Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 481/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1768/2017 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

0

SENTENCIA Nº 481/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 1768/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 4 de marzo de 2021

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1768/2017, interpuesto por Letrado del Gabinete Jurídico de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en nombre y defensa de la misma, contra la sentencia nº 255/17, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, en el PA 414/2015, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA, representado por el Procurador Sr. Carrión Mapelli y asistido por la Letrada Sra. Aljama Morales, así como doña Felisa, representado y defendido por el Letrado Sr. Ocaña Fernández.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada que estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito recibido el 19/10/2017, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que se revoque la apelada, estimando íntegramente el recurso interpuesto por esta representación procesal.

TERCERO.- El Ayuntamiento impugna los recurso con escrito de 14 de noviembre 2017, donde expone cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido, para pedir sentencia que desestime con la íntegra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a las apelantes

También es impugnado el recurso por el Sra. Felisa con escrito de 13/11/2017, donde expone cuanto tiene por conveniente, que aquí debe darse por reproducido, para pedir sentencia que desestime la apelación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar la fecha que en los autos consta, siendo dictada la sentencia 1927/18, de 27 de septiembre 2018 que falla desestimar el recurso.

Recurrida la sentencia en casación por la Administración autonómica, el TS dicta la sentencia n º 1601/20, de a 25 noviembre 2020, al recurso 4081/2019, que falla estimar la casación en cuanto es aplicable la legislación estatal, y acuerda devolver los autos a esta Sala para dictar sentencia en cuanto a las demás cuestiones apeladas al referirse a derecho autonómico.

QUINTO.- Recibidos dos los autos del TS en esta Sala, los autos quedaron pendientes de fijar señalamiento para deliberación, votación y fallo, acto que tuvo lugar el pasado día tres.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA dictó la sentencia nº 255/17, de 27 de septiembre, en el PA 414/2015, que falla:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto, anulo la resolución impugnada en los siguientes particulares:

- La Base 2. A. a) , en cuanto no incluye la previsión de que solo podría participar en el proceso selectivo el personal laboral para el acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe;

- la Base 6ª, sobre valoración de la experiencia en la fase de concurso, en cuanto valora únicamente los servicios prestados en plaza de nivel inferior que la convocada, y no limita la valoración a la experiencia en puestos conexos con el que es objeto de promoción.

Todo ello, sin perjuicio de la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Sin imposición de las costas procesales.'

La resolución objeto de recurso es el Decreto n.° 1350/ 15, de 17 de febrero, Ayuntamiento de Vélez-Málaga por el que se aprueban las Bases que han de regir la convocatoria para la provisión por el turno de promoción interna de varias plazas de Auxiliar Administrativo y Técnico de Grado Medio en Economía y Administración , vacantes en la plantilla de personal funcionario (BOJA de 4 de marzo de 2015).

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia, la parte apelante, tras indicar que el recurso es interpuesto en cuanto la sentencia desestima el recurso en relación con las Bases 3, 7 y 8, considerando que no es aplicable al personal de las Administraciones Locales el Decreto autonómico 2/2002, siendo este motivo, principalmente, lega, en síntesis:

-APLICABILIDAD DEL DECRETO AUTONÓMICO 2/2002.

La sentencia de instancia considera que el Decreto 2/ 2002 no es aplicable al personal de las Administraciones Locales, y por ello, no estima nuestro recurso en relación con las bases 3,7 y 8.

Sin embargo, entendemos que el juzgador de- instancia obvia un dato esencial, que esta representación procesal hizo valer en el acto de la vista. Y es que el artículo 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril dispone expresamente lo siguiente

'l . Las convocatorias serán siempre libres. No obstante , podrán reservarse para promoción interna hasta un máximo del 50 por 100 de las plazas convocadas para funcionarios que reúnan la fttulac1ón y demás requisitos exigidos en la convocatoria .

2 . Serán aplicables las normas de la presente Ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1 y 100.2 de la Ley 7 / 1985. de 2 de abril , en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comumdad Autónoma,, y supletoriamente , el Real Decreto 2223/1984. de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado. '

Por otro lado, es de cita ineludible el artículo 1 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, el cual cuenta con el siguiente tenor literal:

'Articulo l. Objeto y ámbito de aplicación

l. El presente Reglamento será de aplicación a los procedimientos de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía.

2. Este Reglamento tendrá carácter supletorio para todos los funcionarios al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía no incluidos en su ámbito de aplicación. '

En definitiva, entendemos que si, tal y como concluye la sentencia recurrida, no existe normativa específica sobre la materia en cuestión para el personal de la Administración Local es aplicable ' la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma'. Es decir, el propio artículo 134.2 del RDL781/1986, es el que sirve de Fundamento Legal a la aplicación del Decreto 2/2002 al personal de la Administración Local, el cual regula precisamente 'el ingreso en la función pública' de la Administración Autonómica.

Así las cosas, siendo de aplicación el Decreto 2/2002 al personal de la Administración Local, en relación con los plazos y las Bases 3, 7 y 8, debe revocarse la sentencia de instancia en cuabto no se ha estimado la demanda respecto de este extremo. Y es que según la Base 3 ' Las solicitudes indicando que se reúnen todos los requisitos establecidos en las Bases de la Convocatoria serán dirigidas al Sr. Alcalde-Presidente y se presentaran dentro del plazo de 20 días naturales contados a partir del siguiente a la pub!lcac1ón del extracto dee sta convocatoria en el Boletín Oficial del Estado. En ellas se indicara necesariamente la plaza a la que se opta'.

Sin embargo, el art. 18Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía prevé que: ' La solicitud para participar en los procedimientos de ingreso, ajustada al modelo oficial aprobado por la Secretaria General para la Administración Pública, deberá presentarse en el plazo de veinte días hábiles a partir del siguiente al de publicación de la convocatoria respectiva en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía'.

Por su parte, la Base 7 establece: ' Desde la terminación de una prueba y el comienzo de la siguiente, deberá transcurrir un plazo mínimo de 72 horas v máximo de 45 días'; si bien, el art. 16.j del Decreto 2/2002 prevé que: ' desde la total conclusión de un ejercicio o prueba hasta el comienzo del siguiente deberá transcurrir un plazo mínimo de cinco días hábiles v máximo de cuarenta y cinco días hábiles'.

Finalmente, la Base 8 prevé: ' En el plazo de veinte días naturales los aspirantes que figuren en el anuncio a que se refiere la base anterior deberán presentar en el Área de Recursos Humanos....''. mientras el art 23 de la norma reglamente establece: ' Los aspirantes propuestos aportarán ante la Administración, dentro del plazo de veinte dias hábiles desde que se publique la oferta de vacantes a que se refiere el párrafo anterior, la petición de destino y los documentos acreditativos de las condiciones de capacidad y de los requisitos exigidos en la convocatoria'.

La aplicabilidad del Decreto 2/02 en el ámbito de la Administración local es completa, pues el art 134 TRRL señala expresamente como normativa supletoria de primer grado a falta de normativa específica de régimen local ' la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma', sin exigir, en ningún momento que esta normativa tenga que referirse específicamente a la 'función pública local' .

Dada la claridad de la literalidad de la norma, no cabe otra interpretación, sin perjuicio de que se aplique la normativa estatal como supletoria de último grado.

Al contravenir la sentencia de instancia esta interpretación, es por lo que entendemos que debe ser revocado en este extremo en orden a ver estimada igualmente en este punto, la demanda formulada en su día por esta parte.

Finalmente, dado que entendemos aplicable el citado Decreto 2/2002, debe estimarse también en cuanto a la previsible reducción del temario a los laborales. Y es que los arts. 7 y 8 del Decreto 896/ 1991, de 7 de junio, establecen los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local.

No obstante, conforme al art. 33 del Decreto 2/2002 ' en la convocatoria se establecerá la exención de las pruebas sobre aquellas materias cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo o Especialidad de origen'.

Al amparo de este precepto, en el proceso de funcionarización sería admisible que se redujera el temario de aquellos laborales que hubieran superado procesos en los que los conocimientos ahora requeridos hubieran sido examinados.

A falta de esta acreditación, el temario ha de mantenerse en los términos del RO 896/91.

-FALTA DE GARANTÍAS A LOS PRINCIPIOS DE MÉRITO Y CAPACIDAD.

Entiende la sentencia que en cuanto a este extremo no cabe estimar el recurso contencioso administrativo formulado por esta parte, en cuanto a que no citamos 'ninguna norma estatal o autonómica aplicable que establezca la exigencia de descuento por respuestas erróneas en esa clase de exámenes'. Sin embargo, no compartimos dicha conclusión: la falta de normativa en tal sentido no es óbice a que se evidencia la falta de garantías a los principios de mérito y capacidad.

El diseño del ejercicio teórico (un examen tipo test con tres respuestas alternativas en el que ni las respuestas en blanco ni las erróneas restan puntos) no garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad, dejando un amplio margen a la aleatoriedad, tal y como señala el requerimiento formulado por la Delegación'.

Se diseña en definitiva, un ejercicio teórico (un examen tipo test con tres respuestas alternativas en el que ni las respuestas en blanco ni las erróneas restan puntos) que no garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad, dejando un amplio margen a la aleatoriedad.

Efectivamente, los principios de igualdad, mérito y capacidad, reconocidos en el arts. 23.2 y 103 CE y art. 1.3. b EBEP, implican que la actuación administrativa en el acceso a la función pública y en la promoción profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas tenga un contenido y configuración adecuados a las tareas a desarrollar. Tales principios , son difícilmente alcanzables con las pruebas diseñadas por el Ayuntamiento de Mijas, convirtiendo el ejercicio teórico (un tipo test en que no penalizan las respuestas erróneas) más que en una prueba acreditativa de la capacidad y conocimiento, en un mero trámite, donde la aleatoriedad juega un papel fundamental en el resultado final. Piénsese en este punto, que cualquier aspirante, contestando al azar todas las preguntas del tipo test, al no restar las erróneas, podría obtener sin gran dificultad, la puntuación necesaria para tener por aprobad

Resulta manifiesto que la gran influencia que en la prueba tiene la aleatoriedad, pudiendo contestarse todas las preguntas de forma totalmente arbitraria sin que ello tenga consecuencias reales en la puntuación, hace primar el azar sobre la capacidad real del aspirante, con quiebra de los principios de acceso al empleo público, de forma que no se garantiza que el aspirante más preparado consiga la mejor puntuación, pero si que el aspirante con mayor fortuna la pueda obtener, subvirtiendo los más elementales principios de acceso al empleo público, causando importantes perjuicios a los aspirantes verdaderamente preparados.

Finalmente, no podemos sino resaltar que la importancia de la aleatoriedad en la configuración del examen teórico no tiene ninguna comparación posible con lo que la sentencia denomina exámenes de expresión oral del tema 'a bola' ya que en estos exámenes precisamente la aleatoriedad aparece reducida por el hecho de la amplitud de los temarios, lo cual incide en reducir al máximo el factorsuerte y/o azar. A ello se une, que esos exámenes se caracterizan porque si bien se exponen los temas que hayan surgido en la selección de 'las bolas', una vez determinados los temas a exponer, la omisión de cualquiera de ellos determina la no superación del examen (ej: notarios, registradores, abogacía del Estado, letrados de la Junta de Andalucía,...). En suma, entendemos evidente que ninguna comparación cabe establecer respecto del examen teórico aquí analizado, en el que se trata simplemente de rellenar casillas y en el que por ende, el factor azar o de aleatoriedad es máximo.

TERCERO.- El Ayuntamiento apelada opone, en síntesis:

- En relación al primer motivo de recurso consistente en aplicabilidad del Decreto Autonómico 2/2002 porque el apelante considera que la sentencia ha obviado el artículo 134.2 del Real Decreto Legislativo 781/1989 de 18 de abril por el que sería de aplicación el Decreto 2/2002, hemos de señalar lo siguiente:

La sentencia impugnada declara que (...)

Por ello considera que el Decreto 2/2002 tiene un ámbito de aplicación limitada a los funcionarios al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, y que no es de aplicación al personal al servicio de las Administraciones Locales de Andalucía conforme a la prelación normativa que contiene el artículo 134.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local,('... Serán aplicables las normas de la presente ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los arts. 98.1 y 100 .2 de la Ley 7/1985 de 2 abril ; en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente, el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado'), al no haber sido dictado en ejercicio de la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de Función Pública de las Corporaciones Locales de Andalucía.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado sin que la sentencia hay obviado el articulo artículo 134.2 del Real Decreto Legislativo 781/1989 de 18 de abril, sino que ha rechazado dicha cuestión precisamente en meno precepto.

A mayor abundamiento, hemos de señalar que el posible defecto de que en la convocatoria se hayan consignado como plazo días naturales, cuando el Decreto autonómico 2/2002 regula días hábiles , a nuestro entender, no ocas1onana que se anulas en las citadas bases, puesto que estaríamos, en todo caso, ante un defecto de los regulados en el artículo 63.2 de la derogada Ley 30/1992, que determina la anulabilidad del acto cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o, de lugar a la indefensión de los interesados, requisitos que no acontecen. De hecho, a excepción de la Junta de Andalucía no se han presentado ninguna reclamación o impugnación contra la convocatoria ( doc. 1 aportado en el acto del juicio).

De otro lado, el apelante considera que al ser de aplicación el Decreto 2/2002 en virtud de lo establecido en su artículo 33 es admisible la reducción del temario para aquel los laborales que hubieran superado procesos en los que los conocimientos ahora requeridos hubieran sido examinados, y señala, que a falta de acreditación, el temario ha de mantenerse en los términos del RD 891/91 .

Como indica la sentencia impugnada, al motivo debe ser motivo desestimado al no ser aplicable el Decreto 2/2002.

No obstante lo anterior, se aportó en el acto del juicio como prueba documental un informe como documento núm. 3 en el que consta que el personal laboral fijo que podía participar en el proceso selectivo había participado en un proceso selectivo anterior donde había adquirido su condición de fijo, y el temario dicho proceso era el que viene regulado en el Real Decreto 896/1991 de 7 de junio por el que se regula el proceso de selección para los funcionarios.

Es decir, que el mismo conocimiento del temario tienen los funcionarios que podían participar en el proceso se lectivo como el personal laboral, y, por tanto, si se admite por la actora la reducción del temario para los funcionarios, también debe admitirse para el personal laboral. A mayor abundamiento, se acreditó con la documental aportada en el acto del juicio con el núm. 2 que no había participado en el proceso se lectivo ningún personal laboral. Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado

-En relación al motivo de recurso.- Falta de garantías a los principios de mérito y capacidad respecto al diseño del examen teórico -examen tipo test con tres respuestas alternativas en el que ni las respuestas en blanco ni las erróneas restan puntos.

La sentencia recurrida desestima el motivo porque el actor no ha señalado ninguna norma estatal o autonómica aplicable que establezca la exigencia de descuento por respuestas erróneas en esa clase de exámenes. Y por otro lado, considera que los principios de mérito y capacidad invocados por la actora no constituyen un concepto jurídico indeterminado que solo admita una única solución legítima, sino que se trata de principios rectores del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, que permite a esta elegir entre alternativas igualmente justas, o entre indiferentes jurídicos.

El apelante en su escrito de recurso sigue sin mencionar la norma que exija que las respuestas en blanco o erróneas resten puntos, nada más que su criterio particular, lo que conlleva a la desestimación del motivo de recurso. Como se indicó en la resolución administrativa objeto del presente recurso contencioso administrativo, cuando la Junta de Andalucía ha legislado sobre esta materia para los funcionarios del Cuerpo de la Policía local -Decreto 201/2003 de 8 de julio-no ha contemplado la obligatoriedad de determinar en las bases de la convocatoria de que las respuestas en blanco o erróneas penalicen. Del mismo modo que en el modelo oficial de las bases que sugiere la apelante publicadas en su web tampoco se contempla tal extremo.

Da la casualidad, que la Junta de Andalucía no impugnó otras bases de este Ayuntamiento convocadas para la provisión de plazas de la Policía Local aprobadas de forma simultánea a las aquí cuestionadas y publicadas en el mismo BOJA núm. 43 de 4 de marzo de 2015 en donde tampoco se recoge que las preguntas en blanco o erradas resten puntos.

Por último, esta parte quiere manifestar, que tal y como se acreditó con la documental aportada en fase probatoria consistente en un certificado adjuntado como documento núm. 4, como consecuencia de la participación en el proceso selectivo cuya convocatoria es objeto del presente recurso, dos aspirantes funcionarias de carrera han superado el proceso y han tomado posesión en junio de 2015, Dª Felisa y Dª Begoña, sin que se haya impugnado la lista de aspirantes seleccionados o su nombramiento ( doc. 1 aportado en el acto del juicio). Por ello, entendemos que en virtud de los principios de conservación de los actos y de seguridad jurídica, así como, de buena fé y equidad, el presente recurso no debería, en cualquier supuesto, afectar a sus nombramientos, y así, interesamos se declare expresamente para el caso de que sea estimado este recurso.

Al respecto cabe citar la STS de 29 de Junio de 2015, Nº de Recurso: 438/2014, que declara:

' En todo caso, este pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionaros, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base 6.2.5, segundo párrafo, de la Orden de 17 de junio de 2004, obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.'

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid 598/2016 de 18 Abr. 2016, Rec. 1743/2009, que declara que los opositores aprobados inicialmente de buena fe, no se verán despojados de su condición de funcionarios públicos de carrera, si bien podrán verse pospuestos, en su caso, en su ubicación escalafonal.

CUARTO.- La Sra. Felisa, opone, apelado, opone, en síntesis:

-La sentencia ahora recurrida considera no aplicable a la administración público el Decreto autonómico 2/2002.

La Junta, por su parte, basa su recurso en la aplicación del Decreto a las administraciones locales.

Las razones que se vie1ten en la sentencia recurrida (último párrafo del Fundamento de derecho Tercero) son más que suficientes para desestimar los alegatos contenidos en el Fundamento Jurídico Segundo del recurso. No obstante, conviene añadir que el alegato formulado por la representación letrada de la Junta se basa en que, ciertamente, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en su artículo 134 nos dice:

'1. Las convocatorias serán siempre libres. No obstante, podrán reservarse para promoción interna hasta un máximo del 50 por 100 de las plazas convocadas para funcionarios que reúnan la titulación y demás requisitos exigidos en la convocatoria.

2. Serán aplicables las normas de la presente Ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1y 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril; en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y, supletoriamente, el Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado.

Sin embargo, fue la misma Junta de Andalucía, al Dictado del Decreto 2/2002 (cuando el RDLeg 781/1986 ya llevaba años de vigencia) la que deja de asumir la competencia referida limitando su aplicación de manera expresa e inequívoca exclusivamente a los sistemas de acceso de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. Es decir, el Decreto 2/2002 podía perfectamente haber previsto el inciso del 134.2 del RDLeg 781/1986 y haber previsto supuestos especiales de aplicabilidad basado en dicho inciso. Sin embargo, no lo hizo, dejando de asumir una competencia que ahora no puede salvarse con sobreentendidos. Según un Principio General del Derecho, donde la ley no distingue no debemos distinguir nosotros, lo que, a sensu contrario, implica que donde la ley sí distingue, nosotros sí debemos distinguir. O, dicho con otras palabras, las normas deben interpretarse -según el sentido propio de sus palabras. Si el Decreto 2/2002 no prevé la aplicación supletoria para los sistemas de acceso en la administración local, nosotros no debemos dar por sentado que, no obstante, se ha de entender que dicha supletoriedad existe.

En todo caso, la misma sentencia recurrida, en su Fallo, apela al principio de conservación de actos administrativos y el cambio de días naturales a días hábiles (que es, en esencia, lo que se discute con la supletoriedad del Decreto 2/2002), hasta donde llega nuestro conocimiento en el presente caso, no tuvo incidencia práctica que implique que dicho principio de conservación de los actos administrativos no deba dejar de aplicarse.

- Con respecto a la pretensión de la Junta de Andalucía respecto a la reducción del temario del personal laboral, debemos insistir en la no aplicación del citado Decreto. No obstante obsérvese cómo el art. 33 del Decreto, referido expresamente en el recurso al que ahora nos oponemos, en efecto nos dice que habrá exención de pruebas sobre materias cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo o Especialidad de origen. Que duda cabe que nosotros partimos de la base de no aplicación del Decreto 2/2002 pero, aun cuando admitiésemos su aplicabilidad, debe observarse cómo el artículo 33 contiene una previsión sujeta a valoración: ' se haya acreditado suficientemente'. Nosotros nos preguntamos quien dete1mina esa suficiencia y creemos que la respuesta debe venir dada por la discrecionalidad técnica de la administración más interesada que, en este caso, es el Ayto. que convoca las pruebas. Si el Ayto. de Vélez dete1minó como adecuado el temario en su día referido en las bases, la Junta no puede hacer valer su criterio para ampliar, reducir o modificar dicho temario en tanto no es la más capacitada para determinar la suficiencia de conocimiento o aptitudes.

- Las últimas consideraciones del recurso formulado de contrario se basa en alegaciones genéricas al respeto a los criterios de igualdad , mérito y capacidad. Estarnos convencidos de que las bases recurridas cumplen con respeto escrupuloso dichos criterios (no nos consta que ningún participante o aspirante haya impugnado las bases por ver perjudicados sus méritos, capacidades o aptitudes). El recurso planteado de contrario debe, pues, desestimarse.

QUINTO.- Como quedó dicho en los antecedentes, en los autos fue dictada por esta Sala la sentencia 1927/18, de 27 de septiembre 2018 que falla : ' Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia nº 255/17, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, en el PA 414/2015 '.

Recurrida la sentencia en casación por la Administración autonómica, el TS dicta la sentencia n º 1601/20, de a 25 noviembre 2020, al recurso 4081/2019

La sentencia apelada fundamenta las cuestiones apeladas diciendo, literalmente:

'TERCERO.- Se impugna también (fundamento jurídico sexto de la demanda) el contenido de las bases 3, 7 y 8 en cuanto contradice determinados preceptos del Decreto 2/2002, de 9 de enero.

Así, dice la Base 3 que

'Las solicitudes indicando que se reúnen todos los requisitos establecidos en las Bases de la Convocatoria serán dirigidas al sr. Alcalde-Presidente y se presentarán dentro del plazo de 20 días naturales contados a partir del siguiente a la publicación del extracto de esta convocatoria en el Boletín Oficial del Estado'.

Mientras que conforme al artículo 18 del Decreto 2/2002 ,

'1 La solicitud para participar en los procedimientos de ingreso, ajustada al modelo oficial aprobado por la Secretaría General para la Administración Pública, deberá presentarse en el plazo de veinte días hábiles a partir del siguiente al de publicación de la convocatoria respectiva en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

La Base 7 dispone que

'... desde la terminación de una prueba y el comienzo de la siguiente, deberá transcurrir un plazo mínimo de 72 horas y máximo de 45 días'.

Lo que se enfrenta al artículo 16.j del Decreto 2/2002 en cuanto establece que las convocatorias deberán contener, entre otras circunstancias, la

j) Duración máxima del proceso de celebración de los ejercicios. Desde la total conclusión de un ejercicio o prueba hasta el comienzo del siguiente deberá transcurrir un plazo mínimo de cinco días hábiles y máximo de cuarenta y cinco días hábiles.

Finalmente la Base 8 ('Lista de aprobados, presentación de documentos y nombramiento') prevé que

... en el plazo de veinte días naturales los aspirantes que figuren en el anuncio a que se refiere la base anterior deberán presentar en el área de recursos humanos la documentación acreditativa de los requisitos expresados en la Base 2...'

Mientras que a tenor del artículo 23.2 de la norma reglamentaria,

'... Los aspirantes propuestos aportarán ante la Administración, dentro del plazo de veinte días hábiles desde que se publique la oferta de vacantes a que se refiere el párrafo anterior, la petición de destino y los documentos acreditativos de las condiciones de capacidad y de los requisitos exigidos en la convocatoria...'

Como se ve, el motivo descansa sobre la base de entender aplicable el Decreto autonómico 2/2002, cuestión sobre la hemos de convenir con el Ayuntamiento demandado en que esa norma tiene limitado su objeto y ámbito de aplicación (artículo 2. 1 . 'El presente Reglamento será de aplicación a los procedimientos de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. 2. Este Reglamento tendrá carácter supletorio para todos los funcionarios al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía no incluidos en su ámbito de aplicación') a los funcionarios al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, y que no es de aplicación al personal al servicio de las Administraciones Locales de Andalucía conforme a la prelación normativa que contiene el artículo 134.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, ('... Serán aplicables las normas de la presente ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los arts. 98.1 y 100.2 de la Ley 7/1985 de 2 abril ; en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente, el ...Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado'), al no haber sido dictado en ejercicio de la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de Función Pública de las Corporaciones Locales de Andalucía.

En los mismos términos resolvió este Juzgado una impugnación análoga promovida por la Junta de Andalucía contra el Ayuntamiento de Málaga en el recurso 176/13, en el que con fecha 30 de junio de 2015 recayó sentencia desestimatoria, que no fue impugnada.

CUARTO.- El fundamento jurídico séptimo de la demanda contiene tres motivos de impugnación relativos al procedimiento de selección

En el numerado como 1 alude a la posible vulneración del artículo 33 del Decreto 2/2002 en cuanto dispone que

'En las convocatorias se establecerá la exención de las pruebas sobre aquellas materias cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo o Especialidad de origen'.

Dice el Letrado de la Junta de Andalucía que al amparo de ese precepto, en el proceso de funcionarización sería admisible que se redujera el temario de aquellos laborales que hubieran superado procesos en los que los conocimientos ahora requeridos hubieran sido examinados.

Nada establecen las bases al respecto, pero ya se ha dicho que no consideramos de aplicación a este proceso selectivo el Decreto 2/2002, por lo que no puede prosperar este motivo de impugnación en cuanto se basa en la supuesta infracción de uno de sus preceptos.

Bajo el apartado 2 se dice que el diseño del ejercicio teórico como un examen tipo test con respuestas alternativas en las que ni las respuestas en blanco ni las erróneas restan puntos, no garantiza el respecto a los principios de mérito y capacidad, dejando un amplio margen de aleatoriedad.

Pero la impugnante no ha señalado ninguna norma estatal o autonómica aplicable que establezca la exigencia de descuento por respuestas erróneas en esa clase de exámenes.

Por otro lado, hay que recordar que los principios de mérito y capacidad invocados por la actora no constituyen un concepto jurídico indeterminado, que solo admita una única solución legítima, sino que se trata de principios rectores del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, que permite a esta elegir entre alternativas igualmente justas, o entre indiferentes jurídicos.

La falta de descuento por respuestas erróneas o en blanco introduce cierta aleatoriedad en el resultado de la prueba, pero también existe aleatoriedad en otras modalidades de examen como, por ejemplo, la exposición oral de un tema 'a bola', típica en las pruebas de acceso a los cuerpos superiores de la Administración; siendo además que escapa de la posibilidad de control del órgano selectivo que el participante en las pruebas haya podido acertar una respuesta por azar o por conocimiento. (....)

QUINTO.- Solo resta añadir que la anulación parcial de las bases se entiende sin perjuicio de la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, conforme al principio de conservación de los actos administrativos consagrado en el artículo 66 de la LRJAP y PAC.'

SEXTO.- Los FD 4º y 5º de la STS referenciada, a los que se remite su fallo, dicen:

'CUARTO,- JUICIO DE LA SALA

1.El articulo 134.2 del TRRL al' fijar el orden de prelación de fuentes comprende dos bloques normativos bien diferenciados. El primero, por el que se aplica el propio TRRL y a los efectos del articulo 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, que establece las reglas básicas y los programas mínimos a que debe . ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local. El segundo bloque normativo es supletorio y está formado, a su vez, por otros dos conjuntos normativos: el primero, la normativa reguladora de la función pública de las Comunidades Autónomas y, segundo lugar, la normativa reguladora del ingreso en el ámbito de la Administración del Estado.

2.Como bien señala la Junta de Andalucía, en esa llamada como norma supletoria de primer grado a la normativa autonómica no se hacen más especificaciones porque depende de lo que cada una regule, a diferencia de la del Estado como normativa supletoria de segundo grado que ya contaba con un reglamento identificable, hoy día el ya citado Reglamento General de Ingreso en el ámbito de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 36411995, de 10 de marzo.

3.Esa normativa autonómica puede ser dispar: podrá haber una reglamentación especifica de la función pública local de su ámbito territorial, o bien la destinada a los propios funcionarios autonómicos que se aplicará supletoriamente -caso de autos-; o, en fin, una normativa expresamente aplicable tanto a los funcionarios autonómicos como a los locales de su ámbito territorial: 'es el caso, por ejemplo, de Navarra ( Cf. Reglamento aprobado por Decreto Foral 113/1985, 5 de junio) o del Pals Vasco, cuyo reglamento aprobado por Decreto 190/2004, de 13 de octubre, se remite a Ley 6/1989, aplicable a funcionarios locales [articulo 2.2d )].

4.A los efectos de la interpretación del artículo 134.2 del TRRL es acertada la invocación que, como precedente, hace la Junta de Andalucía a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 27 de junio de 2007 (recurso de casación 2018/2002 ). En efecto, respecto de otra materia -recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas- interpretó la remisión que hace el artículo 142 del TRRL a 'la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva' como referida a la legislación sobre la función pública de la misma.

5.Por último tal régimen en la prelación de fuentes no desconoce la garantía constitucional de la autonomía local: como manifestación de esa autonomía para la gestión de sus intereses, los entes locales tienen reconocida la potestad de seleccionar a sus funcionarios convocando pruebas selectivas y fijando las bases reguladoras; ahora bien, tal potestad debe ejercerse con sujeción a las normas de cobertura, y es en el sistema de fuentes que regula tal potestad donde se inserta la interpretación del artículo 134.2 del TRRL.

QUINTO.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 134.2 Y ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

1.Conforme a lo expuesto y en aplicación del articulo 93.1 de la LJCA, declaramos que el inciso 'en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma' del articulo 134.2 del TRRL se interpreta en el sentido de que cabe referir esa reglamentación como normativa supletoria de primer grado, a la que dicte cada Comunidad Autónoma para regular el régimen de la función pública de la propia administración autonómica.

2. Aplicado lo expuesto al presente caso, se estima el recurso de casación y se capa y anula la sentencia impugnada por infringir tal interpretación. Ahora bien, la consecuencia es que se devuelven las actuaciones a la Sala de instancia. para que enjuicie la legalidad de las bases 3, 7 y 8 impugnadas conforme al Reglamento autonómico de Ingreso, por ser de su competencia la interpretación del Derecho propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda deducirse, si procede y además, del artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .'

SÉPTIMO.- Sentado en la STS referida la aplicación del el Decreto 2/2002, de 9 de enero, la base 3 de la convocatoria de autos dice:

'Las solicitudes indicando que se reúnen todos los requisitos establecidos en las Bases de la Convocatoria serán dirigidas al Sr. Alcalde-Presidente y se presentaran dentro del plazo de 20 días naturalescontados a partir del siguiente a la pub!lcac1ón del extracto de esta convocatoria en el Boletín Oficial del Estado. En ellas se indicara necesariamente la plaza a la que se opta'.

Sin embargo, el art. 18Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía prevé que: ' La solicitud para participar en los procedimientos de ingreso, ajustada al modelo oficial aprobado por la Secretaria General para la Administración Pública, deberá presentarse en el plazo de veinte días hábilesa partir del siguiente al de publicación de la convocatoria respectiva en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía'.

Por tanto, al no ajustarse la convocatoria a esta norma, la base es nula.

OCTAVO.-La base 7 dice:

'Desde la terminación de una prueba y el comienzo de la siguiente, deberá transcurrir un plazo mínimo de 72 horas y máximo de 45 días'.

El art. 16.j del Decreto 2/2002 prevé que: ' desde la total conclusión de un ejercicio o prueba hasta el comienzo del siguiente deberá transcurrir un plazo mínimo de cinco días hábiles v máximo de cuarenta y cinco días hábiles'.

Por tanto, al no ajustarse la convocatoria a esta norma, la base es nula.

NOVENO.- La base 8 dice: ' En el plazo de veinte días naturaleslos aspirantes que figuren en el anuncio a que se refiere la base anterior deberán presentar en el Área de Recursos Humanos....''

El art 23 de la norma reglamente establece: ' Los aspirantes propuestos aportarán ante la Administración, dentro del plazo de veinte dias hábilesdesde que se publique la oferta de vacantes a que se refiere el párrafo anterior, la petición de destino y los documentos acreditativos de las condiciones de capacidad y de los requisitos exigidos en la convocatoria'.

Por tanto, al no ajustarse la convocatoria a esta norma, la base es nula.

DÉCIMO.- Sobre el resto de las cuestiones nos remitimos a lo dicho en su día en la sentencia anteriormente dictada por esta Sala

Aportado al acto del juicio como prueba documental un informe como documento núm. 3 en el que consta que el personal laboral fijo que podía participar en el proceso selectivo había participado en un proceso selectivo anterior donde había adquirido su condición de fijo, y el temario dicho proceso era el que viene regulado en el Real Decreto 896/1991 de 7 de junio por el que se regula el proceso de selección para los funcionarios, resulta intranscendente a los efectos del recurso, la cuestión de la reducción del temario, reconociendo la propia parte apelante, que sería admisible que se redujera el temario de aquellos laborales que hubieran superado procesos en los que los conocimientos ahora requeridos hubieran sido examinados.

Finalmente la queja sobre que el diseño del ejercicio teórico como un examen tipo test con respuestas alternativas en las que ni las respuestas en blanco ni las erróneas restan puntos, no garantiza el respecto a los principios de mérito y capacidad, dejando un amplio margen de aleatoriedad, no deja de ser una apreciación de parte, al no citar norma alguna que obligue a realizar la prueba de otro modo. Como dice la sentencia apelada, no ha señalado ninguna norma estatal o autonómica aplicable que establezca la exigencia de descuento por respuestas erróneas en esa clase de exámenes; y, la falta de descuento por respuestas erróneas o en blanco introduce cierta aleatoriedad en el resultado de la prueba, pero también existe aleatoriedad en otras modalidades de examen como, por ejemplo, la exposición oral de un tema 'a bola', típica en las pruebas de acceso a los cuerpos superiores de la Administración; siendo además que escapa de la posibilidad de control del órgano selectivo que el participante en las pruebas haya podido acertar una respuesta por azar o por conocimiento.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.- Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia nº 255/17, de 27 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, en el PA 414/2015, que en parte revocamos declarando también la nulidad de las bases 3ª, 7ª y 8ª, Todo ello, sin perjuicio de la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

SEGUNDO.-Sin imponer el pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.