOU; pero las suaviza respecto de las Zonas B y C.
SEXTO.- Por esta Sala se acordó por providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 oír a las partes sobre la siguiente cuestión:
'Dada cuenta; se acuerda por la Sala , al amparo del art. 65.2 de la LJCA, con suspensión del plazo para dictar sentencia, oír a las partes por plazo de DIEZ DÍAS sobre el siguiente motivo impugnatorio que pudiera ser relevante para el fallo:
1.-La parte demandante ha alegado como primer motivo impugnatorio que la Ordenanza Municipal Reguladora del Uso de Vivienda Turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico , publicada en el BOG núm. 60 de 26 de marzo de 2018, no es la herramienta prevista en la Ley 2/2006 del Suelo y Urbanismo para implantar el uso urbanístico de Vivienda turística en la ciudad de San Sebastián. Debía de haberse tramitado una modificación pormenorizada del PGOU. Se invoca el art. 61 y 75 de la Ley 2/2006 , y el art. 5 y 8.4 del PGOU, argumentando que existe extralimitación de dichos preceptos.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián sostiene que la Ordenanza es un instrumento adecuado, conforme con el art. 75.3 de la Ley 2/2006 , no afecta a la edificabilidad ni al destino del suelo, completando el PGOU respecto de la implantación en edificios residenciales de este uso. Y es conforme con los arts. 5 y 8 de las Normas Urbanística Generales del PGOU, en concreto con el art. 5.2.D) y 8.4 último.
2.- El art. 6 de la LOPJestablece que: 'Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'; y en el art. 8 se establece que: 'Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.'
Como hemos expuesto brevemente, la parte recurrente argumentó que la Ordenanza impugnada se extralimitaba de las previsiones contenidas en el art. 5 y 8.4 del PGOU de Donostia-San Sebastián.
Esta Sala somete a consideración de las partes la nulidad de pleno derecho de la determinación contenida en el art. 8.4. párrafo último del PGOU, en relación con el art. 5. apartado D), y en relación con las viviendas turísticas reguladas en el art. 53 de la Ley, incluidas dentro del concepto 'cualesquiera otros'.
El PGOU de Donostia-San Sebastián- Documento 2.-'Normas urbanísticas'
-Texto Refundido. Aprobación definitiva 25/06/2010, establece en el art. 8:
'4.- Usos no previstos
Tanto la sistematización de usos expuesta en este artículo, como el desarrollo que de la misma se efectúa en el artículo siguiente, constituyen un marco de referencia abierto y no excluyente.
El Ayuntamiento podrá tipificar y tratar los usos no incluidos de forma expresa en ese contexto por la analogía de sus efectos urbanísticos con los de otros usos reseñados.
De igual manera, con similar criterio podrá autorizar o prohibir la implantación de un uso no autorizado ni prohibido de modo expreso, en una zona o subzona determinadas.
Las Ordenanzas municipales mencionadas en el anterior artículo 5 podrán reajustar y complementar dichas sistematización y regulación, siempre que la misma se adecue a los parámetros establecidos a ese respecto en el planeamiento urbanístico, y contribuya a una más clara y precisa exposición del régimen de regulación de los usos urbanísticos.'
Y en el art. 5. 2. D):
'D.- Condiciones de implantación de usos y actividades en desarrollo de las establecidas en el planeamiento urbanístico, con la debida atención, entre otras, a cuestiones como las siguientes:
* La implantación de usos de hostelería, actividades financieras, bancarias, así como cualesquiera otros que en atención a sus afecciones en la calidad de vida de los ciudadanos, la dinamicidad comercial y social, etc. de las correspondientes calles y entornos urbanos lo justifiquen.
En esos casos, en la medida y con el alcance que se estime conveniente, las citadas Ordenanzas podrán reajustar las condiciones generales de implantación de los indicados usos, limitándolos o, incluso, prohibiéndolos.'
Se somete a las partes si la previsión contenida en el art. 8.4 párrafo último es contraria al art. 75 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (Ordenanzas municipales complementarias de la ordenación urbanística), en relación con el art. 53 , art. 60.2 , art. 61 y art. 70 de la Ley 2/2006 .
Se somete a debate a las partes si las Ordenanzas municipales complementarias de la ordenación urbanística, de construcción, edificación y urbanización, son 'instrumentos normativos de planeamiento' que pueden establecer el régimen jurídico de implantación de un uso no previsto específicamente en el planeamiento general, en suelo urbano. Y si el último párrafo del art. 8.4 del PGOU al contemplar las Ordenanzas como instrumentos normativos capaces de regular usos no previstos, vulnera el art. 75 de la LS 2/2006, que en ningún caso contempla las Ordenanzas como instrumentos que puedan definir el 'destino del suelo', o establecer condiciones definitorias del mismo.'.
La Asociación Anfitriones Basque Country Hosts ha presentado escrito exponiendo su posición, insistiendo en que considera que la Ordenanza al establecer el régimen jurídico de implantación de un uso no previsto específicamente en el planeamiento general en suelo urbano, vulnera el art. 75 de la LS 2/2006, que reserva claramente al Plan General o incluso al Plan Especial la ordenación estructural, que incluye la fijación de los usos en suelo urbano. Y sostiene que, por eso, la Ordenanza es nula de pleno derecho, y del mismo modo sería nula la determinación contenida en el art. 8.4 del PGOU, en relación con el art. 5.2 apartado D), al permitir que a través de las Ordenanzas Municipales se regule un uso no previsto específicamente en el planeamiento general en suelo urbano.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián expone lo siguiente:
1.- El art. 59.2 de las Normas Urbanísticas Generales del PGOU (BOG de 19.11.2010) establece las condiciones 'generales' de implantación en los edificios residenciales de los usos autorizados en las parcelas 'a' (parcelas residenciales). En la letra E)b) se regula el uso hotelero ocupando parcialmente una edificación residencial.
2.-Estas condiciones 'generales' no definen ni la edificabilidad urbanística ni el destino del suelo. Estas parcelas mantienen la calificación pormenorizada de parcelas residenciales y la edificabilidad urbanística de cada una de ellas, según la Norma Particular del PGOU del ámbito urbanístico de la parcela en la que se ubica. El hecho de que en un local de una planta se autorice uno de los usos terciarios susceptibles de ser autorizados no supone ninguna modificación, ni de la edificabilidad urbanística ni de la edificabilidad física, ni del destino del suelo.
3.-El art. 59.2.1.J) así como los arts. 5 y 8 posibilitan expresamente que esas condiciones generales y criterios de implantación de los usos autorizados en las edificaciones residenciales sean desarrollados, complementados y en su caso reajustados por las Ordenanzas municipales de urbanización y edificación.
4.-Lo dispuesto en los arts. 59, 5 y 8 de las Normas urbanísticas generales no vulneran lo establecido en la Ley 2/2006 , porque lo que las Ordenanzas municipales no pueden hacer es 'regular las condiciones definitorias de la edificabilidad urbanística y el destino del suelo', pero nada les impide 'desarrollar, complementar y/o reajustar los criterios de implantación de los usos autorizados' en las diversas plantas de los edificios residenciales construidos.
Se argumenta que la Ordenanza municipal impugnada no regula las condiciones definitorias de la edificabilidad urbanística ni del destino del suelo establecidas por el planeamiento urbanístico; no modifica las determinaciones de la ordenación estructural y de la ordenación pormenorizada establecidas en el planeamiento urbanístico. El destino del suelo se mantiene, no hay modificación ni de la zonificación global ni de la calificación pormenorizada de las parcelas. Y tampoco del destino del suelo, siguen siendo parcelas residenciales. También los edificios mantienen su condición de edificios residenciales, y no se altera la edificabilidad urbanística de la parcela, ni la edificabilidad física. Se explica que la determinación de que el uso terciario hotelero es un uso compatible en las edificaciones residenciales es una determinación de las Normas Urbanísticas Generales que la Ordenanza respeta. No es la Ordenanza la que regula los usos compatibles. Se indica que la Ordenanza se limita a reajustar, para las VUT, uno de los criterios de implantación del uso terciario hotelero en las plantas altas de los edificios residenciales y con acceso común al de las viviendas establecido en el artículo 59.2.1.E.b) para los usos terciarios hoteleros susceptibles de ser autorizados (o sea, para las pensiones).
Y se concluye que lo dispuesto en los artículos 5 , 8 y 59 de las Normas Urbanísticas Generales no vulnera la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco ; y las determinaciones de las Ordenanzas no vulneran lo dispuesto en las Normas Urbanísticas Generales.
El Ayuntamiento efectúa una serie de consideraciones sobre la ordenación urbanística del suelo y del uso de las edificaciones, y hace referencia a distintas Ordenanzas aprobadas por el Ayuntamiento y aplicadas por la Sala sin que se hayan cuestionado. En concreto se cita la Ordenanza municipal reguladora de la ubicación de los establecimientos públicos y actividades recreativas aprobada el 12 de abril de 1994, y modificada en 2004 y 2009, señalando que la STSJPV 59/23011 de 27 de enero, no la puso en cuestión; la Ordenanza municipal reguladora de la implantación del uso de vivienda en distintas plantas en edificaciones residenciales, así como de división de viviendas existentes (BOG de 20 de abril de 2011), que no se ha cuestionado por la Sala; la Ordenanza reguladora de la ubicación de los Clubes Sociales de Cannabis, aprobada el 30 de octubre de 2014, que tampoco se cuestionó en la STSJPV 195/2016, de 17 de mayo , aunque fue casada posteriormente por otras razones.
Se añade que el papel de las Ordenanzas complementarias de la ordenación urbanística es la regulación del uso de las edificaciones. Se sostiene que no hay nada que impida que las Ordenanzas municipales complementarias de la ordenación puedan desarrollar, complementar y/o reajustar el uso de las edificaciones en los términos que se establezca en la ordenación urbanística pormenorizada efectuada por los planes urbanísticos. Y así resulta de la lectura conjunta de los artículos 75.3 y 53 y 56 de la Ley del Suelo. Se explica a continuación la regulación del uso de las parcelas residenciales 'a' en el PGOU de Donostia-San Sebastián, señalando que existe una referencia expresa a las Ordenanzas en el art. 59.2.1.J).
Se explica por el Ayuntamiento la aplicación de las determinaciones de la Normas Urbanísticas Generales en relación con las viviendas de uso turístico (VUT), explicando que hasta la aparición de éste fenómeno el único uso terciario hotelero que se venía autorizando en edificios residenciales con acceso común era el de 'pensión'. Y cuando aparecieron las VUT en Donostia-San Sebastián se aplicó lo dispuesto en el art. 59; pero al mismo tiempo se consideró oportuno reajustar para esta concreta modalidad de uso terciario hotelero (las VUT), los criterios de implantación establecidos en el art. 59.2.1E).b) del PGOU. Y se concluye que la Ordenanza se elabora tramita y aprueba teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 53.2.c), 56.e) y 75.3 de la LS, y lo dispuesto en los arts. 5,8 y 59 del PGOU.
A modo de conclusión se sostiene que:
1.-El art. 8.4 no es contrario al art. 75, porque esta previsión de las Normas no permite a las Ordenanzas regular ni las condiciones definitorias de la edificabilidad urbanística, ni las del destino del suelo. El ámbito de la Ordenanza no es el uso del suelo, sino el uso de las edificaciones residenciales.
2.-Las Ordenanzas municipales pueden, para una específica modalidad de uso hotelero no tenida en consideración cuando se aprobaron las Normas, reajustar las condiciones generales y los criterios para su implantación en las diversas plantas de los edificios residenciales establecidos en el artículo 59.2.1.E).b) del PGOU . Se explica que el uso terciario hotelero es un uso previsto en las Normas, y la Ordenanza no realiza una regulación 'ex novo'.
Y se concluye que la Ordenanza es un instrumento válido para regular las condiciones específicas, los criterios específicos de implantación de las VUT.
SEPTIMO.- El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián argumenta que ésta Sala no ha cuestionado otras Ordenanzas municipales aprobadas por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, debemos reiterar que la Sala ha planteado la tesis para oír a las partes sobre una cuestión que ha sido suscitada por la parte recurrente, al sostener como primer motivo impugnatorio la nulidad de la Ordenanza por no ser el instrumento previsto en la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y urbanismo, para implantar el uso urbanístico de vivienda turística en la ciudad de Donostia-San Sebastián, considerando que debía de haberse tramitado una modificación del PGOU, o un Plan Especial. Y dados los términos del debate suscitado entre las partes, cualquier respuesta que pudiera dar la Sala pasaba por la introducción en el debate de la nulidad de los preceptos que según el propio Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián constituyen la norma habilitante en el PGOU de la propia Ordenanza impugnada.
En cuanto al objeto de la Ordenanza aprobada (BOG núm. 60 de 26.3.2018), el art. 1 dice:
Artículo 1.Objeto de la Ordenanza.
El objeto principal de la presente Ordenanza es la determinación, en desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián, aprobado definitivamente mediante acuerdo municipal de 25 de junio de 2010, de las condiciones de implantación del uso urbanístico de vivienda turística en la ciudad y alquiler de habitación en vivienda habitual para uso turístico.
En los edificios residenciales (parcelas a) se aplicarán directamente las determinaciones de la presente Ordenanza.
En el resto de edificaciones (las situadas en parcelas «b» y «g») no se autorizará el uso de viviendas turísticas ni el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico en las posibles viviendas existentes en las mismas.
Y el art. 2 define su 'naturaleza y marco legal':
Artículo 2.Naturaleza y marco legal de la Ordenanza.
1.Esta Ordenanza constituye regulación del uso urbanístico de vivienda turística y alquiler de habitación en vivienda habitual para uso turístico como complemento del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián.
2.La presente Ordenanza se aprueba por el Ayuntamiento de San Sebastián al amparo, básicamente, de lo establecido en el artículo 60.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo , en el artículo 56.1 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco , y en los artículos 8 y 9 del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián.
3.La tramitación y aprobación de la presente Ordenanza se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 99 de la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo ,en relación con el artículo 49 de la ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local .
4.Las referencias de la Ordenanza a las disposiciones reguladoras de las diferentes actividades se han de interpretar y entender referidas a la normativa sectorial, estatal, autonómica o municipal, reguladora en cada momento de la actividad concreta que constituye su objeto.
Por lo tanto, la propia Ordenanza aprobada define su objeto: la determinación de las condiciones de implantación del uso urbanístico vivienda turística en la ciudad, y alquiler de habitación en vivienda habitual para uso turístico. El concepto ' vivienda turística', que es el que nos ocupa, se define en el art. 53 de la Ley 13/2016, de 28 de junio , que regula las 'viviendas para uso turístico', tras la exclusión del ámbito de la LAU de la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada, de uso inmediato, comercializada o promocionada a través de canales de oferta turística o por cualquier modo, realizada con finalidad lucrativa, y sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística. La legislación sectorial es posterior a la aprobación del PGOU. Como se explica en la E.M. de la Ordenanza se desarrolla al amparo del art. 8.4 de la PGOU para 'reajustar y completar' estos usos urbanísticos. En concreto el art. 5 define el 'concepto de uso urbanístico de vivienda turística', y se sistematiza en el art. 9: como uso terciario, y dentro del mismo uso hotelero. El alquiler de habitaciones constituye un 'uso asimilado al uso residencial vivienda'. En cuanto aquí interesa, la Ordenanza respecto de las VUT, define el uso urbanístico, y lo sistematiza como terciario hotelero. Como hemos explicado se zonifica la ciudad en tres zonas (A, B y C), y en la zona A) se prohíbe totalmente.
Por lo tanto, y como resulta de la propia Ordenanza, la misma se desarrolla al amparo del art. 8.4 del PGOU. Este precepto se refiere a los 'usos no previstos'. Y, tiene por objeto, como textualmente se afirma determinar las condiciones de implantación del uso urbanístico vivienda turística y alquiler de habitación en vivienda habitual para uso turístico, en desarrollo del PGOU.
El art. 75 de la LS 2/2006, que hemos transcrito anteriormente, define las Ordenanzas complementarias de la ordenación urbanística. Y distingue entre las ordenanzas de 'urbanización', y las de 'construcción y edificación'.
El art. 75.3 dice: 3. Cuando tengan por objeto las construcciones y edificaciones, las ordenanzas municipales deben regular pormenorizadamente los aspectos morfológicos y estéticos, los requisitos de seguridad, estabilidad, estanqueidad, accesibilidad, salubridad y funcionalidad, y las restantes condiciones no definitorias ni de la edificabilidad urbanística ni del destino del suelo que sean exigibles, junto con las determinadas por la ordenación establecida por los planes, para la autorización de los correspondientes actos de construcción o edificación.
La interpretación sistemática del precepto al hacer referencia a 'restantes condiciones', contextualizadas, remiten, por una parte, a los aspectos anteriormente citados (estéticos, de funcionalidad, accesibilidad, etc) de las edificaciones, y por otra, a condiciones 'no definitorias ni de la edificabilidad urbanística ni del destino del suelo'. La 'edificabilidad urbanística' es la edificabilidad física correspondiente a los usos y actividades de carácter urbanístico establecidos por la ordenación urbanística para un ámbito territorial determinado' (art. 35.3 LS), y 'el destino del suelo' es el que resulta de su clasificación y calificación (art. 15 LS), definida por la asignación de los usos globales y los usos pormenorizados a las diferentes zonas en las que divide la totalidad o parte del término municipal. La calificación global es una determinación de ordenación estructural (art. 53), y, en suelo urbano, es también determinación de ordenación estructural 'la fijación de la edificabilidad urbanística, del uso característico y de los usos compatibles que se prevean, con indicación del porcentaje máximo de edificabilidad urbanística correspondiente a éstos últimos'. Es decir, la calificación pormenorizada.
La LS 2/2006 denomina las Ordenanzas municipales 'complementarias' de la ordenación urbanística, 'instrumentos complementarios de la ordenación urbanística', junto con los catálogos. Y son 'instrumentos complementarios' en relación con la urbanización, construcción y edificación. En el concepto de 'ordenanzas de edificación', asume su carácter complementario, excluyendo que puedan determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal, realizando las funciones clásicas del ejercicio de la potestad de planeamiento de clasificación y calificación. Por eso, textualmente se dice que deben regular los aspectos que se indican (morfológicos, estéticos, seguridad, estabilidad, accesibilidad, funcionalidad de los edificios...), y 'las restantes condiciones...' ..'junto con las determinadas por la ordenación establecida por los planes'. Son instrumentos complementarios, no definitorios; y no pueden, por lo tanto, definir o concretar el contenido del derecho de la propiedad del suelo, que es propia de los instrumentos de planeamiento y ordenación territorial. Y son complementarios en relación con la urbanización, la construcción y la edificación. Es decir, el art. 75 de la LS 2/2006 no contempla las Ordenanzas como instrumentos normativos capaces de establecer las condiciones de implantación de usos urbanísticos. Según se indica por el Ayuntamiento 'nada lo impide', en una lectura conjunta del art. 75, 53 y 56 de la LS 2/2006. La Sala no comparte esta conclusión interpretativa. El art. 75 de la LS 2/2006 no permite desarrollar, ni complementar, ni reajustar la ordenación urbanística estructural, ni la ordenación urbanística pormenorizada, y se limita a posibilitar que se complementen las condiciones de urbanización, construcción y edificación. La dicotomía que se establece por el Ayuntamiento entre 'uso del suelo' y 'uso de la edificación' no permite extraer la conclusión de que las Ordenanzas puedan desarrollar las determinaciones del planeamiento en materia de clasificación y calificación del suelo. En realidad el destino del suelo urbano comprende los usos del edificio que se va a construir sobre un determinado solar, y es definitorio de la propiedad del suelo. Por lo tanto, no compartimos la conclusión del Ayuntamiento respecto a que el art. 75 de la LS 2/2006 permite que las Ordenanzas urbanísticas puedan 'desarrollar, complementar y/o reajustar el uso de las edificaciones'.
El PGOU de Donostia-San Sebastián sigue la sistematización de la LS /2006. El art. 8 se refiere a la 'sistematización general de los usos urbanísticos'; el art. 9 define su contenido. El art. 10 contempla el régimen general de calificación global, y los arts. 11 y ss se refieren al 'régimen general de edificación, uso y dominio de las distintas zonas globales. El art. 32 y ss contienen la 'calificación pormenorizada' en suelo urbano y urbanizable, y el art. 59 se refiere al 'régimen general de implantación de los usos autorizados en las edificaciones residenciales (parcelas 'a'), especificando las condiciones generales de implantación de los distintos usos. Textualmente se titula 'régimen general de implantación de los usos autorizados en las edificaciones residenciales'. En el apartado E) se refiere a las condiciones generales de implantación de los usos terciarios de carácter hotelero. El apartado 59.2.1.J) dice: J.- Otras cuestiones. Las previsiones y condiciones expuestas en los anteriores apartados han de entenderse complementadas y, en su caso, reajustadas, con las que se determinen en las Ordenanzas municipales de urbanización y edificación a promover en desarrollo de este Plan General.
El art. 5 del PGOU regula las 'ordenanzas municipales de urbanización y edificación'. En concreto en el art. 5.B) se refiere a las 'ordenanzas de edificación', haciendo una referencia concreta a las condiciones previstas en el art. 75.3 de la LS, y a otras análogas (arquitectura bioclimática, medidas de ahorro de agua, correcta gestión de los residuos urbanos, etc). En el apartado D) se contemplan como contenido propio de las Ordenanzas 'condiciones de implantación de usos y actividades en desarrollo de las establecidas en el planeamiento urbanístico'... Y en relación los 'usos de hostelería' : ' La implantación de usos de hostelería, actividades financieras, bancarias, así como cualesquiera otros que en atención a sus afecciones en la calidad de vida de los ciudadanos, la dinamicidad comercial y social, etc. de las correspondientes calles y entornos urbanos lo justifiquen.
En esos casos, en la medida y con el alcance que se estime conveniente, las citadas Ordenanzas podrán reajustar las condiciones generales de implantación de los indicados usos, limitándolos o, incluso, prohibiéndolos.'
Como hemos expuesto anteriormente, la propia Ordenanza explica en su E.M. que 'Esta Ordenanza Urbanística se desarrolla al amparo de lo establecido en el art. 8.4 del PGOU para reajustar y completar estos usos urbanísticos y su regulación y tiene por objeto el incremento de la seguridad jurídica contribuyendo a una más clara y precisa determinación del régimen de regulación.'
El art. 8.4 del PGOU se refiere a los 'usos no previstos', y en su párrafo último dice: 'Las Ordenanzas municipales mencionadas en el anterior artículo 5 podrán reajustar y complementar dichas sistematización y regulación, siempre que la misma se adecue a los parámetros establecidos a ese respecto en el planeamiento urbanístico, y contribuya a una más clara y precisa exposición del régimen de regulación de los usos urbanísticos.'.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián sostiene que 'una cosa es el uso del suelo y otra el uso de las edificaciones', y que la regulación del uso de las edificaciones puede establecerse en el planeamiento urbanístico 'con mayor o menor detalle', y 'puede ser desarrollada, complementada y/o reajustada por las Ordenanzas complementarias de edificación'. En realidad, en suelo urbano, conforme resulta del art. 53 de la LS 2/2006, es ordenación urbanística estructural la fijación de la edificabilidad urbanística, del uso característico y de los usos compatibles que se prevean, con indicación del porcentaje máximo de edificabilidad urbanística correspondiente a éstos últimos. Y conforme resulta del art. 61 de la LS 2/2006, tanto la ordenación estructural como la ordenación pormenorizada del suelo urbano consolidado son determinaciones mínimas del PGOU, contemplándose la remisión al planeamiento de ordenación pormenorizada, potestativamente, en suelo urbanizable sectorizado y suelo urbano no consolidado. Es decir, en ningún caso se contempla que las Ordenanzas puedan 'desarrollar' o 'reajustar' las determinaciones de ordenación estructural o pormenorizada en suelo urbano consolidado o no consolidado.
La Ordenanza municipal impugnada, como explica en su art. 1, se dicta en 'desarrollo del Plan General de Ordenación urbana de San Sebastián', y su objeto es la determinación 'de las condiciones de implantación del uso urbanístico de vivienda turística en la ciudad y alquiler de habitación en vivienda habitual para uso turístico'. La propia Ordenanza al señalar como norma habilitante el art. 8.4 del PGOU 'usos no previstos', por lo que, aunque se explica por el Ayuntamiento que, en realidad la Ordenanza no realiza una regulación 'ex novo', la propia Ordenanza explica que se regula un 'uso no previsto'. No se acude a la técnica de la analogía, sino que se define, se sistematiza y se regula el 'uso urbanístico de vivienda turística' (arts. 5 y 9 de la Ordenanza). No se modifica el art. 9.2.2.B) del PGOU, pero se desarrolla, y se regula su implantación de acuerdo con la zonificación de la ciudad que se contempla en la propia Ordenanza. La norma habilitante, como se explica en la propia Ordenanza, es el art. 8.4, párrafo último, que permite 'reajustar' y 'complementar' la sistematización y regulación de los usos urbanísticos. Como hemos expuesto anteriormente el art. 75 de la LS 2/2006 contempla las Ordenanzas urbanísticas como instrumentos complementarios de la ordenación en relación con la urbanización, la construcción y edificación. No contempla las Ordenanzas como instrumentos normativos para regular, modificar, complementar, desarrollar, o reajustar los usos urbanísticos. En este sentido el art. 8.4 párrafo último del PGOU es una norma que habilita la 'desplanificación', al posibilitar que mediante una Ordenanza se modifique la sistematización y regulación de los usos urbanísticos, sin modificar la norma de planeamiento general o especial.
El pronunciamiento de la Sala se limita al que resulta imprescindible en el contexto de una impugnación indirecta, en cuanto la propia Ordenanza se apoya en el art. 8.4 del PGOU, en su párrafo último, precepto que considera la Sala que es nulo por contravenir el art. 75 de la LS 2/2006, que no contempla como contenido de las Ordenanzas urbanísticas el determinar las condiciones de implantación de usos urbanísticos. Y, por lo tanto, procede igualmente declarar la nulidad de la Ordenanza al regular determinaciones que no son propias de su rango normativo.
Dado el pronunciamiento de la Sala, no procede entrar en el análisis de los argumentos que sustentan la pretensión subsidiaria, relativa a los aspectos regulatorios concretos. Como hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto, la Sala se ha pronunciado en relación con la aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU de Bilbao, en relativo a las viviendas de uso turístico, entrando en el análisis concretos de los aspectos allí regulados, modificando el PGOU de Bilbao.
Por tanto, y dado que la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio implícito en lo que se refiere a esta impugnación indirecta al señalar que sin que procede entrar a analizar la Ordenanza Municipal en cuanto que se produce en aplicación de los criterios municipales contemplados en el PGOU NNUU,la Sala debe ratificar la nulidad de los preceptos cuestionados, por mor del pronunciamiento ya citado
CUARTO.-Expuesto lo que antecede, lo que debemos determinar es si la Resolución de clausura tiene sostén normativo en el PGOU y si la sentencia de instancia podía basarse en el mismo en atención al debate suscitado en la instancia o por el contrario incurrió, como defiende la recurrente, en incongruencia.
Debemos partir para ello, del artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.
En este sentido, la STS de de fecha 5 de noviembre de 1992 , ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso'.
Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA -que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.
En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.
En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:
a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio ' iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,
b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1CEo si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.
En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios [...]' (FD 4)'.
En este sentido, la Sala no aprecia la incongruencia denunciada pues el PGOU, en primer lugar, es una disposición de carácter general objeto de publicación, por lo que puede ser objeto de conocimiento por las partes. Además de ello, no cabe obviar que la Ordenanza era un instrumento de desarrollo del PGOU, por lo que este necesariamente ha de estar presente en las consideraciones jurídicas de las partes. Y finalmente porque el mismo se introdujo en el debate en el escrito de contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento en el numeral 2 del Fundamento de Derecho primero de la contestación cuando se cita expresamente el artículo 59 de las Normas Urbanísticas Generales, resultando que los términos de la Litis quedan configurados con la demanda y contestación y que, dado que la demanda invoca dicha norma ninguna indefensión se causa a la demandante.
QUINTO.-Lo siguiente que debe analizarse, es si el artículo 59 del PGOU otorga cobertura a la resolución administrativa. Dicho artículo se inserta en el Capitulo II, dedicado al Régimen General de Edificación y uso de las edificaciones autorizadas en las parcelas edificables. No controvertido que estamos ante uso terciario asimilado al hotelero, dicho precepto dispone para el caso:
b) Autorización del uso hotelero ocupando parcialmente una edificación residencial
y/o un módulo de edificación asimismo residencial.
Criterios de implantación en plantas altas ubicadas por encima de las anteriores:
- Se autoriza la implantación de usos hoteleros en esas plantas siempre que ninguna de las ubicadas por debajo de la última en la que existan y/o se pretendan implantar los mismos esté destinada o se proyecte destinar a uso residencial (vivienda y residencia colectiva), de manera que todas esas plantas deban estar destinadas a otro tipo de usos autorizados diversos al de vivienda. -
Supuesto de vinculación a los citados usos de una superficie útil igual o inferior a 250,00 m2
(u): se autorizará su implantación bien con acceso común al de las viviendas, bien con acceso independiente al anterior.
- Supuesto de vinculación a los citados usos de una superficie útil superior a 250,00 m2
(u): se autorizará su implantación siempre que disponga de acceso independiente al de las viviendas de la edificación.
Siendo ello así, podemos llegar a la conclusión que la norma citada impide que los recurrentes puedan llevar a cabo la actividad. Nótese además, que la propia recurrente en su escrito de apelación afirma que no se ha cuestionado el uso terciario de las viviendas turísticaspor lo que dicho artículo 59 de las Normas Generales deviene de aplicación al supuesto de autos, por lo que, en definitiva, no era una actividad autorizable.
SEXTO.-En lo que hace a la alegación referida a la libertad de empresa, la recurrente estima que las limitaciones impuestas cercenan el referido derecho. Ahora bien, debemos partir que dicha libertad debe conciliarse con el interés público representado por la norma urbanística, sin que como queda dicho quepa ahora confrontarla con la Ordenanza pues como hemos expuesto, ya consta anulada. En este ámbito juega la conciliación del interés económico, con la necesaria consideración del interés de los restantes vecinos en un edificio destinado a vivienda. Como esta Sala ya ha dicho en la Sentencia 43/2018, citada por el Ayuntamiento .En esta materia, se ha afirmado con reiteración que la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el 'ius variandi' que en este ámbito se reconoce a la Administración. No obstante, esta potestad de innovación del planeamiento debe ponerse en relación directa con las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución .
Como se señala en la Sentencia de 30 septiembre 2011, (Recurso de Casación 1294/2008 ): 'Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general ...', añadiendo que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación'.
En parecidos términos, la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008 ), señala que: '... la potestad de planeamiento, aun siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución '
Y en fin, la alegación relativa a la disconformidad del sorteo deviene estéril a la vista de lo expuesto en relación a la aplicación del artículo 59 del PGOU.
Todo ello, conlleva la confirmación, en lo sustancial de la sentencia de instancia.
No obstante, dado que la sentencia omite pronunciarse sobre la impugnación indirecta de los artículos de la Ordenanza, y que la Sala ratifica en este momento la anulación en su día acordada, ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, en este concreto punto.
SEPTIMO.-En orden a las costas, no se efectuará imposición toda vez que se formuló impugnación indirecta de la Ordenanza con carácter previo a la Sentencia de esta Sala que la anuló y ,que por tanto, estamos ante una estimación parcial de la apelación.
Por lo expuesto,
Fallo
Estimamos, en parte, el recurso de apelación 637/2020 interpuesto por Lucas y Carmen contra la sentencia nº 50/2020 de 12 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 260/19, seguido por los trámites del procedimiento Ordinario contra resolución de 13 de febrero de 2019 del Ayuntamiento de Donostia.San Sebastián que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 12 de noviembre de 2018, que ordenó la clausura de la actividad de vivienda turística de la vivienda sita en la CALLE000, NUM000, y debemos :
1º.- Revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar la nulidad de los artículos 14.2 y 19.3 de la Ordenanza reguladora del uso urbanístico de vivienda turística y alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico.
2º.- Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada rechazando las pretensiones ejercitadas por la recurrente
3º.- Sin costas
4º. - Con devolución del depósito constituido para recurrir
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0637 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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