Sentencia Administrativo Nº 483/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 538/2006 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso administrativo número 538/06 interpuesto por Don Antonio quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de funcionario, habiendo designado persona para oír notificaciones contra la desestimación presunta por el Ministerio de Administraciones Publicas de la solicitud de traslado de puesto de trabajo, por razones de salud de su esposa, formulada el 12 de noviembre de 2004 ; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo a medio de demanda, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Central con fecha 8 de junio de 2006 , dictándose con fecha 24 de julio de 2006 auto de inhibición a favor de esta Sala, en la que tuvieron entrada los autos con fecha 23 de noviembre de 2006.

Admitido a trámite el recurso, tras ratificarse el recurrente con fecha 19 de diciembre de 2006, se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 8 de febrero de 2007 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que declare nulo desde el inicio y no conforme a derecho (o anule desde este momento), al menos en uno de los dos puestos de trabajo citados en el oficio nº3394 de 9 de febrero de 2006, provisión en comisión de servicios y de adscripción provisional, actos que se tomaron por los órganos competentes sin tener en cuenta el expediente de traslado previo. Sea condenada la demandada a la indemnización de daños perjuicios que se ha producido como consecuencia directa en la dilación e inactividad manifiesta e injustificada de los órganos competentes en resolver el expediente, en la salud física y sicológica de su cónyuge, al agravarse su estado, como demuestran los informes que acompaña.

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 30 de marzo de 2007 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

Solicitado el emplazamiento como posibles interesados de los funcionarios que han pasado a ocupar las plazas en régimen de adscripción provisional y en comisión de servicios en la Subdelegación del Gobierno en Badajoz.

Con fecha 27 y 30 de abril de 2007 tuvieron entrada en la Sala sendos escritos de Don Armando y Don Carlos Francisco solicitando se les tuviera por comparecidos y partes dándoles traslado de las actuaciones.

Requeridos ambos para que designasen domicilio a efectos de notificaciones en este Ciudad, por haber comparecido personalmente en calidad de funcionarios. Con fecha 1 de junio de 2007 se interpuso recurso de revisión contra dicho requerimiento, que fue desestimado previa audiencia del resto de las partes personadas por auto de 10 de julio de 2008 , y no habiéndose atendido el requerimiento de designación de domicilio para notificaciones se siguió el procedimiento sin darles nuevos traslados.

TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 20 de noviembre de 2008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por el Ministerio de Administraciones Publicas de la solicitud de traslado de puesto de trabajo, por razones de salud de su esposa, formulada el 12 de noviembre de 2004.

A la vista del suplico de la demanda, el presentada ante esta Sala resulta que pretende el recurrente por un lado que se resuelva el expediente de traslado por razones de salud de forma inmediata, urgente y conforme a derecho al concurrir circunstancias para ello, y solicita se declare nulo desde el inicio y no conforme a derecho (o anule desde este momento), al menos en uno de los dos puestos de trabajo citados en el oficio nº3394 de 9 de febrero de 2006, provisión en comisión de servicios y de adscripción provisional, actos que se tomaron por los órganos competentes sin tener en cuenta el expediente de traslado previo. Por último se interesa una indemnización de daños y perjuicios, derivada de la dilación e inactividad manifiesta e injustificada en la resolución, que habría agravado la situación física y psíquica de su cónyuge.

Entiende el recurrente que en la tramitación del expediente, sin explicar en que sentido, se han vulnerado los art. 3,4,35,41,42,51,58,72,74 y 75 de la ley 30/1992 ; así como el art. 20 de la ley 30/1984 , los art. 36 y 64 del RD 364/1995 ; los principios que inspiran la conciliación de la vía laboral y familiar; y por último las instrucciones 2.3 y 3 de la resolución de 28 de enero de 2004 .

El Abogado del Estado por su parte después de pretender limitar el objeto del pleito al suplico de la demanda formulada ante esta Sala sin tener en cuenta lo pedido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Central, opone la excepción de inadmisibilidad del recurso por falta de competencia territorial de esta Sala para conocer del mismo al poder afectar la sentencia a personas respecto de las que esta Sala carece de competencia territorial. Se opone falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a terceros interesados. Se alega extemporaneidad del recurso al pedirse la anulación de actos de los que tendría conocimiento con más de dos meses de antelación a la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo. Para después de rechazar las vulneraciones de la ley 30/1992 que se denuncian, concluir con la conformidad a derecho de la resolución recurrida en cuanto al fondo, porque la provisión de las dos plazas se ha efectuado de conformidad con los procedimientos legalmente establecidos, porque el art. 20 .h) no obliga a la administración sino que le faculta, por que el recurrente no solicita en su segunda demanda que se le asigne uno de los puestos. No procediendo la indemnización solicitada por tratarse de cuestión nueva no plantea y no derivada de actuación administrativa previa y en todo caso respecto de daños del recurrente, faltando la cuantificación de esos posibles daños.

SEGUNDO- El análisis de las distintas cuestiones planteadas nos lleva a concretar los hechos que resultan acreditados, con trascendencia a la hora de resolver las pretensiones.

Así resulta que con fecha 26 de octubre de 2004 el recurrente dirige oficio a la Subdelegación del Gobierno de Badajoz a fin de que se le informe sobre la posible existencia de plazas vacantes con asignación presupuestaria en el Gabinete Telegráfico de dicha Delegación.

Esta solicitud de información fue contestada con fecha 16 de noviembre de 2004 por la Subdelegación de Badajoz informando al recurrente que la misma se trasladaba a la Subsecretaria de Administraciones Públicas.

A su vez con fecha 12 de noviembre de 2004 el recurrente dirigió instancia a la Subdirección General de Gestión de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas solicitando se le concediera traslado por razones de salud de su esposa a una plaza cuya vacante se produciría por jubilación los días 17 o 18 de noviembre en la Subdelegación del Gobierno de Badajoz. Solicitud a la que se acompañaban informes médicos sobre el estado de salud de su esposa y las recomendaciones de tratamiento.

Con fecha 20 de enero de 2005 el recurrente remite a la Subdirección General de Gestión de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas información complementaria sobre el alcance y significado de la Fibromialgia padecida por su esposa.

Con fecha 25 de febrero de 2005 la Subdirección General de Gestión de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas dirige oficio a la Subdelegación del Gobierno de Badajoz solicitando se informe sobre la existencia de puesto vacante que poder asignar al recurrente en las condiciones que se expresan en cuanto a categoría y retribuciones.

Con fecha 10 de marzo de 2005 la Subdelegación del Gobierno de Badajoz contesta diciendo que existe una plaza vacante en el Gabinete Telegráfico Puesto nivel 14, Grupo C . AD. NUM000 . Que dicha plaza se encuentra entre las incluidas en un oficio remitido con fecha 18 de noviembre de 2004 para ser cubierta por concurso de méritos pendiente de resolver.

Con fecha 28 de marzo de 2005 la Subdirección General de Gestión de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas remite la solicitud del recurrente junto con los informes médicos a la Dirección General de la Función Publica, indicando que no existe en los Servicios periféricos de la Delegación del Gobierno en Extremadura no existe ninguna plaza vacante que pueda ofrecerse al recurrente. Remisión que se efectúa a los efectos de la instrucción 2.3.3 de la resolución de 28 de enero de 2004.

Con fecha 19 de abril de 2005 la Dirección General de la Función Publica remite oficio a la Subdirección General de Gestión del Personal del Ministerio de Administraciones Públicas solicitando : identificación de un puesto de trabajo con nivel de complemento específico que no sea superior al señalado anteriormente (3098,52 €) debiendo encontrarse vacante y sin que ningún funcionario tenga reservas sobre el mismo, dotado presupuestáriamente y de necesaria cobertura: se indica la denominación y nivel del puesto, complemento específico, centro directivo y subdirección general o asimilada. Certificación de la oficina presupuestaria que acredite la existencia de dotación presupuestaria. Por último se informa que puesto en su caso se identifique debe de estar ubicado en la localidad de Badajoz.

Con fecha 9 de mayo de 2005 la Subdirección General De Gestión de Personal contesta a la Dirección General de la Función Pública que no existe en los servicios periféricos de ese departamento en la Delegación del Gobierno en Extremadura ningún puesto de trabajo vacante para ofrecer al Sr. Antonio .

Con fecha 14 de septiembre de 2005 la Subdelegación del Gobierno en Badajoz remite oficio a la Subdirección General de Gestión de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas comunicando que se encuentran vacantes dos plazas de nivel 14 en la estructura del gabinete telegráfico de esa Delegación del Gobierno en Extremadura, con ello la plantilla efectiva queda reducida de hecho a seis puestos lo que hace difícil poder cubrir los horarios de trabajo, agravándose la situación en periodo estival con las vacaciones anuales del personal. A la vista de la relación de puestos de trabajo de esta delegación los puestos que se encuentran vacantes son el número NUM000 vacante por jubilación voluntaria de su titular el 18 de noviembre de 2004 y el NUM001 vacante por jubilación por incapacidad física de su titular el 29 de junio de 2005. Los mencionados puestos aparecen en con la clave "AR" que implica que deben ser regularizados, cuando queden vacantes, por la Cesid, hecho que ya ha sucedido. Por lo anterior y de acuerdo con lo establecido en el art. 13.2. A del real decreto 1330/1997 de 1 de agosto , se solicita que por parte de esa subdirección general se eleve propuesta de modificación de dichos puestos, ante la Cecir para que sean modificados desapareciendo la clave "AR", y luego podrán ser cubiertos por cualquiera de los procedimientos establecidos en el reglamento.

Conforme resulta del documento número 10 aportado con la demanda los citados puestos vacantes fueron regularizados por la Cecir con fecha 26 de octubre de 2005.

El 30 de enero de 2006 la Subdirección General de Gestión de Personal remite nuevo oficio la Delegación del Gobierno en Extremadura solicitando información para que indiquen sí tienen alguna plaza vacantes de las características de la ocupada por don Antonio .

El 9 de febrero de 2006 la Subdelegación del Gobierno Badajoz contesta sobre la situación en que se encuentran dos vacantes existentes en el gabinete telegráfico de dicha Delegación del Gobierno Extremadura: el puesto de trabajo número NUM000 , nivel 14, se informó en escrito de 21 de diciembre de 2005, a la Subdirección General de Personal que dicho puesto de trabajo se asignara en Adscripción Provisional por reintegro al servicio activo a Don Carlos Francisco , funcionario que estaba en excedencia voluntaria y había pedido el reingreso al servicio activo.

En cuanto al otro puesto de trabajo número NUM001 , nivel 14 se informa que se ha solicitado en escrito de fecha 22 de enero de 2006, informando favorablemente a la Subdirección General de Personal su cobertura en comisión de servicios a favor de Don Armando , funcionario de carrera del cuerpo de técnicos especializados en de telecomunicaciones, en servicio activo en la Inspección de telecomunicaciones de Badajoz. Por lo expuesto obviamente las dos plazas vacantes van a ser cubiertos en breve dado que los procedimientos para su cobertura están en marcha.

Con fecha 27 de febrero de 2006 la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas comunica a la Subdirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Publica del Ministerio de Administraciones Públicas que habiendo solicitado informe a la Delegación del Gobierno en Extremadura por el que se informa que no existe vacante para el traslado del Citado Funcionario, no es posible acceder a lo solicitado.

Con fecha 30 de mayo de 2006 la Subdirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Publica del Ministerio de Administraciones Públicas se dirige a la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas indicando que en la medida en que no existen vacantes en Badajoz, dados los antecedentes del caso y al objeto de encontrar una solución suficiente al mismo el Ministerio deberá utilizar la figura del art. 61 del RD 364/1995 , o cualquier otro de los mecanismos de provisión de puestos de trabajo, para proceder al traslado de Don Antonio , del puesto del que es titular en la Subdelegación del Gobierno en Soria a la Subdelegación del Gobierno en Badajoz.

El 29 de junio de 2006 la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas se dirige a la Subdelegación del Gobierno en Soria comunicando la existencia de propuesta de cambio de adscripción del puesto de trabajo Gabinete Telegráfico N14 (código NUM002 ) de la Subdelegación del Gobierno en Soria a la Subdelegación del Gobierno en Badajoz para el funcionario Antonio , y solicitando se emita en su caso informe favorable a la supresión de dicho puesto de trabajo en la Relación de Puestos de Trabajo en la Subdelegación del Gobierno en Soria.

Con fecha 7 de julio de 2006 la Subdelegación del Gobierno en Soria emite informe desfavorable al cambio de adscripción de dicha plaza por ser la misma necesaria para el funcionamiento del servicio. Sin embargo da la situación personal del interesado y de acuerdo con la petición de 12 de noviembre de 2004 no se oponen a la adscripción siempre que se encuadre por la vía del art. 66 bis del RD 364/1995 y por tanto se le adscriba a un puesto vacante de la Subdelegación del Gobierno en Badajoz.

Tramites todos estos que son resumidos en el informe emitido por la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas y dirigido a la Subdirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Publica del Ministerio de Administraciones Públicas como consecuencia de la solicitud de información formulada por el Adjunto Segundo al Defensor del Pueblo ante queja formulada por el recurrente en esa instancia.

En fase de prueba ha quedado acreditado que tras la resolución de 15 de enero de 1986 de la Secretaria de Estado para las administraciones públicas se clasifica los distintos Cuerpos y Escalas de funcionarios públicos en agrupaciones o códigos recogiendo el Código 15 los Cuerpos y Escalas de los Servicios Postales y Telegráficos.

Que en el Grupo C del referido Código 15 aparece el Cuerpo de Técnicos Especializados que forman parte del referido Sector de Servicios Postales y Telegráficos.

Que en cambio el Cuerpo Especial Técnico de Telecomunicaciones Aeronáuticas no forma parte del Código 15 sino que aparece en el Grupo C del Código 17 , el cual recoge los Cuerpos y Escalas del Sector de Transporte Aéreo y Metereología.

Consecuencia de ello es que la Cobertura del puesto nº NUM000 por adscripción provisional de don Carlos Francisco que pertenece al Cuerpo Especial Técnico de Telecomunicaciones Aeronáuticas lo ha sido a un puesto previsto para el Cuerpo de Técnicos Especializados que forman parte del referido Sector de Servicios Postales y Telegráficos. Habiéndose informado favorablemente la cobertura de dicha vacante, por persona perteneciente a distinto Cuerpo y Escala, sin tener en cuenta la petición formulada por el recurrente con carácter previo.

Esta acreditado pues que al informar favorablemente la comisión de servicios del puesto NUM001 no se tuvo en cuenta por la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas, que estaba pendiente de resolver la solicitud de adscripción formulada por el recurrente, que se había considerado procedente.

TERCERO- Con estas premisas podemos entrar a valorar las distintas alegaciones que se formulan, debiendo iniciar, por imperativo legal, el análisis de las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado.

Así tenemos que en primer lugar se alega la falta de Competencia territorial de esta Sala para conocer del recurso por afectar las pretensiones formuladas a una pluralidad de destinatarios cuyo fuero corresponde a otras Salas.

Alegación que puede ser cierta pero es inadmisible en el momento procesal en que se formula ya que como tiene declarado esta Sala la incompetencia territorial como resulta de las previsiones de los art. 51 y 69 de la LJCA solo puede hacerse valer a través de la fase de alegaciones previas no en la contestación a la demanda que supone una sumisión tacita. Véase que el art. 51 incluye entre las causas de inadmisibilidad deducibles en alegaciones previas la falta de jurisdicción y la falta de competencia, mientras que el art. 69 .a) solo admite la declaración de inadmisibilidad en sentencia en el supuesto de falta de jurisdicción, no de falta de competencia.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, primero porque no es aplicable en el presente caso la previsión de la LECv dado que la LJCA prevé específicamente al respecto la citación de posibles interesados que deberá realizar la propia Administración demandada antes de remitir el expediente, habiéndose en todo caso emplazado a los posibles interesados respecto de las pretensiones deducidas en la demanda, si bien no se han personado en legal forma, pese ha requerirles la subsanación del defecto de personación.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso por haber transcurrido más de dos meses desde que se conocía que los puestos vacantes estaban cubiertos por adscripción provisional y comisión de servicios hasta que se formulo el recurso. Alegación que ha de ser desestimada desde el momento que lo que se recurre en una desestimación por silencio de una petición, sin que en ningún momento conste que se haya notificado al recurrente resolución alguna, menos aún el contenido del oficio de 9 de febrero de 2006.

CUARTO- Entrando ya en los motivos alegados por el recurrente resulta que se denuncia en primer lugar que se han vulnerado los art. 3,4,35,41,42,51,58,72,74 y 75 de la ley 30/1992. Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en ningún momento se indica porque se consideran vulnerados dichos preceptos. Es cierto que el art. 3 recoge los principios generales que deben regir la actuación administrativa, y precisamente por ello se podrá valorar si se ha producido en esa actuación administrativa esa vulneración de los principios. Recordemos que el apartado 1º establece que Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de

buena fe y de confianza legítima.......

Principios generales que como tales podrán servir para valorar la actuación de la administración pero no para determinar una causa de nulidad del procedimiento administrativo seguido, salvo que hubiese motivado indefensión.

El que difícilmente puede entenderse vulnerado es el art. 4 cuyos principios pretenden inspirar las relaciones entre distintas administraciones no entre los órganos de una misma administración cual es el caso presente.

En cuanto al art. 35 que recoge los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración, para nada se ha indicado en que medida se han visto afectados, sin olvidar la relación especial existente entre el recurrente y la Administración de la que depende funcionalmente.

No puede decirse lo mismo respecto del art. 41 en la medida en que es posible analizar en que medida la tramitación de la solicitud formulada por el recurrente ha podido vulnerar las previsiones de dicho articulo Artículo 41 . Responsabilidad de la tramitación

1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública que corresponda.

Es cierto que la Administración tiene obligación de resolver conforme al art. 42 ahora bien el incumplimiento de dicha obligación aunque supone una actuación administrativa irregular solo podrá determinar la nulidad en la medida en que cause indefensión lo que no se ha acreditado y no se puede presumir en principio por la presunción de silencio negativo que permite al interesado acudir a la Jurisdicción contenciosa en defensa de sus intereses.

En cuanto a la vulneración del art. 58 , en la medida en que no ha existido acto administrativo resolutorio de la solicitud difícilmente se puede haber vulnerado el deber de notificar algo que no existe.

Es difícil a falta de alegación al respecto imaginarse en que medida se ha visto vulnerado el art. 72 sobre adopción de medidas cautelares.

En cuanto al impulso de oficio previsto en el art.74 han de hacerse unas matizaciones, no puede decirse que la petición del recurrente no haya recibido la tramitación oportuna, es cierto que se observan momentos de paralización, pero lo cierto es que si se observa la tramitación esa paralización es consecuencia de la inexistencia de soluciones y la espera a la aparición de posibles soluciones, salvo tras el escrito de 19 de septiembre de 2005, documento 9 de la demanda, que ni siquiera obra en el expediente, que no recibió respuesta hasta el oficio que se dirige el 30 de enero de 2006 a la Subdelegación de Badajoz, que es respondido el 9 de febrero de 2006 diciendo que las dos plazas vacantes estaban pendientes de ser cubiertas tras informes de 21 de diciembre de 2005 y 22 de enero de 2006.

Resulta así un intervalo de tiempo desde septiembre de 2005 hasta diciembre de 2005 que pese ha recordar el recurrente su situación, y regularizarse las vacantes por el Cecir el 26 de octubre de 2005, con lo que las plazas vacantes se encontraban en situación de poder ser cubiertas, no se tuvo en cuenta la solicitud del recurrente, y sin embargo , a finales de diciembre y en enero, se informan favorablemente la adscripción provisional y la comisión de servicio.

Idéntica respuesta ha de darse a la alegación de la celeridad en la tramitación de acuerdo con el art. 75 , aunque aquí se podrían hacer matizaciones, pues puede pensarse ¿ De que sirve una resolución rápida si es igualmente desestimatoria que el silencio? Y puede apreciarse una diferencia, pues la respuesta expresa a falta de otras notificaciones que no constan en el expediente, hubiera permitido al recurrente impulsar la búsqueda de soluciones. Pero lo cierto es que el recurrente conocía la situación, y de hecho se puede observar como, tras las primeras gestiones iniciadas por la solicitud inicial y que concluyeron tras el Primer informe de Badajoz de 10 de marzo de 2005, con la remisión del expediente por parte de la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas comunica a la Subdirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Publica del Ministerio de Administraciones Públicas, para que siguiesen buscando una plaza, de acuerdo con las previsiones del párrafo tercero del apartado 2.3 de la Resolución de 28 de enero de 2004, que dicta instrucciones para la aplicación de las previsiones del art.20.1.h) de la Ley 30/1984. Resulta que el recurrente conocedor de la situación dirige el 19 de septiembre de 2005 nuevo recordatorio a la Dirección General de la Función Pública, justo nada más solicitar la Subdelegación del Gobierno en Badajoz la regularización por la Cecir de las dos plazas vacantes para poder ser cubiertas. Luego aunque no existen notificaciones, lo que queda acreditado es que si que estuvo informado de la situación de su solicitud, véase que esta instancia de Septiembre de 2005, se dirige a la Dirección General de la Función Pública, que era la que, en ese momento pretendía atender la solicitud, después de que la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas le remitiera el expediente por considerar que no había plaza vacante, al informar Badajoz que la vacante que se había producido estaba incluida en un concurso de méritos pendiente de resolver.

Petición de septiembre de 2005 que no tiene respuesta, pese a que con fecha 26 de octubre de 2005, la regularización de las dos vacantes por la Cecir hubiera permitido ofrecer cualquiera de ellas al recurrente, y sin embargo no se tiene en cuenta su petición, ni siquiera cuando mes y medio más tarde se informan favorablemente la adscripción provisional y la comisión de servicio para cubrir dichas plazas.

Están pues acreditados olvidos y retrasos de la tramitación de la solicitud del recurrente que motivaron que pese a existir las vacantes en condición de poder satisfacer la solicitud durante dos meses desde octubre a diciembre de 2005, no se tuvo en cuenta esa solicitud, y no se le ofreció al recurrente en ese periodo la posibilidad de ocupar las mismas de acuerdo con las previsiones del apartado 2.3.1 de la resolución de 28 de enero de 2004. Olvidos y retrasos que suponen vulneración de los principios consagrados en el art. 3 de la Ley 30/1992 que citábamos más arriba.

QUINTO- Se dice por el Abogado del Estado que la cobertura de las plazas se ha producido de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos y en ejercicio de la potestad de autoorganización, que se manifiesta en la situación de supremacía especial que vincula a los funcionarios, a lo que se une que el propio art. 20.1.h) de la Ley 30/1984 en la redacción dada por la ley emplea la expresión "podrá adscribir" con lo que nos encontramos ante una potestad no una obligación.

Es cierto que en el art. 20.1 h) de la Ley 30/1984 se regula la provisión de puestos de trabajo de los funcionarios, y en concreto precisa que se proveerán con los procedimientos de concurso, que constituye el sistema general de provisión, así como el de libre designación limitado a determinados puestos recogidos en la relación de puestos de trabajo por la naturaleza de sus funciones.

El art. 20.1 concluye con el nuevo apartado h) que establece: " La Administración General del Estado podrá adscribir a los funcionarios a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad, previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación del funcionario, su cónyuge o los hijos a su cargo, con previo informe del servicio médico oficial legalmente establecido y condicionado a que existan puestos vacantes con asignación presupuestaria cuyo nivel de complemento de destino y específico no sea superior al del puesto de origen, y se reúnan los requisitos para su desempeño. Dicha adscripción tendrá carácter definitivo cuando el funcionario ocupara con tal carácter su puesto de origen."

Se está estableciendo una flexibilización en relación con el sistema de provisión de puestos, dado que permite a la Administración General del Estado adscribir a funcionarios a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad, previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitación del propio funcionario, cónyuge o hijos a su cargo, previo informe del Servicio Médico Oficial legalmente establecido, condicionado a la existencia de puestos vacantes con asignación presupuestaria con nivel de complemento de destino y específico no superior al puesto de origen y que reúnan los requisitos para su desempeño con la singular precisión que se hace en la parte final de que la adscripción tendrá carácter definitivo cuando el funcionario ocupe con tal carácter su puesto de origen.

Vemos como la previsión recoge una excepción al régimen general de provisión de puestos de trabajo, singularmente respecto al ordinario del concurso, lo que lleva a una aplicación estricta, en concreto a que esos motivos de salud sean de relevancia significativa a los efectos de que se pueda imponer a la administración esa adscripción, dado que no debemos olvidar que el propio precepto habla de " podrá" .

La finalidad de la previsión introducida por la Ley 53/2002 es evidente y obvia, en relación con tratar de amortiguar los efectos negativos en el desempeño de la relación funcionarial, cuando el desempeño del puesto de trabajo en concreta unidad o localidad pueda condicionar sobremanera las circunstancias de salud o rehabilitación del propio funcionario, cónyuge o hijos a su cargo.

Sin embargo olvida en este punto el Abogado del Estado que el procedimiento, previsto para dar respuesta a las solicitudes como la del recurrente, tiene una primera fase que es la valoración por la Comisión Paritaria de Salud prevista en el apartado 2.2 de la resolución de 28 de enero de 2004, que supone que si no se rechaza la solicitud y se inician las gestiones previstas en el apartado 2.3 es que se estima procedente atender la solicitud, lo que significa, que la propia Administración se ha impuesto un criterio de actuación cual es atender la solicitud del recurrente, con lo cual el aspecto facultativo que se deduce de la expresión podrá adscribir queda limitado considerablemente y la Administración deberá justificar porque no atiende una petición que ha considerado previamente que debe atender, sin que tengamos ninguna justificación aportada. Realmente lo único que está acreditado es que bien por acción consciente, olvido intencionado a sabiendas del interés de terceros, bien por omisión inconsciente, no se ha atendido la petición del recurrente cuando pudo hacerse, pues existieron plazas vacantes y no se ofrecieron al recurrente, y debió de hacerse si se hubiera dado el tramite correspondiente, con oferta de las vacantes al recurrente una vez que se regularizaron, sin embargo se acudió a procedimientos extraordinarios de cobertura, lo que esta demostrando la necesidad de esa cobertura. No se puede perder de vista cual es la finalidad de la norma que hemos indicado más arriba.

SEXTO.- Llegados a este punto nos encontramos que efectivamente esta acreditado que probablemente por una falta de coordinación entre la Dirección General de la Función Publica del Ministerio de Administraciones Públicas y la Subdirección General de Gestión de Personal de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas, no se tuvo en cuenta la solicitud del recurrente, que se estuvo paralizada indebidamente, sin que una vez que se regularizaron las vacantes se le ofreciesen para su elección a recurrente de acuerdo con las previsiones del apartado 3 de la resolución de 28 de enero de 2004, omisión que ha supuesto la privación al recurrente del derecho a acceder a un puesto de acuerdo con las previsiones legalmente establecidas. Esta privación es lo que justifica la estimación del recurso a fin de que se retrotraer el procedimiento para que se ofrezca al recurrente por la administración una de las dos plazas vacantes tras la regularización de octubre de 2005, siendo la Administración la que con sometimiento a la legalidad y en ejercicio de su potestad de organización la que determine cual de las dos plazas vacantes ofrece al recurrente, ofrecimiento que supondrá la anulación del nombramiento que se hubiera producido respecto de dicha plaza, manteniéndose en virtud del principio de conservación de los actos administrativos el efectuado para el otro puesto que no se ofrezca al recurrente.

Resulta por ello intrascendente la precisión sobre el objeto del recurso que efectúa el Abogado del Estado, pues aunque es cierto que en la demanda formulada ante esta Sala no se solicita la adjudicación de uno de los puestos, ello no tiene trascendencia de cara a estimar lo solicitado, es más por las razones expuestas resulta que lo que procede es la retroacción del procedimiento para que se le ofrezca una de las plazas y es la Administración y no esta Sala la que debe elegir cual de ellas le ofrece, por ello nunca hubiera podido estimarse una solicitud de asignación de una plaza en concreto, pues ello supondría privar a la Administración de la potestad de decidir en el presente caso.

SEPTIMO.- Se formula por el recurrente además indemnización de daños y perjuicios por el deterioro sicofísico experimentado por su esposa. Pretensión que no puede prosperar en la medida en que primero el recurrente no seria el perjudicado, sino su esposa, segundo porque la responsabilidad patrimonial que se reclama no deriva directamente del acto que se anula, con lo cual no puede extraerse la misma sin una previa reclamación en vía administrativa y por último nada se ha acreditado sobre la efectividad del daño o perjuicio.

ULTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Antonio quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de funcionario, habiendo designado persona para oír notificaciones contra la desestimación presunta por el Ministerio de Administraciones Publicas de la solicitud de traslado de puesto de trabajo, por razones de salud de su esposa, formulada el 12 de noviembre de 2004, y retrotraer el expediente para que por la Administración le ofrezca al recurrente una de las plazas regularizadas por la Cecir el 26 de octubre de 2005 existentes en el Gabinete Telegráfico de la Delegación del Gobierno en Extremadura, Badajoz, del Grupo C, Nivel 14 identificadas entonces con los números NUM000 , vacante por jubilación voluntaria de su titular el 18 de noviembre de 2004, y el NUM001 , vacante por jubilación por incapacidad física de su titular el 29 de junio de 2005, anulando en consecuencia el nombramiento que se hubiese realizado en dicha plaza antes de ofrecérsela al recurrente después de su regularización por la Cecir.

Desestimando el resto de las pretensiones formuladas.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiuno de noviembre dos mil ocho , de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mi.